王如僧律师：李某某涉嫌破坏公用电信设施罪之羁押必要性审查申请书

申请人：吴杰臻律师、王如僧律师

单位：广东广强律师事务所

地址：广州市越秀区天河路45号之二天伦大厦第23层2302广东广强律师事务所

申请事项：请贵院对被逮捕的犯罪嫌疑人李某某(以下简称李某某)有无继续羁押的必要性进行审查。

事实与理由：

李某某涉嫌破坏公用电信设施罪一案，贵院正在审查起诉中。广东广强律师事务所接受李某某及其丈夫谢某健的委托，指派我们担任李某某涉嫌破坏公用电信设施罪一案的辩护人。

首先，辩护人认为《刑法修正案(九)》实施后，李某某的行为应认定为破坏无线电通讯管理秩序罪，而不是认定为破坏公用电信设施罪。理由如下：

《刑法修正案(九)》实施前，根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》关于“非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任”的规定，人民法院认为伪基站群发短信的行为构成破坏公用电信设施罪;然而《刑法修正案(九)》实施后，北京地区、浙江、广东等地区对伪基站群发广告信息案件的定性已经发生了根本变化，将此类案件涉嫌的罪名认为扰乱无线电通讯管理秩序罪。

为什么这么说呢?

第一，申请人认为从《刑法修正案(九)》关于扰乱无线电通讯管理秩序罪的修正缘由，可以得知应认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪。

《刑法修正案(九)》第三十条规定：将刑法第二百八十八条(扰乱通讯管理秩序罪)第一款修改为：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

《刑法》第二百八十八条的原文：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯秩序，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

经过比照，《刑法修正案(九)》把原文中的“经责令停止使用后拒不停止使用”删除了，即降低了扰乱无线电管理秩序罪的入罪条件。

为什么会作此修改呢?

这是因为国家无线电管理部门向立法部门反映：“实践当中，很多非法使用无线电频率的个人和组织具有很强的隐蔽性及流动性，甚至还存在人为远程摇控非法无线电台进行播报的情况，很难发现，更难以对其责令停止使用。……实践中查获的擅自设置、使用“伪基站”进行违法活动的案件就是典型。“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可证和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，能够搜索一定半径范围内的手机信号，可以任意冒用他人电话号码强行向用户手机群发各类信息。由于“伪基站”设备体积小，易携带，设备费用低廉，这些利用“伪基站”设备的违法行为人流动性较强，不法分子在人口密集的公共场所伪装成通信运营商、银行客服、甚至司法机关、行政机关，强行向不特定人群发短消息，几小时就可以收回成本。现实中，使用“伪基站”等方式扰乱无线电通讯秩序的大量出现并呈爆发之势，要求相关行政机关及时发现这些非法使用无线电行为并责令其停止使用，十分困难，难以适用。据有关部门介绍，1997年刑法典颁行以来，我国处理了大量妨害无线电管理秩序的违法犯罪行为，基本上均以《刑法》第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪追究刑事责任，尚无适用刑法典第288号扰乱无线电通讯管理 秩序罪的判例，实属无奈之举。因此，建议删除“经责令停止使用后拒不停止使用”前置程序”【摘自《刑法修正案解读全编:根据<刑法修正案(九)>全新阐释》一书第90页;作者：黄太云著;出版社：人民法院;出版时间：2015年12月，详见附件12】。

由此可知，立法机关认为之所以将伪基站群发广告信息行为，认定为破坏公用电信设施罪，存在牵强之处，纯属无奈之举。《刑法修正案(九)》之所以将刑法第二百八十八条(扰乱通讯管理秩序罪)进行修改，删除“经责令停止使用后拒不停止使用”前置条件，就是为了将伪基站群发广告信息这类行为纳入其调整范围，以还原该类行为真正性质，正确适用法律。

第二，自《刑法修正案(九)》颁行后，广东(包括广州)北京、浙江等地区已经出现大量将伪基站群发短信类案件认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪的案例。

1.经在中国裁判文书网检索，申请人发现广州地区已经出现8起将伪基站群发短信类案件认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪的案例。

在第1起至第7起，即2016年4月15日作出的案号为(2016)刑初183号的《刑事判决书》、2015年12月20日作出的(2015)穗天法刑初字第2186号《刑事判决书》、2016年3月25日作出的(2016)粤0106刑初303号《刑事判决书》、2015年12月31日作出的(2015)穗天法刑初字第2153号《刑事判决书》、2016年3月25日作出的(2015)穗天法刑初字第2310号《刑事判决书》、2016年3月22日作出的(2016)粤0106刑初432号《刑事判决书》、2016年4月8日作出的(2016)粤0106刑初52号《刑事判决书》中，人民检察院均是在审查起诉阶段就将罪名变更为扰乱无线电通讯管理秩序罪，并在审判阶段得到了人民法院支持(详见附件1至附件7)。

在第8起，即2016年4月21日作出的(2016)粤0105刑初390号《刑判决书》中，人民检察院以被告人涉嫌破坏公用电信设施罪向人民法院提起公诉，人民法院在审判阶段将罪名变更为扰乱无线电通讯管理秩序罪(详见附件8)。

2.经在中国裁判文书网搜查，申请人发现深圳地区已发现两起广东省深圳市中级人民法院在裁判文书中将伪基站群发短信类案件由破坏公用电信设施罪改判扰乱无线电通讯管理秩序罪的案例。

广东省深圳市中级人民法院于2016年3月8日作出的(2016)粤03刑终269号《刑事判决书》中，被告人陈某于2015年9月份开始，受雇于他人，在深圳市罗湖区东门xx广场附近，利用“伪基站”强行连接中国移动通信公司手机用户并推送博彩短信，干扰中国移动通信公司基站和手机用户的正常通信信号。经中国移动通信公司统计，该“伪基站”影响用户18251人次，发送垃圾短信期间导致通信中断时长累计约50分钟。深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法刑一初字第1756号《刑事判决书》中认定陈某犯破坏公用电信设施罪。陈某不服提出上诉，深圳市中级人民法院改判处陈某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年(详见附件9)。

在广东省深圳市中级人民法院于2016年3月16日作出的(2016)粤03刑终427号《刑事判决书》中，2015年8月23日至8月25日期间，被告人郭某某受雇于QQ网名叫“上品”的男子，多次在深圳市罗湖区xx集团附近车载“伪基站”，发送广告短信。2015年8月25日，被告人郭某某在罗湖区xx集团大厦北侧准备上车利用“伪基站”等设备发送短信时，被民警当场抓获。经有关部门统计并鉴定，被告人郭某某使用的无线电设备属于“伪基站”设备，其行为影响罗湖区xx集团大厦周边区域用户累计11488人次，通信中断时长达50分钟。深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303刑初19号《刑事判决书》中认定郭某某犯破坏公用电信设施罪。陈某不服提出上诉，深圳市中级人民法院改判处郭某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年六个月(详见附件10)。

3.经在中国裁判文书网搜查，申请人发现珠海地区也已出现将伪基站群发短信类案件认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪的案例，并在判决书明确指出此判决是根据《刑法修正案(九)》的颁布实施作出的。

在广东省珠海市香洲区人民法院于2015年12月15日作出的(2015)珠香法刑初字第368号《刑事判决书》中，被告人莫某向被告人购买了“伪基站”一台，并在阳江多次利用“伪基站”发送广告垃圾信息牟利，经证实，该“伪基站”于2014年4月25日在阳江市××环路(即大润发商场和德信华城)一带共发送成功垃圾短信11202条，合计造成11202位移动用户通信服务中断一小时。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉(2015)176号起诉书指控被告人莫某犯破坏公用电信设施罪。珠海市香洲区人民法院经审判，在判决书中论述如下：“关于被告人莫某所犯罪行的定性问题。经查，本案在审理过程中，《刑法修正案(九)》已经颁布实施，被告人莫某的行为更加符合《刑法修正案(九)》第二百八十八条之规定，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚”，遂改变检察院的定性，将被告人莫某的行为认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪(详见附件11)。

4.除了广东地区之外，通过在中国裁判文书网上检索，也可以发现其他地区也出现了大量的将伪基站群发广告信息的行为认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪的案例，其中北京地区至少42起，浙江地区8起，其他地区方不再一一列举。

第三，如果将伪基站群发短信行为认定为破坏公用电信设施罪，量刑过重。

如果将伪基站群发短信行为认定为破坏公用电信设施罪，侵犯的客体是公共安全，一旦成立，面临的将是三年以上七年以下有期徒刑，而不是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，对被告人量刑畸重，不符合罪责刑相适应原则。

另外，申请人注意到将伪基站群发广告信息行为认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪的判例，没有一个被告人上诉，全部认罪、服判，这也可以说明认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪，罪责刑相适应，取得了良好的社会效果。

其次，如果将本案定性为扰乱无线电通讯管理秩序罪，继续羁押犯罪李某某的，羁押期限将超过依法可能判处的刑期，符合人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条第三项的规定，贵院应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

通过对附件1至附件11进行统计可知，广东地区伪基站群发短信类破坏无线电通讯管理秩序罪案件量刑情况如下：

通过对比可知，对于单纯的受雇于人，仅是操作伪基站，除此之外没有其他特殊情节的被告人，人民法院对其量刑十分均均衡，发送短信条数从11万至25万之间的，量刑幅度为七个月至九个月;对于操作伪基站者量刑之所以超过一年的，要么是是老板兼任操作伪基站，要么是累犯兼任操作伪基站，要么是发送的是诈骗信息兼任操作伪基站，要么驾驶短信车兼任操作伪基站。

具体到本案中，由于本案发送的短信仅为10723条，远少于列表中的短信条数，对于直接操作伪基站的被告人的量刑应七个月以下。在伪基站群发短信类案件中，广告发布主或伪基站老板在案中的作用最大，其次是直接操作伪基站方，再次是驾驶短信车方，最次是跟车方，李某某在本案中跟车方，作用最小，在共同犯罪中，属于情节最轻微的从犯，其量刑幅度应低于直接操作伪基站方，即其量刑应六个月以下;而李某某自2016年3月26日被采取强制措施至今，已经被羁押了超过六个月，将近七个月。

根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条关于“继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期”的规定，贵院应向办案机关提出变更强制措施的建议。

再次，本案案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件，符合人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条第四项的规定，贵院应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

本案经过两次退回补充侦查，办案机关已将多次讯问各被告人，已委托佛山市无线电监测站对涉案伪基站设备进行了鉴定，要求中国移动佛山分公司提交了短信条数的证明等等，与定罪量刑的相关证据基本收集完毕。

由于李某某属于跟车方，在众被告人中属于作用最为轻微的从犯，并且一直以来以认罪态度良好，从来没有翻供行为，积极配合办案机关的工作，符合《刑事诉讼法》第六十五条关于“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审”的规定，以及“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审”的规定，根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条关于“案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议”的规定，贵院应向办案机关提出变更强制措施的建议。

再次，李某某在本案中属于从犯、主观恶性较小的初犯、可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑，分别符合《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十八条第二项、第五项、第十项的规定，贵院也可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十八条规定：“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

(一)预备犯或者中止犯;

(二)共同犯罪中的从犯或者胁从犯;

(三)过失犯罪的;

(四)防卫过当或者避险过当的;

(五)主观恶性较小的初犯;

(六)系未成年人或者年满七十五周岁的人;

(七)与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的;

(八)患有严重疾病、生活不能自理的;

(九)系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

(十)系生活不能自理的人的唯一扶养人;

(十一)可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的;

(十二)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。”

李某某本是在公司中从事客服工作的，一直安分守已，没有从事过违法犯罪活动。案发前，她是因为公司专门负责跟车监督他人群发广告信息的员工没来上班，才临时被公司领导叫去顶班的，因此属于从犯、主观恶性较小的初犯、可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑，贵院也可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

对照综上，辩护人特向贵院提出羁押必要性审查申请，请贵院充分重视，并予以批准。

此致

佛山市南海区人民检察院

广东广强律师事务所

吴杰臻 律师

王如僧 律师

二0一六年十月十九日

附：

1.(2016)刑初183号的《刑事判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=75788566-3dd0-4d3c-ba9a-7f3b4168d585&KeyWord=%E6%89%B0%E4%B9%B1%E6%97%A0%E7%BA%BF%E7%94%B5%E9%80%9A%E8%AE%AF%E7%AE%A1%E7%90%86%E7%A7%A9%E5%BA%8F。

2.(2015)穗天法刑初字第2186号《刑事判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=2da53409-ad3a-46eb-a587-4af1a9a1d9e4&KeyWord=%E6%89%B0%E4%B9%B1%E6%97%A0%E7%BA%BF%E7%94%B5%E9%80%9A%E8%AE%AF%E7%AE%A1%E7%90%86%E7%A7%A9%E5%BA%8F。

3.2016)粤0106刑初303号《刑事判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=e630b9fe-bf18-49bc-9c9d-2fcbcdb10348&KeyWord=%E6%89%B0%E4%B9%B1%E6%97%A0%E7%BA%BF%E7%94%B5%E9%80%9A%E8%AE%AF%E7%AE%A1%E7%90%86%E7%A7%A9%E5%BA%8F。

(2015)穗天法刑初字第2153号《刑事判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=c468e47d-9a6b-4464-9a6c-7c57dad54e83&KeyWord=%E6%89%B0%E4%B9%B1%E6%97%A0%E7%BA%BF%E7%94%B5%E9%80%9A%E8%AE%AF%E7%AE%A1%E7%90%86%E7%A7%A9%E5%BA%8F。

(2015)穗天法刑初字第2310号《刑事判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=71a51e9d-2722-4205-a550-c270a7094ccc&KeyWord=%E6%89%B0%E4%B9%B1%E6%97%A0%E7%BA%BF%E7%94%B5%E9%80%9A%E8%AE%AF%E7%AE%A1%E7%90%86%E7%A7%A9%E5%BA%8F。

(2016)粤0106刑初432号《刑事判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=fd72661a-3c14-4d3b-bfc9-927ac24736a2&KeyWord=%E6%89%B0%E4%B9%B1%E6%97%A0%E7%BA%BF%E7%94%B5%E9%80%9A%E8%AE%AF%E7%AE%A1%E7%90%86%E7%A7%A9%E5%BA%8F。

(2016)粤0106刑初52号《刑事判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a718c6c2-d7a9-49c6-b6c4-b275a7df043b&KeyWord=%E6%89%B0%E4%B9%B1%E6%97%A0%E7%BA%BF%E7%94%B5%E9%80%9A%E8%AE%AF%E7%AE%A1%E7%90%86%E7%A7%A9%E5%BA%8F。

(2016)粤0105刑初390号《刑判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=b92f99be-e0b5-417a-b050-4a450e6c36b3&KeyWord=%E6%89%B0%E4%B9%B1%E6%97%A0%E7%BA%BF%E7%94%B5%E9%80%9A%E8%AE%AF%E7%AE%A1%E7%90%86%E7%A7%A9%E5%BA%8F。

(2015)深罗法刑一初字第1756号《刑事判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=5286dfc3-046e-4b83-a5af-b214e0bf858F。

(2016)粤0303刑初19号《刑事判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=96e24b0d-39b8-4ade-8d29-c685ca8b2043&KeyWord=%E6%89%B0%E4%B9%B1%E6%97%A0%E7%BA%BF%E7%94%B5%E9%80%9A%E8%AE%AF%E7%AE%A1%E7%90%86%E7%A7%A9%E5%BA%8F%E7%BD%AA

(2015)珠香法刑初字第368号《刑事判决书》，来源：中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=d04a2799-5b43-4084-aae6-54902f45edd7&KeyWord=%EF%BC%882015%EF%BC%89%E7%8F%A0%E9%A6%99%E6%B3%95%E5%88%91%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC368%E5%8F%B7。

《刑法修正案解读全编:根据<刑法修正案(九)>全新阐释》一书第90页，作者：黄太云，现任中央政法政法研究所所长;出版社：人民法院出版社;版次：2015年12月第1版。

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