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王如僧律师:陈志杰涉嫌破坏公用电信设施罪一案之质证意见

办案律师/作者: 王如僧 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-10-10

陈某杰涉嫌破坏公用电信设施罪

质证意见

广东广强律师事务所 王如僧律师

一、诉讼文书卷第11页至20页,广州市无线电监测计算站出具的编号为A-JZ-20140507-02的《检测报告》及《鉴定报告》的质证意见:

(一)《检测报告》及《鉴定报告》不具有合法性。

1.广州市无线电监测计算站作为鉴定主体,没有得到侦查机关的委托授权。侦查机关委托的主体是“广州市科信局无线电管理办公室”,可是实施鉴定主体是“广州市无线电监测计算站”,“广州市科信局无线电管理办公室”是广州市科学与信息化局的内设机构,属于行政机关;“广州市无线电监测计算站”是广州市科学与信息化局的直属单位,属于事业单位,这就是说两者分别为两个不同的独立主体,侦查机关没有委托广州市无线电监测计算站进行鉴定,广州市无线电监测计算站没有鉴定的授权。

2.广州市无线电监测计算站不具备鉴定机构的资格与条件。在广东省司法厅颁布的鉴定机构名册中没有广州市无线电监测计算站的名字,广州市无线电监测计算站也没有在检测报告及鉴定报告中附有《司法鉴定许可证》,因此广州市无线电监测计算站不具备鉴定资格及条件。

对方可能反驳的理由:检测报告书封面上有“CMA”标志,广州市无线电监测计算站有中国计量认证资格。反驳理由:《中华人民共和国计量法》第二十二条规定:为社会提供公证数据的产品质量检验机构,必须经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试的能力和可靠性考核合格。这说明广州市无线电监测计算站为产品质量检验机构,而是司法鉴定机构,这是两个完全不同的概念。广州市无线电监测计算站对其职责范围内的检测行为得到的数据,在外上具有公证作用,其得出的数据可用于司法鉴定,但不能代替司法鉴定。

《中华人民共和国计量法实施细则》 第六十一条 本细则下列用语的含义是:

(一)计量器具是指能用以直接或间接测出被测对象量值的装置、仪器仪表、量具和用于统一量值的标准物质,包括计量基准、计量标准、工作计量器具。

(二)计量检定是指为评定计量器具的计量性能,确定其是否合格所进行的全部工作。

(三)定型鉴定是指对计量器具新产品样机的计量性能进行全面审查、考核。

(四)计量认证是指政府计量行政部门对有关技术机构计量检定、测试的能力和可靠性进行的考核和证明。

(五)计量检定机构是指承担计量检定工作的有关技术机构。

(六)仲裁检定是指用计量基准或者社会公用计量标准所进行的以裁决为目的的计量检定、测试活动

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。或者说,司法鉴定是指在诉讼过程中,对案件中的专门性问题,由司法机关或当事人委托法定鉴定单位,运用专业知识和技术,依照法定程序作出鉴别和判断送一种活动。 。

3.本案实施鉴定的人员不具备司法鉴定人的资格与条件。在广东省司法厅颁布的鉴定人名册中没有本案相关鉴定人员的名字,本案的检测报告及鉴定报告中也没有附有上述人员的《司法鉴定人执业证》,因此上述人员不具备鉴定资格及条件。

4.本案鉴定程序存在缺陷。《司法鉴定程序通则》第二十三条规定,司法鉴定人进行鉴定,应当对鉴定过程进行实时记录并鉴名。然而本案的鉴定过程没有记录检材处理、鉴定程序,鉴定所用技术方法,没有记录对检材进行分析、鉴别和判断的过程,因此无法确定鉴定人的鉴定程序是否符合鉴定的程序规范,也无法确定鉴定人使用的鉴定方法是否符合鉴定的法定标准或行业标准的要求。

5.本案鉴定意见文书不符合形式要求。

首先,鉴定过程中必须至少两名鉴定人共同进行鉴定,本案只有一个人“黄光星”在鉴定,不符合司法鉴定的人数要求。

其次,司法鉴定实行鉴定人负责制度,鉴定人必须在鉴定文书上签名;鉴定文书包含有鉴定意见书及检验报告书两部分,并且鉴定意见书及检验报告书上均有落款,因此鉴定人必须在鉴定意见书及检验报告书落款处签名确认,本案鉴定意见书落款处没有鉴定人签名,意味着没有人对鉴定意见负责。

再次,鉴定文书上没附有鉴定机构的《司法鉴定许可证》,也没附有鉴定人的《司法鉴定人执业证》。

6.鉴定人没有对全部检材进行鉴定。

“伪基站”设备由硬件和软件两部分组成:硬件是短信群发器,软件就是笔记本电脑上的GSMS软件。在GSMS软件编辑好短信内容,按【发送】后才会控制短信群发器发送短信。鉴定人在只鉴定了短信群发器,没有鉴定GSMS软件情况下,就说短信群发器是“伪基站”设备,具备模拟运营商基站的技术功能,能够占用移动公司GMS信道频率,依据严重不足。

(二)《检测报告》及《鉴定报告》不具有关联性。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一段规定,所谓“伪基站”设备,在行政管理上,未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准;在技术特征上,可强行向不特定用户手机发送短信息,非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号。

本案的测试结论为:该设备占用中国移动的GSM信道频率进行发射,没有无线电设备型号核准,属于非法生产和使用的无线电发射设备,具备模拟移动通讯运营商基站的技术功能,属于伪基站设备。

将“伪基站”设备的定义与本案的测试结论进行对比可知,假设测试结论真实、合法,其只能证明检材没有无线电设备型号核准,没有证明检材未取得电信设备进网许可;其只能证明检材在使用过程中占用中国移动的GSM信道频率进行发射,没有证明检材在使用过程中局部阻断公众移动通信网络信号。因此本案鉴定文书不具有相关性,不能证明检材属于“伪基站”设备。

二、诉讼证据卷第8页至第41页,陈某杰的供述与辩解的质证意见:

被告人陈某杰主观上只知道其使用的设备可以向中国移动的手机用户发送信息,并不知道其使用的设备可以阻断用户通信中断,因此被告人陈某杰主观上没有破坏公用电信设施的故意。

第22页供述:


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陈某杰的供述共发了73803条短信,依据不足。理由如下:

首先,主机只能用来发信息,不具备统计功能,信息发送数目是通过GSMS软件来确定的。GSMS软件的代码设计成能够自动生成一些可能真实存在也可能不存在的,也就是说操作界面显示的数目有的是GSMS软件自动生产的,有的是实际发送的,GSMS软件界面显示发送了几万条,可能实际发送出去也就一两千条。

短信群发器生产销售者之所以这样设计GSMS软件,是因为客户都希望更多人能够收到广告短信,以达成宣传的效果,但短信群发器实际发送短信的效率没他们吹嘘的那么高,所以他们在软件设计上做些了手脚。短信群发器生产销售者还说了短信群发器每小时能发几万条短信,周边300米内的手机用户都会收到短信,但我哥的手机很明显就没收到,魏某根双卡双待的手机也只有一张卡收到,所以短信群发器在功能上和统计的数据上并没有像短信群发器生产销售者说的那么可信。

其次,办案机关应该提供接到上述信息的手机号码以及保存在该手机上的广告信息,机主的证言等其他证据予以佐证。

再次,是否确实无法确定操作系统工作时,是否正常;无法确定是不是二手产品,其中数量包含有前面使者发送的数目在内。

三、诉讼证据卷第42页至第41页,陈某杰的辩认笔录的质证意见:

对于被告人陈某杰辩认出魏某根、李秀莲的事实,没有意见。

四、诉讼证据卷第52页至第59页,被害人文高利的陈述的质证意见:

被害人文高利认为被告人陈某杰使用的是“伪基站”设备,与客观事实不符;认为被告人陈某杰使用的设备可以“迫使手机用户的正常信号中断”与客观事实不符。

是否为“伪基站”设备及是否可以迫使手机用户的正常信号中断,必须由专业的司法鉴定人员对此进行鉴定才能确定,被害人文高利不是在依法履行职务的鉴定人员,且与本案处理结果有利害关系,其陈述,不能作为认定案件事实的根据。

五、诉讼证据卷第60页至第64页,被害人文高利的辨认笔录的质证意见:

对于被害人文高利辨认出被告人陈某杰、魏某根、李秀莲的事实,没有意见。

六、讼证据卷第65页至第74页,现场勘验检查笔录的质证意见:

对于被告人陈某杰被抓获的现场、扣押的物品事实,没有意见。

七、讼证据卷第75页至第83页,电子证物检查工作记录的质证意见:

首先,在诉讼证据第86页的,中国移动通信集团广东有限公司广州分公司出具的《证明》表示:


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这说明伪基站设备的电脑操作系统上保存有接收到其信息的手机卡的IMSI码,IMSI码,是国际移动设备身份码的缩写,国际移动装备辨识码,是由15位数字组成的"电子串号",它与每台手机一一对应,而且该码是全世界唯一的。每一只手机在组装完成后都将被赋予一个全球唯一的一组号码,这个号码从生产到交付使用都将被制造生产的厂商所记录,相当于手机卡的身份证号今电子证物检查工作记录中没有发现IMSI码,可以证明该设备不是伪基站设备。

其次,该记录不能证明陈某杰群发221608条短信,并且导致手机用户通信中断。

八、诉讼证据卷第84页,授权委托书的质证意见:

对于中国移动通信集团广东有限公司广州分公司委托文高利处理报案事宜的事实,没有意见。

九、诉讼证据卷第65页至第87页,中国移动广州分公司出具的《证明》的质证意见:

(一)中国移动广州分公司证明:“伪基站”设备在发射范围内与移动通信用户的手机强行建立连接,迫使手机用户与移动通信企业网络之间的信号连接中断。

1.此证明不具有合法性。“伪基站”设备是否会迫使手机用户与移动通信企业网络之间的信号连接中断,是一个专业的技术问题,应由具有司法鉴定资格和条件的鉴定机构对此进行鉴定方可得出,中国移动不是鉴定机构,其对此问题的证明不是鉴定意见,因此该说法不能作为认定案件事实的根据。

2.证明不具有真实性。首先,中国移动广州分公司作为本案的被害人,与本案的处理结果具有利害关系;其次,这是中国移动广州分公司一家之言,其没有提供信号中断的相关记录对此进行佐证。

3.中国移动广州分公司出具的《证明》的适用对象是“伪基站”设备,由于现有证据不能证明陈某杰使用的是“伪基站”设备,因此陈某杰的使用的设备不适用于此《证明》。

(二)中国移动广州分公司证明:4月14日至4月19日之间,在广州市天河区员村二横路、黄埔大道中一带共发垃圾短信221608条,合计造成221608位移动用户通信服务中断不满一小时。

此证明不具有真实性。

1.中国移动广州分公司说共发垃圾短信221608条,合计造成221608位移动用户通信服务中断不满一小时,然而其是根据国家电信行业主管部门那些规定确定用户数的,其是怎么确定用户数为221608位的,却完全没有说到。

2.根据第87页第三段部分内容如下:


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由此可知,中国 移动广州分公司接触到涉案的设备,中国移动广州分公司作为本案的被害人,与本案的处理结果具有利害关系,存在夸大用户数,加重被告人刑责的嫌疑。

3.中国移动广州分公司移动公司认定陈某杰的行为导致221608位用户通信中断不满一小时,那么其除了提供书面证明以外,还应该其他物证予以证明:

首先,中国移动广州分公司理应提供证据证明那些电信设施受到破坏。是基站出现了异常吗,出现了什么异常吗,是系统崩溃了,还是用户打不通电话了或是通话中掉线了?干扰前其基站的负荷如何,受干扰后其基站的负荷又如何,比如基站系统的CPU、内存使用率有突然增高吗,网络状态就得很拥塞吗等等。

其次,中国移动广州分公司还应提供物证对电信设施受到的是什么样子的“破坏”进行证明。如果陈某杰的行为确实导致221608位用户通信中断不满一小时的话,中国移动广州分公司移动公司可以从他们受干扰的基站中取出系统日志、数据库信息、通话业务或短信业务等相关通讯业务软件的日志来证明他们的基站确实受到干扰了,这样才有说服力。

再次,中国移动广州分公司还应提供物证对通信中断的用户数目进行证明,譬如提供通信中断的用户的手机号码,该手机接到的短信内容,用户的证言,中断的起始时间及恢复通信的时间等,这样才有说明力。

4.假设4月14日至4月19日之间,在广州市天河区员村二横路、黄埔大道中一带确实有221608位手机用户通信服务中断不满一小时,在这段时间、这个区域完全有可能有其他人在从事群发短信的行为,认为全部用户的通信服务中断皆是被告人陈某杰所为,对陈某杰极不公平。

十、诉讼证据卷第88页,抓获经过的质证意见:

对于陈某杰、李秀莲、魏某根的抓获经过,没有意见。

十一、诉讼证据卷第89页,破案经过的质证意见:

对于本案的破案经过,没有意见。

十二、诉讼证据卷第105页至第123页,犯罪嫌疑人李秀莲的供述与辩解及辨认笔录的质证意见:

李秀莲供述与辩解只说到陈某杰实施了群发短信的行为,并且她的手机当时收到了陈某杰所发的短信,但其供述与辩解不能说到陈某杰使用的设备可以导致手机用户通信中断或者陈某杰主观上知道该设备在使用过程中会导致手机用户通信中断。

另外,李秀莲的供述与辩解也没说到陈某杰通过该设备发射了多少条短信。

因此,李秀莲的供述与辩解不能证明陈某杰主观上有破坏公用电信设施的故意。

她对手机信号是否有影响,是不知道的。说明了即使本案的设备有阻断通信的作用,也是难以发现的。

对于李秀莲辨认出陈某杰、魏某根、作案车辆的事实,没有意见。

十三、魏某根涉嫌破坏公用电信设施罪诉讼证据卷第2页至第24页,魏某根的供述与辩解的质证意见:

魏某根供述与辩解只说到陈某杰实施了群发短信的行为,并且他的手机当时收到了陈某杰所发的短信,但其供述与辩解没说到陈某杰使用的设备可以导致手机用户通信中断或者陈某杰主观上知道该设备在使用过程中会导致手机用户通信中断。

另外,魏某根的供述与辩解也没有说到陈某杰通过该设备发射了多少条短信。

他对手机信号是否有影响,是不知道的。说明了即使本案的设备有阻断通信的作用,也是难以发现的。

因此,魏某根的供述与辩解不能证明陈某杰主观上有破坏公用电信设施的故意。

十四、魏某根涉嫌破坏公用电信设施罪诉讼证据卷第26页至第34页,魏某根的辨认笔录的质证意见:

对于魏某根辨认出陈某杰、李秀莲的事实,没有意见。

十五、魏某根涉嫌破坏公用电信设施罪诉讼证据卷第35页至第42页,搜查记录及扣押清单的质证意见:

公安机关在现场搜出笔记本电脑、诺基亚手机等作案工具,并扣押魏某根当时驾驶的小汽车的事实,没有意见。


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王如僧
王如僧网络犯罪律师
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