关于C某涉嫌诈骗罪一案建议不予批准逮捕的法律意见书

关于C某涉嫌诈骗罪一案

建议不予批准逮捕的法律意见书

Z人民检察院：

广东广强律师事务所依法接受C某及其父亲陈东的委托，指派周峰剑律师在C某涉嫌诈骗罪一案中，担任C某的辩护人。本案现由K分局侦查，该局已向贵院提请批准逮捕，而贵院正对本案进行审查逮捕中。

辩护人依法会见了嫌疑人C某，根据C某本人所述，案件基本事实： 2018年12月底至2019年6月期间（2019年3月至6月间C某在境外从事投资移民工作），C某作为中间人，在互联网上为他人介绍制作股指交易软件的程序员，并为他人购买程序员的股指交易软件提供居间介绍服务，其收到购买软件的人的购买软件款后通过支付宝将款项转给制作软件的程序员，从中赚取介绍软件交易的差价或介绍佣金合计约2至3万元人民币左右。C某因购买软件的人涉嫌诈骗活动而被牵涉到本案中。

根据上述事实，辩护人向贵院提出以下法律意见，恳请贵院在审查批准逮捕时予以考虑： 

一、C某介绍股票指数软件交易的帮助行为不构成诈骗罪，缺乏构成诈骗罪的主观故意、客观要件

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。行为人构成共犯，应该符合两个条件：一、客观上有共同犯罪行为；二、主观上有共同犯罪故意。

1、C某没有非法占有的意图，不存在诈骗的主观故意，他与购买软件的人的诈骗团伙不存在诈骗的意思联络，没有参与诈骗活动的共同故意。

C某仅仅是在2018年12月底至2019年6月间通过互联网居间介绍他人和第三方程序员进行股指交易软件的制作和交易，而本案系因为购买该软件的人将该软件作为犯罪工具，而导致C某受牵连成为帮助犯。C某仅仅知道对方找程序员制作和购买股指交易软件用于开展经营活动，但并不清楚对方购买软件是为了实现诈骗的犯罪目的。

C某对购买软件的人的真实名字都不清楚，又怎能明确知道对方购买软件就是为了诈骗之用呢？涉案软件是真实的全球相关地区股指数据，相关交易规则等是都是真实的，涉案软件本身不存在诈骗功能。而购买软件的人并没有告知C某是如何进行违法犯罪活动，C某在国外也不可能参与诈骗活动的事实。本案中，C某仅仅作为居间人和介绍人，其主观目的仅仅是为了赚取交易软件所得的差价和介绍费，并没有参与诈骗活动的共同故意。

2、C某没有实施诈骗的客观行为，没有参与到购买软件的人实施诈骗活动，其仅仅是协助提供软件交易活动的帮助行为。

2019年3月至6月期间，C某在国外从事投资移民工作，并不在国内，C某介绍购买股指交易软件的行为是在网上联系完成，对此，相信贵局可以通过调查C某的护照、出入境记录、支付宝转账记录等证据予以核实，C某对此也如实供述。本案中，C某没有实施诈骗的客观行为，没有参与购买软件的人所实施的具体诈骗活动，对购买软件的人如何利用所购买的软件实施诈骗、骗取哪些被害人、骗取多少款项、款项流向何处等等均不知情。无论从时间上还是地点上，均没有共同实施诈骗的作案时间和地点。

在司法实务中，如果共同犯罪中，行为人确实不明知有其他行为人的存在，或者对其他行为人的存在仅有概括的认识，则一般只对自己的行为，或仅对自己所明确知道的其他行为人的行为承担责任。因此，C某只是对自己提供软件交易活动居间服务的行为承担责任，而这一行为即便认定构成犯罪，所起的仅仅是辅助作用，且涉案情节轻微。

3、C某没有从他人实施诈骗活动骗取被害人财产中获利，没有参与诈骗活动分赃，没有获利共享、共同分配诈骗所得。C某仅仅是单纯赚取介绍软件交易的差价或介绍佣金，而且，购买软件的人所支付的费用绝大部分都支付给了制作软件的程序员，C某仅仅得到是少数的差价或介绍佣金而已，C某仅仅是协助提供了软件交易的帮助行为。 

二、退一步而言，即便C某明知道对方购买股指交易软件可能系为了获取非法利益而提供帮助，根据司法解释规定也属于涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，C某的帮助行为不构成诈骗罪。

根据《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

根据最高院、最高检《关于办理非法利用信息网络帮助信息网络、犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：……（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；……”

在司法实务当中，即使认定C某明知对方购买股指交易软件可能用于违法犯罪或为了获取非法利益而提供了帮助，该居间行为即便认定构成犯罪，一般是认定属于帮助信息网络犯罪活动罪，并非诈骗罪。

参考案例：

案例一：梨树县人民法院（2018）吉0322刑初356号案中，被告人付向洪（在淘宝上注册淘宝店，名为“道洋网络”，专门制作网站）明知张强（另案处理）让其制作的“四平市职工社保查询系统”网站用于实施诈骗活动，却为其制作网站、搭建维护数据库、数据维护等，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，被告人付向洪犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。

案例二：厦门市思明区人民法院（2019）闽0203刑初205号案中，被告人柯宝滨明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供广告推广服务，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，被告人柯宝滨犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。

案例三：徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305刑初272号案中，被告人李振书明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供互联网的接入、服务器的托管、网络存储、通讯传输等技术支持，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，被告人李振书犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

案例四：最高人民法院公布的赵瑞帮助信息网络犯罪活动案，被告人赵瑞明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

法院裁判案例较多，不再一一列举。

三、本案中C某仅仅提供购买软件交易的帮助行为，在整个环节中所起作用很小，即便构成犯罪，社会危害性较小，情节显著轻微。而且其在被公安机关采取强制措施后，一直如实供述，也有退还协助交易软件所得财物的积极态度，对其采取取保候审不会出现社会危害性。

首先，本案中，C某的介绍软件交易的行为仅仅起了辅助作用，并没有直接为购买软件的人提供技术支持或技术帮助，由制作软件的程序员为对方提供程序、技术支持，而购买软件的人所支付的费用绝大部分都支付给了制作软件的程序员，C某仅仅得到是少数的差价或介绍佣金而已。C某的行为相对于制作软件、提供技术支持的程序员而言，情节要轻微得多、所起作用更小、其行为的社会危害性更低。

其次，犯罪嫌疑人C某一直积极配合公安机关调查，能够如实陈述案情经过，积极供述，有明显的悔罪表现，并且，C某愿意主动退回因介绍软件交易所获得的所得财物，犯罪的主观恶性较小，如果将其取保候审相信不至于危害社会。

第三，C某以往没有任何犯罪前科劣迹，一向遵纪守法，此次因为法律意识淡薄而卷入他人犯罪，尚属初犯、偶犯，犯罪的主观恶性极小。

四、结合上述参考案例看，C某的帮助行为显然属于情节比较轻微，即便移送起诉，最终很可能被人民法院判处缓刑等较轻刑罚，符合取保候审条件。

从厦门市思明区人民法院（2019）闽0203刑初205号案、梨树县人民法院（2018）吉0322刑初356号案、徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305刑初272号案等三份裁判文书可以看到，涉案被告人在刑事拘留后的侦查阶段也被取保候审，最终被判罪名成立，但也是判处有期徒刑缓刑，没采取羁押的强制措施。

举重以明轻，本案的犯罪嫌疑人C某没有直接为购买软件人提供任何技术支持，只是仅仅提供交易软件的帮助行为，最终是否达成交易取决于购买软件方与制作软件的程序员的合意，C某在本案中仅仅起到辅助作用，假如最终认定C某构成帮助信息网络犯罪活动罪，C某的涉案情节也明显比上述三个参考案例被告人的情节要轻微得多。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定，“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有下列情形之一的，可以作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定：（一）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；（五）犯罪嫌疑人认罪认罚的；（六）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；（七）犯罪嫌疑人系已满七十五周岁的人。

根据上述规定，C某的情况属于上述规定可以不予以逮捕的情形，C某的行为可以不予以批准逮捕，对其采取取保候审措施更符合刑事诉讼法的规定。

综上所述，辩护人认为，C某的涉案行为显著轻微，也仅仅起交易软件的辅助作用，C某也有主动退回涉案获利的积极意愿，C某的行为不符合必须逮捕的必要条件，采取取保候审更符合刑事诉讼法的规定，故，请求贵院对犯罪嫌疑人C某不予批准逮捕。

此致

Z人民检察院

辩护人：广东广强律师事务所

                               周峰剑律师

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