实战辩例：提供保健品居间服务，不构成诈骗罪

实战辩例：提供保健品居间服务，不构成诈骗罪

导语：肖律师在办理某保健品“诈骗”案中，《一审判决》错误认定提供保健品中介服务的陈某构成诈骗罪，二审肖律师对此进行了详细的轻罪辩护。以下便是这个案件的详细辩护意见。 

陈某等H公司人员的行为不符合诈骗罪的构成要件，应成立非法利用信息网络罪 

《刑法》第二百八十七条之一规定，利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：……（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

最高检于2019年10月发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读提到，为了对网络犯罪做到“打早打小”，体现预备行为实行化的立法思路，刑法修正案（九）增设刑法第二百八十七条之一非法利用信息网络罪。

陈某等人相信产品是真的并且具有一定功效是因为怡心片是由具有官方媒体背书并宣传其研究成果比肩诺贝尔奖的胡某博士研发的，并没有认识到上游天津公司实际上是在实施诈骗犯罪活动（没有共谋）。

根据陈某等H公司人员的供述，他们虽然知道怡心片有一定功效，但也清楚J的宣传存在一些问题，比如说治疗效果方面的宣传过于夸张、将录播说成直播、视频加密限制播放次数等等，有可能会涉嫌其他违法犯罪活动。 

因此，本案包括陈某在内的H公司人员主观上可能会认识到以这种宣传方式推销产品会涉嫌违法犯罪活动，客观上依然通过打电话、在朋友圈发布信息等方式为上游天津公司寻找经销商（详见胡某委《讯问笔录》（卷9P5)：“我上班主要内容就是和各地的经销商打电话推销保健品，里面也有南京的经销商，主要目的是让这些经销商卖我们的产品，主要有保健品、保健食品等。我们战队主要都是和各地的经销商打电话推销保健品产品模式。”崔某杰《讯问笔录》（卷9P60-61、69):“我每天就是给经销商打电话，推荐厂家的货物。”“我是通过公司提供的白名单，打电话认识的（经销商）。”于某如《讯问笔录》（卷12P95):“我们去财务找周某和万某领潜在经营商的名单，然后我和组员负责打电话推销，发展经营商。”沈某《讯问笔录》（卷12P119-120):“我们对外通过发朋友圈或打电话，公司给打电话号码我们给客户打，宣传、销售这些产品。”周某《讯问笔录》（卷12P134）：“我负责打电话招经销商，向经销商推销我们的项目和产品。” 徐某《讯问笔录》（卷12P148):“我打电话给经销商推广我们的模式和产品。”窦某金《讯问笔录》（卷13P6):“每个小组独立负责联系按照名单打电话联系买家，推广视频和产品，营销。”等等），收取与其推广成本相匹配的费用（仅为3-5个点），但其仅具有营利目的，并不具有非法占有目的；且他们并未实际参与到诈骗行为（实行行为）中，其行为仅为违法犯罪活动的实施制造了条件，符合《刑法》第二百八十七条之一规定的非法利用信息网络罪的构成要件，也符合最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读。 

全国有类似案例：

案例1：符某诈骗罪一审刑事判决书

案号：（2020）川1622刑初245号

裁判理由：符某自2020年5月份开始，便安排杨某2及公司员工李某等人，用从上家处获取的电话号码以及给被害人打电话，谎称是“百度有钱花”的客服人员使其成功添加贷款诈骗ＱＱ号的被害人多达6000多名，并按照每成功添加一个ＱＱ号给符某提成30元至40元，符某从中获利约20万元。本院认为，被告人符某以营利为目的，明知上家获取被害人QQ号将对添加的人群产生不利的后果，仍利用其开设的网络工作室安排多名员工隐瞒事实真相，拨打电话骗取被害人添加QQ号码，为其上家的诈骗活动提供条件，其行为侵犯了正常工作为由诱骗求职者添加上游网站指定的QQ群，由上游网站人员通过的信息网络管理秩序和使得网络诈骗犯罪得以实施，侵害了被害人的财产权益，构成非法利用信息网络罪。

案例2：马某某、张某某、那某等诈骗罪二审刑事判决书

案号：(2021)吉08刑终22号

裁判理由：上诉人张某某、马某某等人为获取非法利益，购买未实名登记的电话卡、求职者简历信息，雇佣多名话务员使用固定话术向求职者拨打电话，以介绍QQ群对求职者实施诈骗等违法犯罪活动。每一人添加指定QQ群，张某某、马某某可以获得数十元不等的报酬，并按日工资120元至150元不等向话务员发放工资。本院认为，各上诉人及原审被告人通过拨打含有诈骗信息的电话，目的是诱骗求职者添加指定QQ群，主观上并非为了骗取对方财物，上诉人张某某、马某某均供述明知所拨打的电话是诈骗信息，另根据所拨打电话的话术内容，足以证实各上诉人及原审被告人明知或应当明知自己为上家所进行的电话指引访问是为了实施诈骗等违法犯罪活动，该组织拨打电话人数较多、违法所得数额较大，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪。

由此可见，具体到本案，陈某的行为是以营利为目的，而不是以非法占有为目的，不符合诈骗罪的构成要件，倘若构成犯罪，也只能以非法利用信息网络罪论处。

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