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合同诈骗罪案件无罪辩护之辩护词精选

办案律师/作者: 金翰明 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-08-24

内容简介:合同诈骗罪案件无罪辩护之辩护词精选

广东广强律师事务所 金翰明

编者注:

无罪辩护思维和策略丨刑辩律师的常规思维是无罪辩护,从无罪视角搜寻极有利于当事人的辩点。刑辩律师很多时候作无罪辩护是策略:醉翁之意不在酒而在于将极有利于当事人的辩点呈于法庭,令法官在罪与非罪、重罪与轻罪、罪重与罪轻间慎重处理,手下留情。——王思鲁律师

合同诈骗罪是司法实务中比较常见的犯罪类型,如何区分合同诈骗罪的罪与非罪,如何把经济合同纠纷与合同诈骗罪进行有效的界定,辩护律师须要在事实与法律之间寻求有效的无罪辩点,协助办案机关查明事实真相,使无罪之人不受法律的错误追究,使当事人权益最大化。

对于合同诈骗罪的无罪辩护,我们希望通过合同诈骗罪案件无罪辩护的辩护词,把握其中涉及的办案机关处理该类案件的事实认定、证据采信、法律适用等方面的规则,尽最大能力帮助找到我们,需要我们提供专业刑事辩护服务的当事人。

金牙大状刑事律师团队篇:

1.王思鲁、陈琦:廖**被控合同诈骗罪一案之一审辩护词

2.龚某被控虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案之一审辩护词

3.龚某被控合同诈骗及虚报注册资本被判无罪案之二审辩护词

4.王思鲁:刘榜被控合同诈骗罪一案之一审辩护词

5.王如僧:黄某中涉嫌合同诈骗罪辩护词

合同诈骗罪案件无罪辩护之辩护词选集:

1.邱建军:徐**被控合同诈骗罪一案一审辩护词(2002年7月15日)

2.许兰亭、钟云洁:张干群被控合同诈骗罪一案一审辩护词(2003年8月26日)

3.韩冰、陈吉双:聂×被控合同诈骗罪一案一审辩护词(2006年7月5日)

4.高齐岳:陈某进被控合同诈骗罪一案二审辩护词(2006年8月25日)

5.高俊杰、车宏伟:孙某被控合同诈骗等罪一案一审辩护词(2008年3日)

6.吕鹏:负某某被控合同诈骗罪一案一审辩护词(2008年6月)

7.王勇:楚玉江被控合同诈骗罪一案一审辩护词(2010年1月29日)

8.宋星火:刘某某被控合同诈骗罪一案二审辩护词(2011年7月14日)

9.谢通祥:韩明坤被控合同诈骗罪一案二审辩护词(2011年)

10刘洋:郭某某被控合同诈骗罪、集资诈骗罪一案一审辩护词(2012年)

11.张海英、高太领:张华被控合同诈骗罪一案一审辩护词(2012年11月2日)

12.陈有西、周葵:钟德跃被判合同诈骗罪一案发回重审之辩护词(2014年1月10日)

13.黄成昌:徐某被控合同诈骗罪一案二审辩护词(2014年4月22日)

14.朱轶成:杜明印被控合同诈骗罪一案一审辩护词(2014年6月5日)

15.张燕生:邢宇红被控合同诈骗罪一案二审辩护词(2014年7月16日)

1.廖**被控合同诈骗罪一案之一审辩护词

尊敬的合议庭:

我们受廖**的委托和广东广强律师事务所的指派,在贵院受理的廖**被控合同诈骗罪一案中担任其辩护人。我们在会见廖**,查阅案卷材料,参与庭审后认为,廖**对方**出借的1536万元人民币没有非法占有的目的,因而不构成合同诈骗罪。为了能够针对性地说明控方对廖**犯合同诈骗罪的指控不成立,有必要先对控方在起诉书中认定的事实及其入罪思维逻辑进行剖析,然后再针对性地提出辩护意见。

起诉书认定的事实是:

2014年8月下旬,廖**为能及时归还1536万元人民币贷款及利息,找到方**借款用以“过桥”,双方达成合意后,于2014年9月5日10时许在浦发银行东莞东城支行签订《借款担保合同》等协议,约定由方**向廖**出借1536万元人民币,廖以次日到期的理财产品作抵(质)押,借期一天,利息12万元人民币。廖为了让方**确信理财产品能够在次日归还,将理财产品对应的银行卡、U盾及密码、居民身份证等资料交给鄢*。

2014年9月5日下午,廖**到浦发银行松山湖科技支行用另一张身份证挂失了U盾;在2014年9月6日,廖**在浦发银行广州凤凰城微小支行挂失了银行卡。2014年9月6日,廖**将到期的理财产品1536万元人民币转移,其中749万元人民币用于支付房款,777.38万元人民币转账到廖*婷银行卡。

2015年9月6日,鄢*发现银行卡、U盾被注销后马上联系廖**,廖**拒接电话并关机失去联系,直到方**报案后的2015年9月8日才主动联系方桂*要求协商此事。

根据前述起诉书认定的事实,结合控方在庭审时强调廖**在案发时资不抵债明显缺少履约能力的意见,可知控方认定廖**犯合同诈骗罪的逻辑是:

“客观上,廖**以1536万元人民币理财产品虚假作押的方式,骗得方**与其签订借款合同,使方**在确信第二天可以收回借款的情况下支付了1536万元人民币(创造虚假条件,骗取财物);

“主观上,廖**对方**出借的1536万元人民币有非法占有目的,这表现为事前明知自己已经资不抵债仍骗取方**大量资金(明知没有归还能力而大量骗取资金),事后转移理财产品的资金以逃避返还债务(抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的),在转移理财产品资金后逃匿(非法获取资金后逃跑的)。”

因此,我们结合案件事实和现有的证据材料,针对控方的入罪逻辑提出以下辩护意见:

第一,是否具有非法占有目的是区分借款纠纷和合同诈骗的关键,不能通过行为人客观上使用了欺诈手段直接推定其主观上有非法占有目的,而必须要结合案件的实际情况予以综合判定。

第二,方**对廖**的理财产品资金不具有合法的质权,廖**转移、使用自己名下的理财产品资金没有侵犯方**的财产权利,而且廖**转移、使用理财产品资金的目的是为了盘活资产而不是逃避债务,不能据此推定廖**对方**出借的1536万元人民币有非法占有目的。

第三,廖**在2015年9月7日是到深圳向鄢*购买设备,而且没有直接面对面与方**沟通是害怕方**为追收债款而使用黑社会力量,事实上廖**在转移资金后与方**委托处理此事的鄢*、梁剑豪一直保持沟通,在方**报案后也为此与方桂*协商还款方案,因此并不存在逃匿的情况,不能据此推定廖**对方**出借的1536万元人民币有非法占有目的。

第四,廖**在案发时主观上并不清楚其资产情况,客观上有履约偿还方**欠款的能力,不能以廖**对他人负有债务而认为其没有归还能力,更不能以此推定其主观上有非法占有目的。

一、是否具有非法占有目的是区分借款纠纷和合同诈骗的关键,不能通过行为人客观上使用了欺诈手段直接推定其主观上有非法占有目的,而必须要结合案件的实际情况予以综合判定

(一)非法占有目的是区分借款纠纷与合同诈骗的关键,最高人民法院《刑事审判参考》的诸多案例指出了“借款合同诈骗”与“民间借贷欺诈”之间的区别在于“非法占有目的”

我国1997年对《刑法》进行修改后,将原来的诈骗罪予以细分,除了原有的诈骗罪之外还衍生出包括合同诈骗罪、贷款诈骗罪在内的一系列诈骗犯罪。

在司法实践中,因借贷关系而产生的诈骗犯罪因出借方主体身份是金融机构而适用贷款诈骗罪,出借方主体身份是非金融机构而适用合同诈骗罪,但二者在“借贷关系”方面具有共同,因而两个罪名在区分民事纠纷与刑事犯罪的标准方面具有共性,最高人民法院在《刑事审判参考》中载明区分贷款诈骗与贷款民事欺诈行为的关键在于行为人是否具有非法占有目的的意见同样适用于本案。

最高人民法院《刑事审判参考》第306号指导案例“张福顺贷款诈骗案”的裁判理由指出:“经济生活中,有的行为人为申请和获取银行贷款,可能或多或少地使用欺诈手段,因此,在审理因出现资金风险或者造成经济损失而形成的金融借贷纠纷案件时,尤其应注意区别贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪,准确把握贷款诈骗罪与非罪的界限。贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪主观上都意图欺骗金融机构,客观上均实施了一定程度的欺诈行为,二者区别的关键,是行为人是否具有非法占有金融机构贷款的目的。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出:‘对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。’

“要认定行为人是否具有非法占有的目的,必须首先明确‘非法占有’的内涵。我们认为,刑法意义上的‘非法占有’,不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领,而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物,为使用、收益、处分之表示。因此,不能单纯以行为人使用欺诈手段实际获取了贷款或者贷款到期不能归还,就认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的,而应坚持主客观相一致的原则,具体情况具体分析,在对行为人贷款时的履约能力、取得贷款的手段、贷款的使用去向、贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上,判断行为人是否具有非法占有贷款的目的,以准确界定是贷款欺诈行为还是贷款诈骗犯罪。”

最高人民法院《刑事审判参考》第95号指导案例“吴晓丽贷款诈骗罪”的裁判理由指出“是否具有非法占有目的是区分贷款诈骗罪与贷款欺诈的关键”:“依据刑法第一百九十三条的规定,以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取银行或者其他金融机构贷款数额较大的,构成贷款诈骗罪。而贷款欺诈通常属于贷款纠纷,是指因贷款人在签订、履行借款合同过程中采取了虚构事实或者隐瞒真相的方法而产生的经济纠纷。从具体行为方式来看,贷款诈骗与贷款欺诈有许多相似或相同之处,贷款欺诈也可以表现为贷款诈骗的情形,但是二者在法律责任上有重大的差别。我们认为,区分二者的标准主要应从借款人主观上是否具有非法占有目的上来分析。”

根据上引最高院对借贷关系引发的诈骗案件的意见可知,因借贷关系引发的合同欺诈行为在客观行为外观上可以与合同诈骗行为相一致,而二者的区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的。

(二)最高人民法院《刑事审判参考》的指导案例明确指出不能通过行为人客观上使用了欺诈手段直接推定其主观上有非法占有目的,同时也明确指出了在诈骗犯罪案件在司法实践中“非法占有目的”的认定规则

1.最高人民法院《刑事审判参考》的指导案例指出不能单纯以行为人使用了欺诈手段获得借款就认定其主观上具有非法占有的目的

包括合同诈骗罪在内的诈骗类犯罪,其犯罪构成均要求行为人主观上具有非法占有目的,客观上使用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取财物,主观上的“非法占有目的”与客观上的“虚构事实或者隐瞒真相的方法”是两个不同且独立的犯罪构成要件,不能从行为人客观上采取了虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取财物便推定其主观上具有非法占有目的。

在司法实践的总结经验中,最高人民法院《刑事审判参考》刊载的多个指导案例就在其裁判理由中明确指出非法占有目的的推定需要与虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为相区分。

最高人民法院《刑事审判参考》第306号指导案例“张福顺贷款诈骗案”的裁判理由指出:“要认定行为人是否具有非法占有的目的,必须首先明确‘非法占有’的内涵。我们认为,刑法意义上的‘非法占有’,不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领,而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物,为使用、收益、处分之表示。因此,不能单纯以行为人使用欺诈手段实际获取了贷款或者贷款到期不能归还,就认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的。”

最高人民法院《刑事审判参考》第961号指导案例“王立强合同诈骗案”的裁判理由指出“一房二卖的行为(虚构事实或者隐瞒真相的行为),究竟是属于民法调整范围,认定为民事欺诈,还是应当纳入刑法规制范围,以合同诈骗罪定罪处罚,存在不同认识。我们认为,对一房二卖的行为(虚构事实或者隐瞒真相的行为)定性,关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的……仅从起诉书指控的事实来看,被告人王立强在普天大有公司出现资不抵债的情况下,将已经签订销售合同的房屋再与他人另行签订销售合同转卖,与一般的一房二卖行为无异,非法占有的目的似不证自明。然而,从人民法院审理查明的事实分析,普天大有公司一房二卖的行为系事出有因,认定该公司在签订有关房屋销售合同时即具有非法占有他人财物的目的,理由不足……在此类案件中,行为人是否具有非法占有目的,需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。”

由最高人民法院在前引指导案例中发表的意见可知,即使在行为人资不抵债的情况下实施了欺诈行为,其非法占有目的也不能从其欺诈行为中“不证自明”,而仍然是要对案件实际情况进行综合认定。

2.最高人民法院《刑事审判参考》的诸多指导案例明确指出了合同诈骗犯罪案件在司法实践中“非法占有目的”的认定规则,只有行为人在借款时明知其不具有归还能力或者借款后实施了某种特定行为才能认定其非法占有目的

最高院《刑事审判参考》第169号指导案例“俞辉合同诈骗案”、第95号指导案例“吴晓丽贷款诈骗罪”和第88号指导案例“郭建升被控贷款诈骗案”的裁判理由指出:“构成诈骗犯罪,要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情况,即‘(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为’。司法实践中,如果行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大的资金不能归还,同时具有上述情况之一的,应认定为行为人主观上具有非法占有的目的,其行为属于诈骗性质”。

最高人民法院《刑事审判参考》第646号指导案例“刘恺基合同诈骗”的裁判理由指出:“合同诈骗罪是目的犯,必须以行为人具有非法占有目的为构成要件。一般而言,对行为人是否具有非法占有之目的,可以从以下几个方面进行分析:(1)行为人是否具有签订、履行合同的条件,是否创造虚假条件;(2)行为人在签订合同时有无履约能力;(3)行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为;(4)行为人在签订合同后有无履行合同的实际能力;(5)行为人对取得财物的处置情况,是否具有挥霍、挪用及携款潜逃等行为”。

最高人民法院《刑事审判参考》第95号指导案例“吴晓丽贷款诈骗罪”的裁判理由指出:“判断行为人主观上具有非法占有目的,必须同时具有以下客观事实:其一,行为人是通过欺诈的手段来取得贷款的;其二,行为人到期没有归还贷款;其三,行为人贷款时即明知不具有归还能力或者贷款后实施了某种特定行为,如携款逃跑,肆意挥霍贷款,转移资金、隐匿财产以逃避返还贷款,等等。只有在借款人同时具备上述三个条件时,才能认定借款人在主观上具有非法占有目的。若借款人所实施的行为欠缺上述条件之一的,一般不能认定其主观上具有非法占有目的。”

根据前引最高人民法院针对非法占有目在司法实践中如何认定的意见可知,不能单纯以行为人使用了欺诈手段获得借款就认定其主观上具有非法占有的目的,只有行为人在借款时明知其不具有归还能力或者借款后实施了某种特定行为才能认定其非法占有目的。

二、廖**按双方约定的用途将方**出借的款项用于偿还银行贷款,客观上廖**并没有“非法”占有方**的款项;另一方面,方**对廖**的理财产品资金不具有合法的质权,廖**转移、使用自己名下的理财产品资金没有侵犯方**的财产权利

(一)廖**按双方约定的用途将方**出借的款项用于偿还银行贷款,客观上廖**并没有“非法”占有方**的款项

合同诈骗罪是经济犯罪,其除了侵害市场经济秩序外,最重要的还是侵害了被害人的财产权利,对对方当事人的财产实施了“非法”占有。最高人民法院《刑事审判参考》第306号指导案例“张福顺贷款诈骗案”的裁判理由也明确指出行为人对相对人的财物有“非法”占有的事实才构成诈骗犯罪:“刑法意义上的‘非法占有’,不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领,而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物,为使用、收益、处分之表示。”

在本案中,存在两笔容易产生混淆的款项,分别是方**出借的1536万元人民币以及廖**自己所有的理财产品1536万元人民币,控方在起诉书中一直强调的是廖**将自己名下的理财产品转移以逃避债务,但同样值得关注的是方**出借的款项是否有被廖**非法占有的事实。

事实上,方**出借给廖**的款项已经按其与廖**的约定在2014年9月5日用以偿还廖**的银行贷款,廖**并没有虚构借款用途将借款挪作他用的欺诈行为,因此客观上廖**对方**出借的款项并没有非法占有的情况。

廖**在2014年9月10日的口供中说:“(你向东莞华雄实业投资有限公司借钱的用途?)我向东莞华雄实业投资有限公司借钱用来还我借浦发银行东城支行的贷款1488万元及利息的”,其2014年10月18日的口供中说:“因为我的贷款早于理财产品到期,银行催我还款,所以我才向华雄公司借款的。”

方**在2014年9月8日、2014年9月10日的陈述中说:“2014年9月3日14时许,廖**来到我公司找我,说他在浦发银行买了1500万理财产品,同时以公司名义贷了1488万元,2014年9月5日到期他要还这笔贷款合计1536万元,他用他的理财产品抵押给我,我借1536万元给他,要不到时他在银行的信用状态或公司状态就会不好的。”

鄢*在2014年9月9日的证言中说:“2014年9月3日,廖**来到我们公司找总经理方**,称要借1536万元,我过去总经理办公室,知道廖**在浦发银行购买了价值1500万元人民币的理财产品,当时他将理财产品抵押给上述银行后以公司名义贷出了1488万元,2014年9月5日他要还这1536万元,他用他的理财产品抵押给我们老板,向我们老板借这1536万元,后来老板同意了,叫我去跟这件事”,其2015年5月9日的证言说:“我们当时谈好这笔钱是用来还银行的贷款的,但是钱要进廖**在浦发银行开的还款账户中,转钱时我们怕廖**将钱挪作他用,就让他把公章等都交我们保管,我们跟银行确认该笔款已作为还款使用后,就把公章还给他了”。

黄**在2014年9月8日的证言中说:“2013年9月3日下午,方**叫我去他办公室坐坐,当时廖**、方**以及方**的一个叫鄢*的女员工。廖**说他周转有困难,9月5日没有足额资金还款,他将他的身份证、银行卡,U盾交给方来管控,当他的理财产品到期后用那理财产品的钱来还给方**。”

以上证据证明廖**与方**之间就借款用于“过桥”达成了协议,控方在起诉书中也承认了这一点,结合本案的书证材料反映的情况,廖**的确将方**出借的款项用于偿还借款,并没有变更借款用途。从这个意义上说,廖**对方**出借的1536万元人民币并不存在违背方**真实意志的“实际控制和管领”,也不存在违背方**真实意志的“使用、收益、处分”,没有刑法意义上的“非法占有”可言。

(二)方**对廖**的理财产品资金不享有合法的质权,廖**转移、使用自己名下的理财产品资金没有侵犯方**的财产权利

根据起诉书所认定的事实以及现有的证据材料,廖**承诺将自己名下1536万元人民币的理财产品作为方**出借1536万元人民币的抵(质)押物,但事实上方**对廖**的理财产品资金并不享有合法的担保权利。

廖**所持有的理财产品在法律角度上属于“可期待的债权”,并非可进行抵押的动产或不动产,根据《物权法》第二百二十三条的规定只能设立质权。由于理财产品并不属于债券、存款单或者本票、支票、汇票,而属于“应收账款”,因此其质权的设立应符合应收账款设立质权的法律程序规定。

《物权法》第二百二十八条规定:“以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。据此,虽然廖**与方**之间虽然签订了借款担保合同并以其持有的理财产品出质担保,但是由于该质权没有在信贷征信机构办理出质登记,因此质权并未真正设立,方**对廖**所持有的理财产品并未享有合法的质权。

由于诈骗犯罪侵害的客体包括被害人的财产权利,而在本案中由于方**在法律上对廖**所持有的理财产品并不享有任何财产权利,那么廖**虽然有转移、使用理财产品资金的行为,但该行为并没有侵害到方**对理财产品资金的财产权利,因此廖**的行为并不会因为其转移、使用理财产品资金而构成合同诈骗罪。

三、廖**转移、使用理财产品资金的目的是为了盘活资产而不是逃避债务,不能据此推定廖**对方**出借的1536万元人民币有非法占有目的

前述指导案例及最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定,行为人有抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金的情形,可以认定行为人有非法占有目的。在本案中,控方在起诉书中指出廖**通过补办银行卡和U盾的方式“将卡内已到账的1536万理财金分数次转移,其中749万元转账用于交付购房款,777.38万元转账至廖*婷浦发银行卡”,就是为了通过说明廖**有转移资金以逃避返还资金的情况,据以认定廖**有非法占有目的。

但事实上,廖**转移理财金的目的并不是为了“逃避返还资产”而是为了“盘活资产”继续经营企业,因而不符合认定有非法占有目的的情形。

第一,无论是廖**的当庭辩解,还是其他证据材料,均能反映出廖**并没有逃避债务的想法。

廖**在2015年1月27日的口供说:“我打算变卖别墅之后贷款还钱。”

伊**在2015年1月28日的证言说:“我问过廖**怎么还钱,他说拿别墅贷款还。”

鄢*在2015年2月4日的证言说:“廖**说要把房子抵押给我们。”

黄**在2014年9月8日的证言说:“9月6日早上9点多,廖**打了一个电话问我能否为他作担保说过一段时间才还款给方**,我说不可以。”

根据以上证据反映的情况,可知廖**在转移理财金前后均没有想过逃避债务,而是尝试与鄢*、黄**等人沟通以别墅作抵押或者由黄剑峰作担保的方式暂缓还款,因此廖**主观上并不是为了逃避债务才转移理财金的。

第二,廖**转移理财金的目的是为了盘活资产,企图在偿还方**的借款后使企业还能继续正常经营,事实上也进行了盘活资产的行动。

伊**在2015年2月7日的证言说:“因为当时廖**借到东莞市华雄实业投资有限公司的钱还贷款后,原本打算是用理财产品的钱还给该公司的,但后来想到松山湖的别墅要紧急办理,就想先挪用一下,盘活资产后再把钱还给该公司的。我们是为了盘活资产才挪用那笔钱。”

廖**在2015年1月27日的口供说:“当时我跟陈志豪约好了只要我还100万,他就可以申请撤诉,然后法院就可以把房产(松山湖别墅)解除财产保全措施。”

陈志豪在2014年5月16日的证言说:“因为廖**一直不还钱,我就起诉查封了他女儿的房子。我和他没有什么协议,只是大约9月4日的时候,他拿着自己弄好的协议书给我看,大概的意思就是一百万给我,解封别墅,违约就放弃其他债权。”

《催付款通知书》显示,桃源公司在2014年7月10日要求廖**支付剩余的房款,否则追究违约责任。

结合侦查机关调取的银行流水账单,可知廖**将749万元人民币用以支付松山湖别墅的剩余购房款,说明其事实上的确如其供述的那样进行了盘活资产的活动,印证了他主观上没有逃避债务目的的情况。

第三,廖**如果有转移财产逃避债务的想法,则廖**将理财金用以支付房款和转账至廖*婷银行账户的行为显然不符合常理。

常理说来,由于诈骗犯罪的被害人往往很快醒悟,所以行为人才要将财产迅速转移以防止司法机关追缴,而转移的方式大多是通过多次转账后提现的方式以断绝司法机关的追查线索,而房屋等不动产的交易转让手续非常复杂,大多只适合长期持有等待升值,而不适合直接转账购买作为赃款的载体。

廖**经商数十年,必然知道银行转账往来会留下痕迹容易被侦查机关发现,但其却在理财金到账后马上将其中一半的资金749万元人民币直接转账用于支付剩余房款,这就相当于将“辛辛苦苦”骗来的749万元人民币直接放弃了,仅仅将不被查没的希望寄托于“诈骗行为”不被发现,这显然不是一个蓄心积虑的诈骗犯所可能做的事情,由此可以反映出廖**自始至终没有逃避债务的想法。

也正因为廖**没有逃避债务的想法,所以才会将749万元用于支付房款后将剩余的款项转入女儿廖*婷的银行账户中。如果廖**有逃避债务的想法,那么将“赃款”直接转账到自己女儿的银行账号后让钱“躺着”不动等待司法机关追缴的行为完全就不符合常理,由此也可以反映出廖**没有非法占有他人财物的目的,没有逃避债务的想法。

无论是廖**的当庭辩解,还是伊**2015年5月4日的证言,都说明了廖**转账剩余的款项到廖*婷银行账号并在廖**家属或者公司的账户上来回转账的原因并不是逃避债务,而是为了日后焊宏公司和廖*婷在贷款时能够更加方便。

第四,廖**主观上认为其盘活别墅资产以还债的计划具有可行性。

根据我们出具的相关评估公司对绣山河别墅财产出具的《房地产估价初评结果表》和《房地产评估结果明细表》,锦绣山河别墅财产初评价值是2700万元和2000多万元,两家房产中介评估公司的估值接近或等于廖**所说的3000万元的价值,可见廖**在对别墅价值的认识上不存在偏差,其供述的一直谋求盘活别墅资产来偿还方**借款的行为是符合真实情况的,这些证据材料证明廖**主观上认为其盘活别墅资产以还债的计划具有可行性是有事实依据的,进而说明廖**主观上并没有非法占有目的。

三、廖**是害怕方**为追收债款而使用黑社会力量才没有直接面对面与方**沟通,但在转移资金后与方**委托处理此事的鄢*一直保持沟通,在方**报案后也为此与方桂*协商还款方案,因此并不存在逃匿的情况,不能据此推定廖**对方**出借的1536万元人民币有非法占有目的

控方在起诉上称被害人方**的财务“鄢*发现U盾失效,并且尾号为6335的银行卡已被注销,当即联系廖**,廖拒接电话后关机”,据以认为廖**符合非法获取资金后逃匿的情形,因而认定廖**主观上有非法占有目的。但是,控方所认定的事实与客观情况不符,片面且武断地认定行为人有逃匿的情形,由此得出廖**主观上有非法占有目的的结论显然错误。

第一,廖**在2014年9月6日转移理财产品后,与方**负责该笔借款的财务鄢*保持了联系并沟通了如何还款的问题,也与黄**了解了其能否为该贷借款提供担保,事实上并不存在逃匿的情况。

黄**在2014年9月8日的证言说:“9月6日早上9点多,廖**打了一个电话问我能否为他作担保说过一段时间才还款给方**,我说不可以”。

侦查机关调取的鄢*电话号码(**)和廖**电话号码(**)的通信记录清单,清单显示廖**与鄢*在2014年9月6日就如何还款的问题进行了沟通,廖**在整个过程中均表示要还款,只是需要时间,希望方**一方能够接受他在盘活资产之后再还款的计划。

第二,廖**在2014年9月7日与方**的代表梁剑豪有多次通话沟通还款事宜。

从《起诉书》的行文表达可以看出,控方认为廖**在2014年9月6日转移理财金后即拒绝接听方**及其代表的电话,直至2014年9月8日得知方**报案后才畏罪主动联系方桂*协商还款问题,因而认定廖**有逃匿等逃避债务的行为,对方**出借的1536万元有非法占有目的,涉嫌合同诈骗罪。

但是,我们在会见廖**后了解到,廖**没有拒听电话后关机的情况,尤其是在2014年9月7日曾多次与方**的代表梁剑豪电话沟通如何还款的问题。我们从廖**手机中提取到的廖**与梁剑豪的通话录音能够证明廖**在2014年9月7日与梁剑豪有电话沟通过还款事宜,而案卷材料中廖**的通话记录也能够印证这一点。

首先,我们从廖**手机中提取到了廖**在2014年9月7日、2014年9月8日、2014年9月9日与梁剑豪的通话录音,其中2014年9月7日的通话录音详细记录了廖**与梁剑豪之间就廖**如何偿还方**1536万元的沟通内容:

廖**:他怎么找到你的?你是他什么人?他弟弟啊?

阿豪:他是我老板来的

廖**:老什么板,你不是在银行上班的吗?

阿豪:我上班,他有钱嘛,我要拉存款啊那些,他也是在我们银行贷款那些啊。

廖**:哦~这样子啊

阿豪:是啊,我跟你说,他能力很强,他大姐的能力更强,你知道他大姐是什么人啊,他是东莞商会的会长啊,他以前干那些事情都是出了名的啊。

廖**:我借他钱没有错啊。。。。

阿豪:但是你挪用他的钱就有错啦,你现在就这样那个把那个。。。

廖**:我借他钱又没有拿去嫖拿去赌,借他钱都是为了付清那个房款。。

阿豪:我知道,他昨天打电话给我,我就说应该他没有什么事情啊。。。

廖**:对啊。。我又不会。。。

阿豪:你拿了钱呢去还掉那个房子,拿掉钱呢可能是你有你的难处。。

廖**:对对。。。

阿豪:所以我说他也不会逃你的钱。。

廖**:对啊。。不可能的。。

阿豪:但是呢,他的意思说,你没有跟他说,你就直接这样拿他的钱。。

廖**:说了他说了也没用的,我也知道,肯定的,现在。。你也知道,上次也做了他一单,我是被那个浦发的银行的坑了,你知道吗,他妈的,我不是跟你讲了吗,买了他1500万元的理财,贷了他1480万元出来,妈的成本出了36万元,妈的,搞得我负债额高了差不多一千五百万,公司的,那你说我去银行哪里还能贷到的款呢,本身我就营业额又不是几个亿的,对不对,老大。。

阿豪:我。。我我当时也不太清楚你们以前那个事情。。。我说的是这单事情,我的意思是说你也不要用那么极端的手法去做,那个他他已经跟我说,你这样吧,他可以借一千万给你,等你帮你办好证之后,帮你融资,我这边呢事实上大概一千万左右,如果你想要多一点的,你可以叫他去其他银行啊,再帮你调高一点,具体的金额呢你要看银行的逾日期,你看也是不是他说了算是吧,所以说我现在呢要解决这件事情的话,我觉得呢就是说当你转到那七百二十多万呢,你要给回他,到时候他收了钱之后呢,他再转回两百多万给你,你就总共欠他一千万,这样你就有两百多万先解决你外面那些事情,额就是拖一下嘛,我们这边呢就帮你加紧,你也加紧办那个房产证出来,办完房产证之后,我们这边呢就可以一边帮你办手续,尽量贷多一点点出来,这样呢就可以处理这个事情,不要搞的太极端。。。

廖**:不行,我那个房子可能要卖掉,要卖掉,我不想负那么多债,卖掉他算了哎。。。。

阿豪:我知道啊,。。问题是你现在卖不掉啊。。。

廖**:问题是我没有房产证卖也不卖不了,那个签的合同是到期啦,延不了期,他要把我那个付的首期款和打税的钱和定金全部吃掉,踏定踏掉,他妈的吓死我啊。。。告我倾家荡产啊。。。

阿豪:你现在已经给了他,那个就不要管了嘛,就是先帮你办那个证嘛。。

廖**:证就过完节可以办证啊,还有一个那个就是那个。。。

阿豪:你现在还有什么难处呢。。。

廖**:没有,就是我就是拖拖拖被人搞上官司查封冻结了,要把那个先搞定嘛,已经谈好了。。

阿豪:冻结了多少钱啊。。

廖**:两百万。。。

阿豪:两百万的话,你现在有两百多万啊。。他可以解决你那个两百万的问题

把那个证办出来。。。

廖**:那个别墅和惠州那块地我是挪用了公司的钱,我公司的钱抽出去了啊,抽了很多钱出去,公司搞到现在是有点紧张,所以。。。

阿豪:那您现在是先解决一部分先嘛,

廖**:我知道,这样吧,我们见面把这个计划聊一下吧。。。

阿豪:呐,他已经叫了律师,你跟他聊一下,因为我觉得你这样真的不太好,因为你借个人的钱真的很麻烦的,借银行的钱还好,你有儿子有老婆有女儿,你自己不过也没问题,但是你要考虑你那个女儿啊因为是私人的,他肯定抓你女儿不放的,是吧,所以说是吧大家都一场相识,我们也不想搞成这样是吧,好不好,你跟那个律师聊一下吧,好不好,晚点我再打电话给你。

廖**:恩恩。。好。。

从廖**与梁剑豪的通话内容来看,梁剑豪是受方**的委托与廖**沟通如何偿还欠款的代表,打电话给廖**主要就是劝廖**还款,以及磋商如何还款的方案。

而从廖**与梁剑豪沟通的内容也可以看出,廖**并没有逃避债务的意思,只是想通过将房子融资卖掉来偿还欠款,也有意与方**就如何利用松山湖别墅融资后偿还欠款的方案进行沟通

因此,廖**不仅没有拒接方**及其代表的电话,更是在通话中透露出了通过别墅融资后偿还方**债务的想法。

其次,梁剑豪的电话号码是**,而在侦查机关调取的廖**通讯记录(手机号码**,见一补卷1P154-155)中,廖**与梁剑豪在2014年9月7日至8日有多次电话、短信联系。

2014年9月7日13:45:30,梁剑豪拨通廖**的电话,通话时长8分52秒。

2014年9月7日16:51:47,廖**向梁剑豪的手机发送了短信。

2014年9月8日14:54:59,廖**向梁剑豪的手机发送了短信。

2014年9月8日20:41:43,廖**拨通梁剑豪的电话,通话时长9分39秒。

2014年9月8日20:53:13,梁剑豪拨通廖**的电话,通话时长22分49秒。

2014年9月8日21:50:17,廖**向梁剑豪的手机发送了短信。

显然,无论是我们提供的通话录音还是侦查机关已经收集的通讯记录,都已经反映出廖**在转移理财金后没有拒听电话后关机等逃匿的行为,更是与方**的代表梁剑豪有过多次沟通。

第三,廖**在2014年9月7日曾委托赖东明到东莞铂尔曼酒店与方**的代表梁剑豪、鄢*沟通还款计划,证明其事实上没有逃匿行为。

《起诉书》第3页称“2014年9月6日,鄢*发现U盾失效,并且尾号为6335的银行卡已经注销,当即联系廖**,廖拒接电话后关机……次日,被告人廖**知道方报案后才主动联系方桂*(方**的姐姐)要求协商此事”,由此可知控方认为廖**在2014年9月6日转移理财金后未与鄢*等方**的代表联系。

但是,我们通过查阅廖**的口供,会见廖**以及向赖东明核实情况发现,廖**在2014年9月7日晚曾委托赖东明到东莞铂尔曼酒店与方**的代表鄢*、梁剑豪沟通还款事宜,廖**本人在深圳购买完设备之后也赶到了铂尔曼酒店外等候赖东明的消息,因此廖**事实上并没有逃匿等逃避债务的情形。

首先,廖**在2015年5月17日的口供(二补卷1P15)说:“9月7日我与鄢*,石龙广发银行豪、赖东明在铂尔曼酒店进行商谈还款计划……2014年9月7日我用我的一个手机打的,我有两个卡,具体哪个打的记不得了,我与鄢*大约在21点至22点之间见的面。”廖**的当庭辩解也再次重申了这一点。

其次,赖东明的证言说,其在2014年9月7日的确曾受廖**委托到铂尔曼酒店与鄢*、梁剑豪沟通如何还款的问题,只是当时廖**害怕其人身安全受威胁而在酒店外面等候,仅是赖东明一人出面与鄢*、梁剑豪沟通还款问题。

再次,结合我们从廖**手机中提取的通话记录,可知廖**与梁剑豪约好了要“见面聊一下计划”,可以与廖**的口供以及赖东明的证言相印证,证明2014年9月7日晚廖**的确与赖东明一同到铂尔曼酒店与梁剑豪、鄢*沟通还款事实。

最后,根据侦查机关调取到的鄢*手机号码(**)的通讯记录,鄢*在2014年9月7日与赖东明(手机号码**)有多次通话沟通。

2014年9月6日22:30,鄢*被叫10分48秒;

2014年9月7日10:30,鄢*被叫1分52秒;2014年9月7日15:24分,鄢*主叫7分钟;2014年9月7日17:33,鄢*被叫1分44秒;2014年9月7日19:43,鄢*被叫51秒;2014年9月7日20:29,鄢*主叫1分25秒。

9月8日10:19分被叫7分44秒。

显然,鄢*手机上的通讯记录与赖东明的笔录内容相吻合,印证了鄢*在2014年9月7日晚八点左右与赖东明有约定见面沟通的事实。

第四,廖**在2014年9月7日与廖水平、伊**前往深圳向二手设备商鄢*购买机器设备,并用转移后的理财金支付设备款,因此廖水平、鄢*、伊**等人的证言能够证明廖**并不存在逃匿行为,其转移资金是为了继续经营焊宏公司而不是逃避返还借款,《起诉书》认定廖**转移理财金以逃避债务以及有逃匿行为与事实不符。

《起诉书》认为廖**在2014年9月6日转移理财金后拒听电话后关机,属于转移资产以逃避债务,可认定廖**有非法占有目的。

前已述明,廖**在2014年9月7日前后不存在拒听方**代表电话的情况,而且我们在会见廖**后了解到:廖**在2014年9月7日白天与焊宏公司厂长廖水平、妻子伊**前往深圳向二手设备商鄢*购买机器设备,并用转移后的理财金支付设备款,由此可知廖**在转移理财金后并无逃匿以逃避债务的想法,而是积极扩大生产,希望能够继续正常经营焊宏公司以偿还债务,对方**的1536万元没有非法占有的目的。

第一,廖水平当庭作证时表示,其在2014年9月7日的确与廖**到深圳购买设备,而鄢*当庭作证时则表示其在2014年9月7日的确向廖**出售了机器设备,总价格为60多万元,为此还与廖**签订了购买设备的合同,而且廖**从2014年9月7日早上就已经到深圳与其沟通,一直到傍晚时分才安排好货运物流公司将设备运走。

第二,伊**的笔录(卷1P123)中提到“(这1536万人民币到了你老公另外的卡上后,如何支配的)经我手转出去的钱有70000元厂租,152100元光大银行信用卡还款,78000元的平安信用卡还款,支付了656000的设备欠款”。

第三,侦查机关调取的廖*婷招商银行账户的流水显示,在2014年9月7日廖*婷账户有一笔656000元的转账汇款(卷2P71)。

由上可知,控方认为廖**在2014年9月6日转移理财金以逃避债务,逃匿在外的事实并不存在,认定廖**对方**的1536万元有非法占有目的缺少事实依据:

首先,廖**在2014年9月7日是按照其之前与鄢*的约定前往深圳购买设备,这是已经安排好的行程,并非控方所理解的“逃匿”。

其次,廖**作为焊宏公司的法定代表人,与焊宏公司的厂长廖水平在2014年9月7日前往深圳向鄢*购买设备的行为,表明其在转移理财金后仍然在正常地从事焊宏公司的经营活动,反映出廖**没有逃避债务或者逃匿的主观心态。

再次,廖**在2014年9月7日用以支付鄢*设备货款的款项正是其转移的理财金,如果廖**有非法占有方**1536万元的目的,那么在转移理财金后马上将资金用以购买公司所需要的机器设备显然不合常理,结合廖**对理财金的使用均是围绕着“融资、生产”而进行,事实上已经明显地反映出廖**虽然有转移理财金的行为,但其转移理财金的目的不是非法占有,不是逃避债务,而是为了扩大经营。根据最高人民法院《刑事审判参考》第961号王立强合同诈骗案的裁判理由,廖**在本案中认为理财金归自己所有,转移资金是为了购买机器设备以及盘活别墅进行融资,也已经考虑到转移理财金后如何偿还方**的计划,不能认定廖**主观上有非法占有的目的。

第五,廖**在2014年9月6日转移理财产品资金后并没有逃匿,而是一直为了公司经营事宜而忙碌,只是因为害怕方**等人运用黑社会力量才没有与其面对面沟通还款事宜。

廖**在2015年5月17日的口供说:“2014年9月6日,方**和鄢*带了六七个人到我厂里找我,他们没看到我,我看到了他们,我并没有逃跑,只是怕他们运用黑社会,所以我不敢跟他们面对面,我心里怕。”

伊**当庭作证时也说,廖**之所以没有直接出面沟通此事,就是因为担心方**的黑社会势力,而且也听到方**说要花钱收拾、打死廖**,所以在还没有谈妥还款事宜之前不敢自己直接出面,而是要通过中间人沟通。

赖东明在2014年11月1日的证言说“廖**害怕方**的人打他,所以在酒店旁边等我”。

第六,廖**如果有逃匿以非法占有方**1536万元的想法,那么根本没有必要在其报警后与方桂*沟通还款事宜,廖**事后积极与方桂*沟通还款事宜并在2015年9月10日与鄢*补签协议反映出廖**没有逃匿,也没有逃避债务以非法占有方**1536万元的主观目的。

方**在2015年9月8日向公安机关报案称廖**涉嫌诈骗,廖**在2010年9月9日得知此事后马上与方**姐姐方桂*沟通还款事宜。从控方起诉书对这一事实经过的描述用语“廖**知道方报案后才主动联系方桂*要求协商此事”可知控方试图将廖**的行为解释的“畏罪”后的主动协商,但与事实不符,也不合常理。

根据控方的指控,廖**在2014年9月6日至9日是处于逃匿状态的,如果廖**本来就有非法占有方**财物的犯罪目的,企图通过逃匿的方式来拒绝返还资金,那么不管方**是否报案,廖**都会继续逃匿,只有这样才能达到逃避返还资金的目的,根本不会在方**报案后与其姐联系要求协商此事,由此亦可推断出廖**事实上并没有逃匿以拒绝返还资金。

必须要强调的是,廖**在得知方**报案后是“主动联系”方桂*要求协商此事的,这一情况有廖**的口供、方桂*的证言以及双方通讯记录清单等书证予以证实。如果说廖**有逃匿以拒绝返还资金的想法,那么其主动联系方桂*要求协商还款计划的行为就是多余的、不合理的,事实上廖**正是因为没有拒绝返还资金的想法才会在得知方**报案后积极地谋求解决方案。

我们知道控方在这个问题上肯定会抓住“报案后才主动联系”这一点,认为廖**只是“事后畏罪”,并不能据以否定其之前实施骗取财产行为时主观上有非法占有目的。控方这个说法有一定道理,但是如果将廖**在方**报案后主动联系方桂*要求协商还款方式这一事实,结合上廖**不符合常理地以直接转账买房和存放在银行账号的方式“转移财产”,那么控方的这个说法就刻意忽略廖**实际上没有非法占有目的的可能性,纯粹以其没有偿还到期欠款推定廖**主观上有非法占有目的,事实上就是一种客观归罪的行为。

尤其要注意的是,廖**无论是在方**报案前不是报案后,其与方桂*、鄢*、梁剑豪等方**的代表沟通时均表示要以别墅为“主体”进行还款,表明廖**的还款态度以及计划方案并没有受方**的报案行为影响,从而可以印证出廖**一直都有还款的意向和方案,并不是方**报案后才“畏罪还款”。

第七,从廖**转移资金的2014年9月6日至廖**被抓获的2014年9月10日,中间仅有四天时间,而这四天时间中,廖**在2014年9月6日与鄢*沟通了还款事宜,2014年9月7日、8日与梁剑豪沟通还款事宜,并委托了赖东明与鄢*、梁剑豪当面沟通,在2014年9月9日主动与方桂*联系协商还款事宜,而侦查机关以及公诉机关在2014年9月8日立案时仅仅片面地根据廖**在2014年9月7日“一天”没有与方**方面联系就认定廖**已经“逃匿”,推定其在主观上有非法占有目的,认定其犯合同诈骗罪,明显不合常理,也与事实相悖。

综上所述,廖**虽然在方**报案前没有与方**等人直接面对面沟通,但这是因为廖**害怕方**动用黑社会力量对其人身安全造成影响,事实上廖**一直有通过电话或者委托他人的方式与鄢*、梁剑豪、方桂*等方**的代表沟通还款计划,也有正常从事焊宏公司的经营活动,不能认定廖**有逃匿的行为,不能得出廖**主观上有非法占有目的的结论。

四、事实上侦查机关认定廖**在案发时资不抵债的事实并不清楚,存在多处不合常理的地方,廖**在案发时有履约偿还方**欠款的能力,不能以廖**对他人负有债务而认为其没有归还能力,更不能以此推定其主观上有非法占有目的

(一)公诉人用以认定涉案的松山湖别墅价值仅为1100多万元的价格认定书并非书证,而是鉴定意见,由于其不符合鉴定意见的法定要求而不能作为定案的根据

《刑事诉讼法》第一百四十四条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

根据《人民法院统一证据规定》第十四条,“书证,是指以纸张为主要载体,以文字、数字或者图形为主要形式,记录有关案件事实内容或者信息的文件”,《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》不是书证的原因如下:

首先,证明对象不同。书证是对案件的事实进行记录、证明的,书证不能对专门性的问题进行“解读”,而《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》的目的是为了对案件中的专门性问题提供“答案”,因此不属于书证。

其次,产生方式不同。书证是在案件发展过程中自发形成的,而《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》是侦查机关委托价格认定中心而出具的,非案件发展过程中自发形成的,其代表的是价格认定人员的个人意见,根本不属于书证,在法定证据种类中应属鉴定意见。

最后,产生时间不同。书证是产生于案件发展过程中的,而《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》明显是产生于案发后,不符合书证的时间条件。

显然,根据《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》的内在属性和表现形式进行判断,显然其属于“鉴定意见”而不是“书证”。

尤其需要注意的是,公诉人在本案第二次补充侦查的补充侦查提纲中(第9点),也是将《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》理解为鉴定意见,并就该证据材料不符合鉴定意见法定要求的细节一一列举,由此可知公诉人明显是为了入罪而出示证据,并非完全客观地的履行法律规定的公诉职责,在明知证据材料不符合法定要求的情况下仍然强辩其属于书证,具有证据资格。

由于《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》是用以认定松山湖别墅价格的关键证据,更是控方认定廖**明显资不抵债,缺少履约能力的依据,我们认为该份证据不能作为定案的依据,从而控方根本不能证明廖**主观上盘活松山湖别墅资产的计划不可行,也不能证明廖**在案发时资不抵债,明显缺少履约能力,进而不能得出廖**有非法占有目的的结论。

(二)控方在廖**没有自认案发时资不抵债,也缺少权威审计报告对廖**的资产状况进行认定的情况下,无法直接得出廖**在案发时明显资不抵债而欠缺履约能力的结论,现有的证据材料《关于犯罪嫌疑人廖**资产与债务情况说明》中更是存在计算错误的问题

1.控方在廖**没有自认案发时资不抵债,也缺少权威审计报告对廖**的资产状况进行认定的情况下,无法直接得出廖**在案发时明显资不抵债而欠缺履约能力的结论

在刑事诉讼中,被告人的资产状况计算是一个非常复杂的问题,尤其是牵涉到被告人在案发时是否清楚其明显资不抵债而认定其主观是否有非法占有目的时更是如此。因此,在刑事诉讼中要从“明知没有履约能力”这一点来认定被告人有非法占有目的,在证据上要么是被告人在供述中自认其在案发时明知没有履约能力,要么是由中立权威的司法审计机构对案发时被告人的资产负债状况进行审计并出具合法的审计报告。

在本案中,廖**一直坚称自己在案发时资产状况良好,焊宏公司也有正常经营,其主观上不存在“明知”明显资不抵债的情况,因此不存在被告人自认的问题,也就要求本案必须要由中立权威的司法审计机构对案发时被告人的资产负债状况进行审计并出具合法的审计报告才能推定廖**在案发时主观上有非法占有目的,但是本案控方提交的证据中并没有对廖**资产负责状况进行审计的相关报告。

因此,控方在廖**没有自认案发时资不抵债,也缺少权威审计报告对廖**的资产状况进行认定的情况下,无法直接得出廖**在案发时明显资不抵债而欠缺履约能力的结论,也就不能据此推定廖**在案发时对方**出借的1536万元有非法占有目的。

2.现有的证据材料《关于犯罪嫌疑人廖**资产与债务情况说明》中更是存在计算错误的问题

(1)在债务统计总额中,存在重复计算的错误

债务累计总额中显示,截至9月5日共计4935.76万元,若减去华雄实业1536万元,其他债务共计3399.76万元。侦查机关得出这样结论的依据在于附件四的统计,但我们认为,恰恰是附件四的统计出现了重复计算的错误。廖**所欠浦发银行的的1488万元贷款已经通过借方**1536万元借款按时归还,但附件四中仍然在第20项中将其统计在借款中,使合计的借款总额达到了3553.32万元,单就该表格来看,借款的债务总额应该扣除已经归还的1488万元。在债务总计一栏中,表格中已经无论是扣减掉欠深圳融金所贷款公司的10.50万元还是不扣减都无法得出债务总计3389.76万元。

(2)在债务统计中,存在未扣除已归还欠款的情况

我们从伊**处了解到真实的还款情况为:欠招商银行东莞分行的500万元+135万元经过归还及扣除150万元的押金目前仅欠447.0833.32元;欠南粤银行东莞分行的300万元已经采用先归还利息后归还本金的方式归还一部分,且扣除掉63万元保证金仅欠237万元;欠浩森信贷的13万元已经归还;欠深圳亚联财小额贷款公司的30万元还欠18.8536万元;欠深圳融金所贷款公司的10.5万已经在2014年11月用汽车抵偿;欠恒达典当行的50万元已经归还,但又借了20万;欠陈志豪的250万借款已经归还50万仅剩200万;欠黄国辉的200万元,已经归还40万仅欠160万;欠何悦东的100万已经归还60万元仅欠40万;欠洪捷16.71万而不是侦查机关认为的19.21万元;欠西南股份经济联合社的12.65万元已经仅剩8.9075万元没有归还,而不是侦查机关认为的12.65万元。

(3)在债务统计中,存在将未到期欠款计算在内等不合常理的情况

欠宋金鸿的21万元存在三个问题,侦查机关统计的欠款为21万,但是计算的欠宋金鸿的债务总计却有54.69万元,多出来的如果是利息的话,难道利息比本金还要高?这明显不符合常理,另外判断廖**具不具备还款能力,仅统计截止到2014年9月5日的到期债务即可,但是宋金鸿的21万元的债权在2015年1月12日才最终确定(因东莞市第一人民法院石碣法庭提供的《生效证明书》显示“本院关于宋金鸿……已于二〇一五年一月十二日发生法律效力”),而侦查机关将此债务拿来统计实属客观归罪,因此我们认为欠而这种将未来到期债务计算在9月5日时所欠款项的做法在该附件四中一直存在,如欠招商银行的借款最终到期日为2019年1月29日、欠南粤银行东莞分行的欠款最终到期日为2015年1月1日……欠建设银行东莞分行的最终到期日为2032年7月30日,这几项欠款都是采用了每月还款的方式还款周期长,不能将其所欠的总额计算在当前所欠债务中作为证明“资不抵债”证据,因为如果将此类欠款作为证据,那么大部分按揭购房的人将都属于“资不抵债”内涵之内。

(4)在债务统计中,存在低估廖**实际资产状况的情况

在对焊宏公司的企业资产情况的统计之中,侦查机关仅对有形资产进行了统计,但并未对焊宏公司无形资产进行统计,根据伊**提供的证据显示,焊宏公司是一家在广州市股权交易中心(股权代码为:890239)挂牌交易的高科技公司,不仅获得了科技型创新基金项目支持,而且取得了包括焊锡膏喷射装置在内的多个实用新型专利。而其拥有的众多发明专利都属于焊宏公司的重要无形资产,该公司大量的专利,可以通过专利权的许可转让等手段,获得相应款项归还借款,是廖**具备归还欠方**及他人借款的重要保障。另外,廖**不仅可以依靠焊宏公司注册成立时实缴的500万元资本保障自己的偿还能力,而且还可以通过在广州股权交易中心进行股权转让的方式获得融资款以归还廖**所欠借款及其他债务。更为重要的一点是,廖**一直在积极努力地经营焊宏公司,在已欠一定债务的情况下,依然到深圳花费656000元购买机器设备,可见其经营焊宏公司的决心,在公司已经掌握大量技术专利的情况下,保持持续盈利进而保证廖**个人的偿债能力毋庸置疑。

(三)在商谈借款事宜阶段,廖**并没有创造虚假条件,其的确拥有将于2014年9月6日到期的1536万元理财产品

方**在2014年9月8日的陈述中称:“我叫了上海浦东发展银行东城支行的行长(黄**)过来确认是否有廖**所说的事(在上述银行购买了价值1500万元人民币的理财产品),得到确认后我同意了(借1536万元给廖**)”,黄**在2014年9月8日的证言印证了方**的说法:“方**找到我到这里来是问问我廖**是否有这笔理财产品及顺便作个见证”,“2019年9月3日下午3时左右……我打电话给我行柜台帮忙查清楚,了解到廖**这笔理财产品状态正常”。

由此可见,廖**所购买的理财产品是客观存在、状态正常的,廖**不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。不管针对该理财产品的抵押权或质权是否成立,不管双方对于还款方式的约定是否清楚,都不影响该理财产品的实际价值以及廖**对于该理财产品的完整所有权。对于出借方华雄公司而言,借款1536万元给廖**,正是基于该理财产品的实际价值以及廖**对于该理财产品的完整所有权。此外,廖**提供的抵押资料由鄢*验证了真实性,也反映了廖**在签订合同,不存在创造虚假签约条件的情况。因此,廖**没有为签订借款担保合同,创造任何虚假条件。

(四)在2014年9月5日签订借款担保合同时,廖**具有充分的履约能力,在签订合同之后,甚至是案发时,廖**都具有实际履行能力,不存在资不抵债的情况

如上所述,廖**所购的理财产品是客观存在、状态正常的,本金和收益共计1536万元,刚好可以抵还所借款项,否则方**也不可能向其出借1536万元,这说明廖**在签订借款担保合同时是具有履约能力的。

即使廖**违背双方合同约定,使用了双方约定用于还款的理财产品,根据侦查机关对廖**财产状况的查询,其尚有房产、汽车、企业资产以及银行存款等资产,完全足以偿还1536万元的债务。

根据东莞市公安局石龙分局提供的《关于犯罪嫌疑人廖**资产与债务情况的说明》可知案发后廖**、伊**、廖*婷三人银行账户余额共计607.59万元、2辆长安奥拓、1辆红色宝马轿车(在2014年12月抵转他人)、4套房产。这些资产由廖**实际控制,足以偿还所欠方**款项。

位于东莞市松山湖科技产业园区红棉路3号锦绣山河商住区100栋101号的房产是廖**以廖*婷的名义向东莞市桃源商住建造有限公司购买的房产,根据《商品房买卖合同》约定总价1071.4285万元。2014年9月6日廖**通过光大银行在支付完尾款749万元之后解除陈志豪的查封之后廖**即享有抵押等处分权。虽然没有廖**声称的价值3000万,但该房产根据东莞市价格认证中心《关于锦绣山河别墅涉案财产价格认定的复函》显示“锦绣河山别墅财产在案发日(2014-9-6)的公开市场总价格为……11521650元”,在与陈志豪之间的借款纠纷中,虽然陈志豪的询问笔录显示其不认可《协议书》中约定的“甲方(廖**、伊**、廖*婷、东莞市焊宏爱法电子科技有限公司)向乙方(陈志豪)尝付壹佰万元,在甲方付款的当日,乙方即应到法院申请解除对上述别墅的查封措施,并且不得再向法院申请财产保全。如有违反,则视为乙方同意放弃主张甲方偿付剩余借款的权利”条款,但是廖**目前所欠陈志豪借款本金为200万元。廖**如果未被限制人身自由,其完全可以顺利的在偿付陈志豪200万元之后将其房屋解除查封。伊**名下的牌号为S49U16宝马牌轿车在案发2014年9月3日用来抵押给深圳市快易信资产管理有限公司借款10.5万元,可见其价值最低为10.5万元。根据针对廖**的财产的查询,其名下仍有牌号分别为S038V8SKE387的长安/奥拓汽车。

综合以上几类财产可以得知廖**所具有的部分财产为总共为1152.1650万元+607.59万元+10.5万元(红色宝马轿车)+S038V8SKE387的长安/奥拓汽车-200万元(支付给陈志豪解除查封)=1570.255万元+S038V8SKE387的长安/奥拓汽车,因此其资产已经足够偿还所欠方**的1536万元。

在偿还完欠方**的借款之后,廖**完全有能力归还其他欠款,不属于资不抵债的情况。对于前文提出的债务统计中的不准确的情况,我们在不去掉未到期债务的情况下,得出准确的债务总数为2090.5536万元,而这是在未扣除廖**所欠华雄公司1536万元的前提下计算出来的,在扣除1536万元之后(取整数),廖**所欠债务总数为还剩554万元左右,而值得注意的是,廖*婷名下的房产估价不仅仅是侦查机关所认可的1152万元左右,因为按照我方提交的证据中,包括《房地产估价初评结果表》《房地产评估初评表》《房地产评估结果明细表》都对于该别墅进行了价值评估,最低评估价都在2000万元以上。其中差价为848万元左右,该差价足以偿还剩余的554万元。而这还未计算廖**所拥有的焊宏公司的无形资产的数额。由此可见,廖**所现有的资产万元在偿还完毕所欠方**的1536万元之后,继续偿还所欠其他债务,廖**并不存在资不抵债的情况。

尊敬的合议庭,廖**在本案中也许违背了其与方**的约定,没有将本该用以还款的理财金偿还借款,而是用以支付房款,支付厂租和设备款,但是廖**转移理财金的目的并非是为了逃避债务,而是为了能够在盘活资产后使企业继续正常经营,避免企业破产的局面。我们庭审时也已经明显地指出控方在认定廖**主观上有非法占有目的的逻辑与事实、证据、常理所不符。事实上,廖**从未逃匿,转移资金也不是为了逃避债务,其在借款时也的确拥有履约能力,因此依法依理均不能认定其主观上有非法占有目的,不能得出其犯合同诈骗罪的结论。控方的指控无视了东莞近年来私人企业经营惨淡的社会环境,将民间借贷纠纷上升为合同诈骗,这种以不能返还到期债务为标准追究行为人罪责的指控明显是客观归罪,不应得到支持。

为此,我们恳请合议庭在充分考虑案件证据材料不能证明廖**对方**出借的1536万元有非法占有目的的情况,判决被告人廖**无罪!

此致

东莞市中级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

陈琦律师

2015年11月2日

附:

1.最高人民法院《刑事审判参考》第95号指导案例“吴晓丽贷款诈骗案——如何区分贷款诈骗罪和贷款纠纷”;

2.最高人民法院《刑事审判参考》第306号指导案例“张福顺贷款诈骗案——贷款诈骗罪与贷款民事欺诈的区分”;

3.最高人民法院《刑事审判参考》第646号指导案例“刘恺基合同诈骗案——如何认定合同诈骗犯罪中行为人具有非法占有目的”;

4.最高人民法院《刑事审判参考》第961号指导案例“王立强合同诈骗案”

2.龚某被控虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

我作为龚某的首席辩护律师,对指控龚某构成合同诈骗罪、虚报注册资本罪,持截然相反的观点。我认为,龚某的行为根本不构成合同诈骗罪,对龚某虚报注册资本罪的指控已过追诉时效。下面,我围绕上述观点,发表辩护意见。

我的第一个辩护观点是:龚某的行为根本不构成合同诈骗罪。

也许大家都注意到,控方的《起诉书》是司法实务中难得一见的内容较为详尽的一份《起诉书》,它反映了控方的办案思路及认定龚某构成犯罪的依据,同时也说明控方对自己的指控充满自信。刚才的法庭调查表明:控方的发言与《起诉书》的内容保持一致。为了充分说明我的辩护观点,我首先针对控方《起诉书》中的主要观点,提出以下不同看法:

1.关于《起诉书》认定的某公司“无实际履行能力”问题。《起诉书》认定:“1997年11月19日,龚某在其经营的‘某有限公司’无实际履行能力的情况下,仍以该公司的名义与本省增城市某发电厂签订了2000吨进口180#燃料油的产品购销合同,并授意其公司职员彪某(另案处理)于次日与广东某燃料公司签订了2000吨进口180#燃料油的供货合同”。这可以说是控方认定龚某构成合同诈骗罪的第一个理由,我认为这个理由根本不能成立。

其一,所谓履约能力,也就是控方所说的“履行能力”不能泛泛而论,是相对某一项合同的履行而言的,指的是履行本合同的能力,在什么情况下有履行能力,在什么情况下没有履行能力?得看合同是怎样约定的。

其二,某公司在与某发电厂(以下简称发电厂)签订购销合同的次日即与某燃料公司签订了供货合同,这个合同是在双方有多年业务往来,彼此之间已建立信任关系的基础上签订的,它表明:燃料公司卖给某公司燃料油,采取的是燃料公司供货后,某公司三十日内付清全款的赊销方式,也就是,某公司提货时不需要一分钱的资金,况且经销燃料油在某公司的经营范围内,某公司完全可以有条件、有能力从燃料公司提货后,将该批燃料油转卖给发电厂,履行与其签订的合同,能说它没有履行能力?

其三,某公司提货后,将这批燃料油高价转卖给发电厂,赚取了十几万的利润,高能公司按合同供货,发电厂按合同付款,生意已经做成了,还说是没有履行能力?就好比说一个人已结婚生了小孩,还说他没有生育能力一样。

其四,到此,稍有常识的人都应该知道,某公司有履行合同的能力是毋容置疑的:就某公司与某燃料公司这份引起所谓合同诈骗的合同而言,某公司的经营状况如何、某公司改制时,是否虚报注册资本,根本不影响合同的履行能力。但庭审表明:控方的办案思路的确是以某公司是个与某燃料公司签署合同前无任何经营活动的皮包公司来论证某公司无“实际履行能力”。这种情况下,有关于某公司的经营情况还有必要说一下:实际情形根本不是这样,我们通过会见龚某、到某会见某农业集团和询问某公司主要职员彪某、梁某等人了解到,某公司与燃料公司发生上述燃料油业务之前,某公司的经营状况一向是比较好的(每年的营业额都有数千万元)。而且,某公司是从一个拥有注册资金300万元、已形成有效运作经营的集体所有制企业改制成以主管上级为大股东、企业内部数名职工成为小股东的“内部职工股份”制企业,能说是皮包公司?庭审中,控方亦不经意地出示取自于某某农业集团的证言,从证言反映,某公司起码从1995年成立始至1999年都存在着经营活动。

在此,需要提请法庭注意的是,广州市公安局的侦查人员在赴某拘留龚某时,从其所乘汽车上搜查出某公司的一本帐本,此帐本真实地记载了某公司的经营情况,包括某公司与燃料公司发生此笔燃料油业务的前后详情。此帐本由广州市局扣押后,委托羁押龚某的广州市第三看守所保管,至今仍存放在看守所内,也许广州市局考虑到此帐本有不利于控方的无罪证据吧,一直没有将此帐本随案移送,在此我们申请法院依职权调查此事。

某公司有无履行能力的确是个不需要讨论的问题,恰恰说明控方对这个问题存有法律理解的误差。而且,即使是“无履行能力”,单单具备这个条件还不够,还必须同时具备“以先履行小额合同或者部分履行合同的办法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同”的情形,才能构成合同诈骗罪。实际上,问题的关键应该是某公司在有履行能力的情况下,未支付119万余元的部分货款到底是民法上的违约责任还是刑法上的合同诈骗罪,这个问题留待龚某的另一位辩护人稍后详谈。

2.关于《起诉书》认定的龚某“恶意回避,拒不履行付款义务,并指使公司财务人员签发空头转帐支票”问题。《起诉书》认定:“广东某燃料公司根据合同规定的付款期限,指派工作人员多次向被告人及其公司催收货款,龚某恶意回避,拒不履行付款义务,并指使其公司财务人员签发一张日期为1998年1月10日,金额为人民币1,000,000元的空头转帐支票欺骗广东某燃料公司,致使该公司到银行承兑时被银行退票拒付”。这可以说是控方指控龚某构成合同诈骗罪的第二个理由,我认为这个理由也是站不住脚的。

其一,燃料公司此笔燃料油业务经办人陈臧于1998年1月20日出具了一份说明,内容为:“现有某市某化工有限公司开给我司工行大同城转帐支票一张,号码为VIⅡ00041826,金额为人民币壹佰万元正,日期为九八年一月十日,由于双方口头确定时间投递前通知对方,但一直电话未有联系上,我司于九八年一月十二日向银行投票,造成银行罚款人民币伍万元正。”此《说明》是事发时陈臧亲笔写成,其真实性毋容置疑。这表明:①燃料公司对某公司帐上余额不足、该支票需“到期支付”心知肚明,否则就不存在“投递前通知对方”的问题。而且,我们在会见龚某时,龚某也多次提到,这张支票开出时,他已明确告诉对方估计支票期满前会有钱到帐,对方投递前要提前通知(事实上,该支票期满前最后一天该笔款项到帐),龚某既未“虚构事实”,亦未“隐瞒事实真相”。如果是利用空头支票诈骗,出票人会告知对方实情吗?②造成被银行退票的责任不在于某公司,而在于燃料公司未接到某公司的通知擅自向银行投递。应该说,在司法实务中,的确存在利用空头支票进行合同诈骗的情形,但只有在以下两种情况下才构成:一是签订合同前用空头支票做诱饵或担保;二是货款到手后,以空头支票做掩护,应付对方后卷款潜逃。然而,本案与上述特征明显不符。

其二,某公司在开出不足额支票后的98年1月21日,即支付给燃料公司将近一半的货款105万元,如果按照控方“拒不履行付款义务”的说法,某公司一分钱不付不是更好吗?某公司为什么付这些钱?能说它没有还款诚意吗?有没有诈骗得逞之后还去“还钱”的道理?推而言之,有没有抢劫犯、盗窃犯,抢到钱、偷到钱后给失主“还钱”的道理?刚才,控方在发表公诉意见时说到:“某公司之所以还这105万元是因为被燃料公司的人追得没办法,燃料公司的讨债者坐在某公司的办公室不走,一直坐到晚上9点钟”,言下之意是,某公司之所以还债是迫于燃料公司讨债的压力,并不能说其有还款诚意,其实控方的这个说法是极其荒谬的,因为讨债者只是“坐着不走”,又不是把刀架在脖子上,有何“压力”可言?如果某公司存心赖帐的话,别说是控方所说的等到晚上9点,即使是等一个通宵,某公司也不会还钱的,想一想看,一个没有还款诚意的人,有无可能将到手的钱还给别人?更何况是还105万元的巨款?而且,《起诉书》亦认定,某公司收到货款后,“全部用于偿还其公司的债务及日常开支”,这不是更能说明某公司有还债诚意吗?如果说某公司有非法占有的目的,拿这些钱去挥霍或从事非法经营好了,何必拿去还债呢?

其三,从某区检2002年1月28日询问陈臧笔录可以看出:陈臧前后十余次到某公司“天天到他公司吵,和他公司的人都反了脸”,或在电话中指责、谩骂龚某,或以“报警”起诉相要挟,损害了公司声誉,影响了公司业务的开展,对这类死缠烂打的讨债者,不要说是龚某,哪一个公司老板不会头痛呢?而在此期间,某公司暂时无力还款,如何面对燃料公司的逼债?如何摆脱窘境?龚某作为公司法定代表人,心有余而力不足。可见,龚某有时不亲自会见陈臧等人,完全是碍于情面、不得已而为之的善意之举,并不是控方所说的“恶意回避”。

3.关于《起诉书》认定的“龚某为逃避法律责任,先后变更公司经营场所和法定代表人…”问题。《起诉书》认定:“1998年7月至11月,龚某为逃避法律责任,先后变更其公司经营场所和法定代表人,并辞去董事长、总经理之职,致使广东某燃料公司无法与其本人及公司联络,造成广东某燃料公司被骗货款人民币1,195,505.2元至今无法追回”。这可以说是控方指控龚某构成合同诈骗罪的第三个理由,我认为控方的上述说法更难以自圆其说:

其一,某公司改制时,无论其是否虚报注册资本,都不影响公司的成立和经营运作,这个道理就象“私生子也是孩子”一样简单,某公司经销燃料公司的此笔燃料油,毫无疑问是法人行为,而不是个人行为,换言之,对燃料公司负有债务的是某公司而不是龚某个人,该笔债务的承担主体是某公司的资产而不是公司成员。

其二,变更公司经营场所和法定代表人不能与“逃避法律责任”混为一谈。客观地说,某公司变更公司经营场所和法定代表人尽管经过大部分股东的同意(见相关证据材料)以及工商登记变更,但的确有违反《公司法》如不具有股东资格的梁某担任了公司法定代表人的不妥之处。我认为,问题关键在于,有没有证据证明某公司转移、隐匿公司财产或龚某个人将公司财产占为已有。庭审表明:没有。无论该公司在桃园新村办公,还是在隆泉新村办公,无论该公司的法定代表人是龚某还是梁某,无论是龚某在哪里,是否能找到,对公司债务的清偿又有什么影响呢?也就是说,无论在上述何种情况下,燃料公司均有权向某公司主张债权,除非某公司莫名其妙地注销了。龚某既没有“逃”,也没有“避”,它变更办公场所和法定代表人之前,陈臧前后十余次到某公司与公司人员包括龚某在内交涉货款事宜,如果某公司存心逃避的话,陈臧能找到吗?1998年11月25日,某公司依法变更了办公场所和法定代表人登记。我们在多次会见龚某时,龚某均反复强调:某公司作上述变更后,即通知了燃料公司,尽管某公司并不负有此通知义务,并且未通知亦不属于合同诈骗罪中的构成要件。如果按照控方的逻辑,变更办公场所和法定代表人登记就是逃避法律责任的话,那么,某公司为什么不在收到发电厂货款后,即刻“变更”?这样不是可以一分钱不付给燃料公司吗?为什么要等到一年后的1998年11月25日才去“变更”?为什么要在付清将近一半的货款后才去变更?事实上,上述变更资料到工商登记部门一查就清楚了,难道能因为陈臧等人自己所说的“找不到”就说某公司和龚某“逃避”?如果变更法定代表人及公司经营场所亦算逃避法律责任,岂不是工商局与龚某是共犯?

其三,就龚某个人而言,根本就未躲未藏未赖,不存在逃避问题。有充分证据证明其离职后一直在某另寻发展,即使与龚某素不相识的人,不要费什么力气,也能在某找到他,广州市公安局的办案人员不就是轻而易举找到他的吗?某公司法定代表人变更之后的1999年,某发生了轰动省内外的“五月花”餐厅爆炸案,此案的受害人就是龚某的亲弟弟,在这起人身伤害案中,龚某的侄子、弟媳一死一伤,其善后事宜就是龚某忙里忙外一手操办的。这段时间,在电视屏幕上亦多次出现龚某的身影。庭审时,控方出示了某公司会计张凤骞的一份证言,其中提到“1999年五月花餐厅爆炸案发生后,在有关该案的电视报道中,看到过龚某”,不就是一个例证吗?在司法实务中,“逃避”一般表现为:行为人离开住所地后,销声匿迹,甚至隐姓埋名,远走他乡,长时间与同事、熟人、朋友、甚至家人失去联系,难道仅仅是“换手机、关传呼机”,就算是“逃避”?难道存心逃避的人还敢在电视上露面?

其四,如果按照控方的说法,逃债或躲债就构成合同诈骗罪的话,那么,举一个例子来说,有些民事案件进入到执行程序后,逃避被执行人不管有无转移财产,不管有无财产,是不是可以以诈骗罪论处,把这些人统统抓起来坐牢呢?这样不是可以轻而易举地解决时下人们普遍抱怨的执行难问题吗?还用得着加大执行力度,成立执行局一类的机构吗?

4、关于《起诉书》认定的龚某指派彪某经手虚增货量19.656吨,“骗得虚增部分25552.8元”的问题。《起诉书》认定:“1997年11月25日至26日,龚某指派彪某经手,以1800吨的货量租用本省南海市和江门市两地的驳船,在广州某港二虎锚地共提走广东省燃料公司的散装燃料油1825.614吨(按合同约定单价计算,共价值人民币2,245,505.8元),后以1845.27吨的数量销售给上述发电厂,从中虚增了19.656吨(虚增部分按约定单价计算,共价值人民币25,552.8元)。1997年12月4日,某发电厂按1845.27吨燃料油的数量通过银行转帐共支付了2,398,851元货款给‘某有限公司’,龚某等从中骗得虚增部分的25,552.8元。”相信大家都注意到,控方对此项指控,没有举出相应证据,当然更谈不上质证,实际上,控方在庭审活动中,已经通过这种方式放弃了这项指控。即使进入实体审查,这项指控亦完全不能成立:某公司在广州某港二虎锚地提货时,这批散装燃料油的货量是在燃料油被装上驳船后,现场计量出来的,此时驳船浮在水面,受风浪影响,处于摇摆不定的状态,而非静止状态中,计量出来的高度自然难免误差,就好象一杯水,如果水杯不是平稳摆放,从不同的方位去测量水深,所得出的结果自然有所不同。这些燃料油运到发电厂后,发电厂将它装在固定的、静止的油池里去计算货量,应该说,发电厂算出来的“1845.27吨”的货量数字相对来说是较为精确的。可见,“1825.614吨”“与“1845.27吨”的数字误差是提货地和销售地不同的计量方法所致。怎么能说是某公司“虚增”的呢?即使某公司想“虚增”的话,能“虚增”得了吗?而且,按照国家相关规定,此类产品的计量允许有一定误差,1000多吨的燃料油计量误差一、二十吨是很正常的事,这个误差,发电厂也是清楚并予以承认的(关于这一点,不是我们凭空随便说说的,庭审后,我们多次向具体经办人彪某核实,彪某反复强调,这个问题经得起任何调查,最好是找计量部门核实,说某公司虚增货量,的确是冤枉的!为增强科学性和可信性,法庭可向国家计量部门咨询或调查。相信计量部门的意见是权威、公正的。而且,燃料公司、发电厂的相关发货、验收、计量凭证对查清这个问题至关重要,有必要找上述单位核查,但按照控方的说法,燃料公司和发电厂是所谓的“被害人”,依照刑诉法第37条的规定,律师向被害人取证,需征得被害人同意,并且经过检察院或法院许可,有诸多不便之处。在此,我们申请法院依职权向上述单位调查,澄清此事!),可见,这中间的差价款“25552.8元”应视为某公司的合法利润,不要说构成刑事上的诈骗,甚至连民事上的欺诈或不当得利也构不成。控方有何理由说成“骗得虚增部分的25552.8元”呢?如果这也构成诈骗的话,那么,被害人是谁呢?某发电厂事实上不是什么被害人,它也没有认为自己是被害人。

现在,由龚某的另一位辩护人继续发表辩护意见。

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2002年4月23日

3.龚某被控合同诈骗、虚报注册资本被判无罪案之二审辩护词

尊敬的二审合议庭法官:

作为被告人龚某的二审辩护人,我们出席今天的法庭。我们认为:本案一审对龚某的无罪判决,是一份体现司法公正的典范判决。一审时,龚某的辩护人已就其不构成合同诈骗罪和虚报注册资本罪已过追诉时效发表了详尽的无罪辩护意见。在此,我们除坚持一审辩护意见外,结合今天的法庭调查及法庭辩论情况,主要针对广州市黄埔区人民检察院(穗埔检刑抗[2002]1号)刑事抗诉书(以下简称《抗诉书》)所述观点,补充发表以下辩护意见,恳请合议庭综合一审辩护意见一并予以考虑。

第一点辩护意见是:被告人龚某的行为根本不构成虚报注册资本罪。

《刑法》第158条所规定的虚报注册资本罪侵犯的客体为公司登记制度;客观方面则表现为:使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,其本质特征为欺诈性。本案中,被告人龚某的行为与虚报注册资本罪表现形式和本质特征根本不符,具体表现在四方面:

1.关于《抗诉书》认定的某市某化工有限公司(以下简称某有限公司)违反公司法规定,未在银行开设帐户将股东的出资额一次性足额存入的问题。首先,让我们来看看当时实施的《公司法》是怎么规定的。《公司法》第25条规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定和各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户…”。可见,《公司法》确实规定了“在银行设立临时帐户”,但并未规定“一次性足额存入”;其次,虚报注册资本罪客观方面的构成要件是使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段,未在银行开设帐户并非虚报注册资本罪的构成要件之一;再次,《公司法》是1994年7月1日开始实施的,也就是说,某有限公司在申请登记注册期间,《公司法》才刚刚开始实施几个月,有一个不断探索、逐步完善的过程,且某有限公司是由原某市某某化工公司(集体所有制企业)改制而来,对这样一个改制而来的企业,且又处于《公司法》颁行不久,新旧体制转换过程之中,不能因其形式上的某些不规范之举将其纳入虚报注册资本罪的范畴。

2.关于《抗诉书》认定的被告人龚某提供用作验资凭证的现金收据和银行进帐单,不具有作为验资凭证法律效力的问题。在此需要说明的是:1994年,某市农业集团就决定新办的石油、旅游、汽修等三家企业为股份合作制企业,其所占股份均为50%,认购股份工作始于1994年开始,由于资金紧张,股东交来现金后即用于资金周转而没有存入银行,所以,银行没有资金证明不足为奇,且注册资本可以用于公司业务的任何开支,不能说用去的钱就不能用来验资。上述现金收据和银行进帐单尽管不是银行出具的资金证明,但足以证实某有限公司各股东的出资情况以及在申请验资前,其100万元注册资金的确到位,具有客观真实性,尽管其形式上不够规范,但既非“虚假证明文件”,亦非“其他欺诈手段”,且已经验资机构验证,在当时《公司法》颁行不久的历史条件下,作为验资凭证未尝不可,事实上,上述现金收据和银行进帐单作为验资凭证的情况在当时较为普遍,也得到验资机构的认可。

3.关于《抗诉书》认定的验资期间某有限公司的所有银行帐户内不存在100万元注册资金的问题。公司是营利性的经济组织,公司的注册资本就是用以公司的经营运作,只有在资本运作中,公司才能提高自己的增值能力,实现盈利目的。公司帐上暂时没钱,只能说明拿去购货了,此时,公司帐上的钱已变成在途商品或应收款,不能因此而认定其注册资本不实。事实上,当时,高能有限公司的业务刚刚起步,就是依靠注册资本的周转来实现利润的。

4.关于《抗诉书》认定的证人伍某、高某夫妻二人证实其对高能有限公司的经营运作情况一概不知以及公司将高华妹确定为股东未经其夫妻二人认可的问题。庭审质证表明,伍、高夫妻二人的证言表明其认可交付高能有限公司1万元,只不过其认为这是“集资款”,之所以如此,是因为:集资款可以抽回,而股金不得随意抽回,他们视为集资款是从有利于其自身角度考虑的,换言之,其证言表明其已认可入股某公司1万元。

龚某是否构成虚报注册资本罪,关键在于:有无银行、验资机构或其他证人证言证明某公司提供的验资凭证是虚假的,如果有的话,龚某就构成虚报注册资本罪,反之,则不构成。本案中,某有限公司申请公司登记注册的行为发生于《公司法》出台不久,公司登记制度有待于健全完善的1995年上半年,我们应从当时的历史条件出发,而不是游离于这一历史条件,拿现在的眼光去看待它、苛求它。龚某在某有限公司申请登记注册期间,提供用作验资的凭证及申请书、公司章程、验资证明等文件,尽管形式上的确有不规范之处,但内容上具有客观真实性,且经法定验资机构验证,既不存在“使用虚假证明文件”的问题,也不存在“采取其他欺诈手段”的问题,而且,在当时的历史条件下也是允许的、可行的,一言以蔽之,没有银行、验资机构、证人证言等任何证据证明上述验资凭证是虚假的,不具有欺诈性,与虚报注册资本罪的本质特征明显不符。毫无疑问,不构成此罪。

第二点辩护意见是:被告人龚某的行为不构成虚假出资罪。

《抗诉书》认定“即使原审法院对原审被告人龚某犯虚报注册资本罪不予认定,也应在查明犯罪事实的基础上,依法对原审被告人龚某虚假出资的犯罪行为予以认定”。法庭辩论中,控方认为,龚某的行为构成虚报注册资本罪和虚假出资罪两种罪,依照重罪吸收轻罪的原则,应认定其构成虚假出资罪,对此,我们认为:

首先,控方《抗诉书》中“即使…”的上述表述反映了控方对被告人龚某虚报注册资本罪的指控吃不准,心里没底。

其次,控方认定被告人龚某构成虚假出资罪,属于变更为对其追诉。根据高检院《人民检察院刑事诉讼规则》第353条“变更、追加或者撤回起诉应该报经检察长或者检察委员会决定,并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”的规定,追诉应在一审判决宣告之前提出,控方在二审抗诉阶段提出追诉,没有法律依据。

最后,控方对被告人龚某虚假出资罪的指控根本不能成立。《刑法》第159条规定:“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,…数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役”。可见,虚假出资罪侵犯的客体是公司出资制度,该罪的行为特征有两个,一是未交付货币、实物或未转移财产权而取得公司股份,二是欺骗股东而非公司登记主管部门。而在本案中,证据显示被告人龚某已交付股金10万元,无任何证据证明其未交付股金而取得股份,更无证据证明被告人龚某有欺骗某有限公司其他股东的行为,因此,被告人龚某的行为与虚假出资罪客观方面的特征格格不入,毫无疑问不构成此罪。

第三点辩护意见是:被告人龚某的行为根本不构成合同诈骗罪。

法庭辩论中控方提出:本案的合同诈骗罪指控,指的是法人犯罪,应追究龚某作为“主管人员”的刑事责任。对此,我们认为,控方在《起诉书》和《控诉书》中均未提及法人犯罪问题,在二审庭审阶段超出公诉文书的指控范围提出指控,显属违法。

关于龚某不构成合同诈骗罪,一审时,龚某的辩护人对照《刑法》第224条的关于合同诈骗罪的法条规定,并针对控方《起诉书》中的主要观点,从该罪的犯罪构成要件出发作了深刻、透彻的法理论证,在此不再展开。现针对《抗诉书》中关于此罪认定的主要观点,概括、补充六点辩护意见:

1.关于《抗诉书》认定的某有限公司自成立起即不具有实际履行能力,是典型的皮包公司的问题。

首先,本案证据证明:某有限公司是以某市农业集团为大股东,公司内部成员入股的形式合资100万元注册登记成立的,并非控方所认定的采用虚报注册资本,虚假出资的手段申请注册登记成立的。

其次,某有限公司在发生燃料油业务之前,与珠光、天平公司等单位均有大量业务来往,每年销售收入数千万元,经营状况良好。法庭调查阶段,控方所出示的补充侦查证据材料充分证明了某公司并非皮包公司。

最后,履行能力不是一个抽象的概念,而是相对于燃料油合同所约定的权利义务而言,实实在在地反映在合同履行上。关于实际履行能力问题,在一审中,我们已作了充分详尽的阐述,现概括如下:某有限公司在购买广东某燃料公司燃料油之前已找到了买主增城市某电厂,并与上述两家单位签订了购销供货合同,某有限公司从燃料公司提货后,将该批燃料油高价卖给发电厂,赚取了十几万元的差价利润,已按照正常的交易手段、价格与上述两家公司实际成交,这足以说明高能有限公司具备履行能力。一审中,我们已举了一个通俗的、最有说服力的例子予以佐证:小孩已经出生了,还说是没有生育能力?

2.关于《抗诉书》认定的燃料公司是在不知某有限公司无履行能力的情况下,与之签订合同并向其供货的问题。

事实上,燃料公司与某有限公司在发生本案的燃料油业务之前,与某有限公司有过多次业务往来,对某有限公司的资信情况心知肚明,正是在确认某有限公司有履行能力的情况下,燃料公司才主动与某有限公司联系,并与之签订赊销形式的购销合同,并非某有限公司诱骗燃料公司。在诚信度较差的现代社会,签订赊销合同本身就表明其对对方履行能力和资信情况的认可。

庭审中,控方举出燃料公司出示的证据,证明燃料公司与某公司只做此一单燃料油业务,对此,我们认为:其一,燃料公司与本案有利害关系,其证言不具有中立性;其二,某公司的财务帐薄反映,在此之前,燃料公司与某公司有过多次业务往来。

3.关于《抗诉书》认定的被告人龚某将被害人的货款用于偿还其公司债务和正常开支的行为,客观上已实际非法占有和处分了被害人的财产所有权问题。

首先,应当肯定,《控诉书》认定某公司将剩余货款119万元用于偿还公司债务和正常开支无疑是正确,尽管龚某在二审庭审阶段对剩余货款的用途表述不清,但结合本案侦查、起诉、一审、二审庭审情况,有充分证据证明这一点。

其次,某有限公司收到货款后,用于偿还其公司债务及日常开支,从该批货款的使用情况来说,并不是挥霍,而是用在正常的生意场上,恰好说明其有还款诚意,并非有长期非法占有他人货款的主观故意。

再次,某有限公司拖欠燃料公司119万元货款,能够归还而不予归还却挪作他用的行为,是一种违约行为,而且这种违约行为侵犯了相对人燃料公司对该笔资金的占用权,这种民法上的违约行为,与“非法占有、非法处分”存在本质的差别。

最后,“剩余货款”的用途,在什么情况构成“非法占有”、“非法处分”的诈骗行为?在司法实务中,表现为:用于赌博等非法用途,隐匿、转移财产等,本案的情况与此完全不同。

庭审中,控方提出,在签订合同时,某公司及龚某并没有非法占有的故意。只是在货款到手之后,才产生”非法占有“的犯意转化,对此,我们认为:转化犯是一个严格的法律概念,构成转化犯的首要前提是法定性,即法律有明确规定,本案根本不具备转化犯的法定性条件。

4.关于《抗诉书》认定的被告人龚某签发空头支票实施合同诈骗的问题。

首先,燃料公司此笔燃料油业务经办人陈某于1998年1月20日出具了一份说明,内容为:“现有某市某某化工有限公司开给我司工行大同城转帐支票一张,号码为VIⅡ00041826,金额为人民币壹佰万元正,日期为九八年一月十日,由于双方口头确定时间投递前通知对方,但一直电话未有联系上,我司于九八年一月十二日向银行投票,造成银行罚款人民币伍万元正。”这份《说明》已经一审庭审质证,并已由辩护人提交一审合议庭,它表明二点:①燃料公司对某有限公司帐上余额不足、该支票需“到期支付”心知肚明,否则就不存在“投递前通知对方”的问题,亦可反映出龚某在签发支票时,已与陈某口头约定了支票投递事宜,并作了如何承兑的说明,并非故意欺骗。②造成被银行退票的责任不在于某有限公司,而在于燃料公司未接到某有限公司的通知擅自向银行投递。

庭审中,控方提出:上述《说明》是龚某强逼陈某签署的,不是陈某的真实意思表示,对此,我们认为:其一,本案证据证明,此《说明》内容与该案其它证据材料相互印证,具有客观真实性;其二,此《说明》是陈某作为一个完全行为能力人在神志清楚的情况下写就,是其真实意思表示,无任何证据证明陈某是在意志受到约束的情况下写下此《说明》。

其次,在司法实务中,利用票据诈骗的行为表现为两种:一是签订合同前用空头支票做诱饵或担保;二是货款到手后,以空头支票做掩护,应付对方后卷款潜逃。被告人龚某的行为与上述特征明显不符。

最后,该支票的有效期是十天,而不是控方所认定的三天,事实上,该支票被带回某有限公司后,即重新开了第二张支票,期间根本没有多次交涉,更没有恶意回避,支票有效期届满前最后一天该笔款项到帐。

5.关于《抗诉书》认定的“被告人龚某为逃避法律责任…先后变更其公司经营场所、法人代表,并辞去董事长和总经理之职”的问题。

首先,某有限公司变更公司经营场所、法人代表及龚某的辞职通过工商部门登记认可,是其正当、合法的民事行为,不能与逃避法律责任混为一谈;

其次,没有任何证据证明某有限公司转移、隐匿公司财产或龚某个人将公司财产占为已有。

再次,需要强调的是,本案的合同行为是公司行为而非龚某的个人行为,由于龚某担任法定代表人的公司并非是其个人的,不能找到其个人,不等于不能追款,而该公司变更后始终存在,无论该公司在桃园新村办公,还是在隆泉新村办公,无论该公司的法定代表人是龚某还是梁志强,无论是龚某在哪里,是否能找到,燃料公司均有权向某有限公司主张债权,除非某有限公司莫名其妙地被注销了。

最后,就龚某个人而言,根本就未躲未藏未赖,不存在逃避问题。在此笔燃料油发生之前的1997年上半年,龚某就已向某市农业集团提出辞呈,并且有充分证据证明其离职后一直在某另寻发展。

此外还需要说明的是,开源与节流并举应大力提倡,节省开支就是为了扩大业务,两者之间并不矛盾。《抗诉书》中“股东协议书注明变更的理由是为了扩大公司业务,而王本人在庭上却供称是为了节省开支,这是完全矛盾的”一说根本不能成立。

6.关于《抗诉书》认定的被告人龚某将燃料油转卖给某电厂时,虚增19吨多,明显具有隐瞒事实真相和欺诈的主观恶意,应认定其构成合同诈骗罪的问题。

首先,控方没有举证证实被告人龚某采取了欺诈的手段使发电厂在燃料油的数量上有所误认,且该厂始终没有认为自己是被害人。

其次,对该批货物原计算的数量是否必须告知第三方,并不是被告人龚某的义务,而应以买卖双方最后认定的数量为准,况且某电厂告知的结果在前,燃料公司的数字在后,中间相隔将近20天,也无法告知厂方。因此,这一过程根本不属于诈骗行为中的“隐瞒真相”。

再次,“1825.614吨”与“1845.27吨”的数字误差是提货地和销售地不同的计量方法所致,并非某有限公司有意“虚增”的。这个问题,辩方在一审时已作了详尽的阐述,在此不再赘述。

最后,即使不是误差所致,但经过对方认可的“增加部分”,充其量只能算是民事行为中的“不当得利”。

总之,某有限公司及龚某的行为不属于《刑法》第224条规定的“五种情形”中的任何一种,控方以合同诈骗罪治罪龚某,违背了“罪刑法定”原则。

尊敬的二审合议庭法官,今天的庭审主持是相当成功的;很感谢合议庭给予了辩方充分发言的机会。从接手本案的第一天起,我们始终认为:被告人龚某的行为既不构成合同诈骗罪,亦不构成虚报注册资本罪,更不构成虚假出资罪乃至其他任何犯罪,这是从本案证据出发,从法律适用的角度分析后所得出的客观、公正的结论。我们深知:广州中院刑二庭法官拥有良好的法律素养和职业操守,对本案这样一起事实清楚、法律适用比较简单的案件,定能作出公正的判决。

广东广强律师事务所

王思鲁律师

广东康平律师事务所

张新强律师

2002年12月27日

4.刘榜被控合同诈骗罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、陪审员:

我们接受刘榜委托和广东广强律师事务所指派,在刘榜涉嫌合同诈骗一案中担任刘榜的一审辩护人,出席庭审。首先我们对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢!

介入此案后,本着对法律和当事人高度负责的态度,为彻底弄清案情,我们多次会见了刘榜,听取其陈述,并有针对性地询问了本案的相关问题;我们对本案作了深入的了解和分析,收集了大量的证据,还到贵院详尽阅卷并复印卷宗材料进行认真研究;又经过今天的庭审活动,我们对本案的事实已十分清楚,我们坚定地认为,本案不构成合同诈骗,依照《中华人民共和国刑法》第224条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条和第162条规定,刘榜应属无罪。

这是一起典型的经济纠纷案而不是合同诈骗案,控方分别指控刘榜与广州市桃园里建筑工程公司的承包合同、刘榜与晓乔的融资合同构成合同诈骗,但辩护人认为控方对刘榜这两起指控是有失偏颇的,我们在深入了解本案的过程中发现,刘榜并不构成犯罪。在发表具体辩护意见前,请允许辩护人介绍一下本案的来龙去脉:

首先,我们来了解一下刘榜的广东桃园房地产投资有限公司、中国陶慈企业集团有限公司的具体情况。

中国陶慈企业集团有限公司(以下简称桃园公司)于2002年8月2日在香港注册,主营代理融资业务;广东桃园房地产投资有限公司(以下简称桃园公司)于2003年12月24日在广东注册,主营房地产投资,上述两间公司法定代表人均为刘榜,而且一直守法经营,资信良好。

下面我们再来看一下桃园公司的“文化中心”项目情况及桃园公司与桃园里建筑工程公司承包合同的签订过程。

2004年6月29日桃园公司与广州百衲置业有限公司(以下简称百衲公司)签订“合作开发经营桃园花园会所协议书”(以下简称合作开发协议),双方协议共同开发桃园花园会所(后改名为桃园花园文化中心,以下简称“文化中心”)。经过磋商,双方协议由桃园公司提供项目的全部开发资金,百衲公司提供项目的建设用地并负责一切报建手续,双方还约定桃园公司在协议有效期内独立享有项目的经营、管理、和收益权,并且在合作期内桃园公司享有随时提出将项目(包括相关物业)转移至自己名下的权利。协议签订后,桃园公司遂向百衲公司支付50万的定金,“开发协议”生效并开始履行,后来双方在土地出让金问题产生不同理解,但双方都在尊重协议的基础上不断地协商,后来,桃园公司起诉百衲公司要求其按“开发协议”约定为桃园公司办理施工许可证,在诉讼过程中,百衲公司承诺办好施工许可证,桃园公司遂撤诉。

双方的协议仍然是合法有效的,而且桃园公司为履行“合作开发协议”作了大量的前期准备工作,包括寻找建筑商(2006年12月8日与广州市桃园里建筑工程公司签订“桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”)和积极融资,就等百衲公司办理好施工许可证就可以马上进场施工。

桃园公司在与广州市桃园里建筑工程公司(以下简称桃园里建筑公司)签订承包合同之前已把“文化中心”的具体情况跟李灯德交代清楚,包括“文化中心”由桃园公司和百衲公司共同开发、施工许可证尚未办理等事宜,李灯德表示没有问题,于是双方签订合同约定等办理好施工许可证后由桃园公司向桃园里建筑公司发出进场通知,桃园里建筑公司进场施工。之后,桃园里建筑公司缴纳了38万履约金,但因种种原因,施工许可证一直没有办理办下来,桃园里建筑公司也就一直没有进场施工,虽然桃园里建筑公司没能进场施工,但其从没有向桃园公司提出任何退款要求,只是按照双方签订的承包协议书耐心等候施工许可证办理下来。

最后,我们来看一下桃园公司与晓乔签订融资合同的过程。

在展开陈述之前,辩护人强调,晓乔与桃园公司签订的“文化中心”股份转让协议和晓乔与桃园公司签订的融资合同是两个不同的合同,两者是独立的。

2007年8月,刘榜经罗某介绍认识晓乔,当时广州房地产正处于热潮当中,升值前景巨大,很有投资价值。当晓乔得知桃园公司的“文化中心”项目时,其当即表现出极大的兴趣,并表示有意投资入股共同开发“文化中心”项目。刘榜对其资金实力有所怀疑,于是婉言拒绝,后来双方经过多次谈判,晓乔表示愿意以其名下的一切物业及资产(包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿的经营权和开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权)作为付款担保,刘榜才同意转让“文化中心”30%股权给她。

后来双方在磋商的过程当中,晓乔得知刘榜是中国陶慈企业集团有限公司的总裁,具有强大的融资能力,于是晓乔向刘榜表示其因投资准格尔旗川掌镇XXX煤炭项目,资金一时难以周转,遂要求和刘榜洽谈融资事宜。应晓乔的要求,刘榜通过对煤炭项目进行实地考察后,表示愿意帮助其融资,但必须有实物作为抵押,齐当即表示愿意以准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权(采矿证号150000726XXX、采矿许可证号1500000720XXX)作为抵押,刘榜则表示其已经将准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿作为购买桃园公司“文化中心”项目股份的付款担保,不能重复抵押,遂不同意。晓乔则表示准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿市值6亿元,足够抵押,如果刘榜不放心的话,可以再把购得的“文化中心”30%股权及准格尔旗川掌镇XXX煤炭有限责任公司27.14%股份抵押给桃园公司,刘榜才表示同意,双方继续洽谈合同的其它具体细节。

2007年8月18日刘榜以中国陶慈企业集团有限公司(以下简称桃园公司)名义与中国天威控股集团投资有限公司签订“(中金字第011号)借款合同书”,桃园公司向天威控股集团投资有限公司借款3亿元额度,为履行与晓乔的借款协议做好前期准备。

2007年8月22日桃园公司与晓乔签订“XX字(070822号)股份转让协议书”(晓乔还向桃园公司出具担保书,愿以其名下包括包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿的经营权和开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权在内的一切物业及资产作为2008年8月23日前付款担保——详见辩方证据9),合同第二条约定“乙方(晓乔)已对桃园花园会所项目有充分的了解同意受让甲方(桃园公司)转让的上诉股份(“文化中心”项目30%股份)的30%,转让价格为肆仟万人民币(¥4000万元)。签订本协议书后乙方(晓乔)应于2007年8月23日当天付400万元人民币给甲方作为定金,余款在2008年8月23日前付清给甲方(桃园公司)。定金支付完毕,本协议股份转让才生效。如有乙方违约,向对方支付100万违约金”(详见控方证据股份转让协议书)。

双方签订完股份转让协议书后,晓乔表示工作太忙,要回内蒙古,遂要求一并签订与桃园公司的融资借款合同。刘榜表示理解,于是同日(即2007年8月23日)双方还签订了“(中投抵押字第2007-21号)抵押合同”,合同第一条约定“抵押人(晓乔)提供的抵押物是:

1.准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权(采矿证号1500007260342、采矿许可证号1500000720150)

2.准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14%股份

3.广州桃园花园会所文化中心30%股份”

抵押合同第六条还第约定“抵押人(晓乔)必须在合同签字之日起5日内办妥抵押物登记及所抵押的股权托管手续,因抵押人(晓乔)的原因,致使无法在规定的期限内办妥抵押物登记及股权托管手续的,借款合同(中投字第2007-22号)的借款行为不生效,抵押权人(桃园公司)有权不借款给抵押人。”(详见控方证据抵押合同)

同日(即2007年8月23日)晓乔还和桃园公司签订“(中投字第2007-22号)借款合同”,合同约定“桃园公司贷款3亿元额度给晓乔用于露天煤矿开采,年息为16%”,同时该借款合同还约定“借款人(晓乔)与贷款人(桃园公司)办妥(中投抵押字第2007-21号)项下的抵押登记手续后及股权托管手续后5个银行工作日内,将贷款本金划入借款人帐户,如果因为借款人的原因致使抵押物不能办理抵押物登记及股权托管手续,导致合同无法履行,由借款人承担一切经济责任,借款人与贷款人双方办妥抵押合同(中投抵押字2007-21号)项下抵押登记及股权托管手续后,借款合同才生效。”辩护人提醒审判长,控方提交的借款合同并不完整,缺少了有利于刘榜的合同条款,辩方将提交完整的合同文本(详见辩方证据11)。

后来晓乔与桃园公司签订了3份补充协议要求推迟给付400万,最后晓乔于2007年9月3日前履行“XX字(070822号)股份转让协议书”的约定给付定金400万元用于购买“桃园花园文化中心”项目的30%股权,但之后晓乔再也没有履行抵押合同约定办理准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权、准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14%股份、广州桃园花园会所文化中心30%股份的抵押登记和股权托管手续,经桃园公司及刘榜多次催促仍不履行,致使(中投字第2007-22号)借款合同不能生效,桃园公司未向晓乔发放贷款,双方引起纠纷。

2007年9月28日,晓乔以刘榜合同诈骗为由向越秀区公案局报案,遂引发本案。

如前所述,本案是典型的经济纠纷,并未涉及刑事,晓乔未履行合同义务,本应承担违约责任,可其却为了逃避债务,恶意控告刘榜合同诈骗,这是典型的贼喊抓贼;而本是合同纠纷公安机关却以合同诈骗迅速立案,继而拘留,最后逮捕,也是在我们的办案经验当中少见的;公诉机关提起公诉,更让我们感到吃惊。刘榜才是最终的受害者,晓乔作为违约方逍遥法外,刘榜本无过错却无辜受冤,法院是坚守正义的最后一道防线,我深信尊敬的审判员和陪审员一定能明察秋毫,执神之权柄,使刘榜的冤情得以大白于天下,我深信尊敬的审判员和陪审员一定能给刘榜一个公平、正义的判决。

现在,我们来看看刘榜到底有没有构成合同诈骗罪。

合同诈骗罪规定在《刑法》第224条,即:

第二百二十四条有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

从上述规定可以看出,合同诈骗罪作为诈骗类犯罪,有一个共通的、本质的特征,就是“虚构事实、隐瞒真相”。长期以来,法律界对合同诈骗罪这一本质特征无任何争议。

辩护人认为,无论在与李灯德的合同还是与晓乔的合同,刘榜既没有非法占有的故意,也没有虚构事实、隐瞒真相的行为,更没有携款逃匿,这两个合同纠纷,完全是合作人之间的经济纠纷,刘榜不构成犯罪。辩护人已将新取得的证据(这些证据均取自刘榜妻子李灯德处并经刘榜本人同意提交给法院的)当庭交给审判长及控方,控、辩、审三方均对证据的真实性、合法性、关联性特别是对刘榜履约能力部门证据均没有异议。

下面辩护人分别就刘榜与李灯德(广州市桃园里建筑工程公司)的建筑施工总承包协议书、刘榜与晓乔的融资合同发表以下辩护意见。

首先,我们来看一下控方对刘榜的第一项指控——刘榜与李灯德(广州市桃园里建筑工程公司)的建筑施工总承包协议书。

刘榜与与广州市桃园里建筑工程公司(以下简称桃园里建筑公司)的“桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”是在公平自愿、协商一致的基础上达成的,因此是合法有效的,刘榜不构成合同诈骗,理由如下。

一、“文化中心”项目是真实存在的,桃园公司享有独家的开发权、管理权和经营权。

1.百衲公司与桃园公司协商合作开发“文化中心”项目,百衲公司曾就合作方式在法律上的可行性、风险性向广东海XX律师事务所咨询法律意见,广东海XX律师事务所于2004年6月18日出具法律意见书,该协议书提到合作方式“贵司(百衲公司)提供项目用地,桃园公司负责项目开发建设所需全部资金,桃园公司负责项目开发建设所需全部资金,桃园公司先以贵司(百衲公司)的名义独立进行项目开发建设,待项目竣工投入使用后,再给予桃园公司经营权”与后来双方签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”互相印证,桃园公司取得“文化中心”项目的开发权。(详见2004年6月18日法律意见书——辩方证据1)。

2.百衲公司与桃园公司于2004年6月29日签订“合作开发经营桃园花园会所协议书”,该“协议”第二条规定由桃园公司提供“文化中心”项目的全部开发资金,百衲公司提供“文化中心”项目的建设用地并负责一切报建手续,桃园公司在协议有效期内独立享有项目的经营、管理、和收益权,并且在合作期内享有随时提出将项目(包括相关物业)转移至自己名下的权利。协议签订后,桃园公司于2004年7月14日向百衲公司支付50万的定金,取得了项目的独家开发权。(详见控方证据“合作开发经营桃园花园会所协议书)

3.2004年6月30日广州白陶慈企业集团有限公司(百衲公司是其属下企业)举行了党政联席办公会议,会议同意百衲公司与桃园公司合作开发文化中心项目。(详见2004年6月30日广州白陶慈企业集团有限公司会议纪要——关于合作开发桃园花园会所的党政联席办公会议纪要——辩方证据3)

4.虽然事后桃园公司与百衲公司对签订的“合作开发协议”理解有所冲突,但双方仍保持协商,桃园公司曾于2006年6月委托律师发函以及向广州市白云区法院起诉要求百衲公司案“合作开发”协议为桃园公司办理施工许可证,在起诉工程中百衲公司表示愿意办理,因此该协议并未解除,该“合作开发协议”仍然是合法有效的。

5.控方以赖某某的证词以及百衲公司单方面作出的证明作为证据证明桃园公司没有取得“文化中心”项目的开发权是不能让人信服的。辩方认为,恰恰从赖某某的证词以及双方往来的函件可以看出,虽然桃园公司与百衲公司对“合作协议”产生不同的理解,但双方仍在不断地进行协商谈判,以期达成共识,“合作协议”仍然是合法有效,桃园公司仍然享有“文化中心”的开发权。

百衲公司于2005年2月23日的来函提出“若贵司不能按时缴纳合同项目的土地出让金,则该项目会被政府依法收回,则我司将视为贵司方面违约,有关合作项目的合作协议自动终止”,该函告是违反法律及双方“合作协议”规定的,应属无效,理由如下:

①桃园公司与白润公司签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”并没有约定协议解除的条件,换言之,如果要使桃园公司丧失合同约定对“文化中心”享有的权利,必须由法院或有权部门作出相关处理决定,但到目前为止,除了百衲公司单方的证明(百衲公司作为厉害关系人,其作出的证明没有任何证据效力),并没有任何有权部门对此作出处理,因此,桃园公司对“文化中心”仍然享有权利。

②从该函中可以看出,百衲公司要解除“合作协议”是有条件的,即该项目要被政府收回,但如今该项目仍然存在,因此,解除条件未能成就。

③缴纳土地出让金是百衲公司的义务,桃园公司无预先缴纳土地出让金的义务,因此,百衲公司没有单方解除协议的权利。桃园公司于2005年3月2日就百衲公司2005年2月23日来函答复如下:“根据协议的约定,桃园公司只负责项目的建设开发资金,而百衲公司则以提供土地并办好各项手续,土地仍在百衲公司名下,所有权归百衲公司,而且报建手续应由百衲公司负责,因此土地出让金应该由百衲公司先行支付,待所有权过户到桃园公司,再由桃园公司补偿百衲公司(详见控方证据4)”,因此,百衲公司单方认为“合作协议”终止,没有任何的法律效力。

④刘榜一直坚持认为双方的“合作协议”是合法有效的,桃园公司享有“文化中心”的开发权,只要百衲公司办理好施工许可证就可以投入资金,进场施工。但百衲公司却迟迟不肯履约,经多次谈判无果后,桃园公司于2006年6月23日委托广东威X律师事务所向百衲公司发出律师函,要求百衲公司按“合作协议”规定履行义务,可是百衲公司迟迟不予以答复,桃园公司于是委托广东威X律师事务所明兴平律师向白云区法院起诉百衲公司,要求履行双方签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”,后来经双方协商,当时百衲公司并没有说“合作协议”终止,而是主动提出和解,百衲公司老总赖某某在开庭时表示可以6个月内办好施工许可证,桃园公司才于2006年7月31日向法院提出撤诉。

因此,刘榜一直认为桃园公司享有对“文化中心”项目的独家开发权,即便双方对“合作协议”产生不同理解,在没有法律或相关部门作出处理决定,“合作协议”仍然是合法有效的,因此“文化中心”项目是确实存在的。

二、桃园里建筑公司的签约代表人李灯德已经清楚了解桃园公司对“文化中心’项目的具体情况。

桃园公司也把桃园公司与百衲公司签订的“合作开发协议”等文件材料交给李灯德过目,当时就只剩下施工许可证没有办好,而李灯德也承认已经完全了解“文化中心”项目的具体情况,是其自愿与桃园公司签订承包协议的(这一点从公安机关对李灯德的询问笔录可以得知)。

三、双方约定办好施工许可证之后桃园里建筑公司才能进场施工。

经过双方多次协商,桃园里建筑公司与桃园公司达成共识,于2006年12月8日签订“XX字第061130号桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”,双方约定由桃园里建筑公司支付38万元作为协议的履约金,待施工许可证办好后由桃园公司向其发出进场通知书进场施工,后由于种种原因施工许可证办不下来,桃园里建筑公司才没有进场施工。因此,桃园里建筑公司未能进场施工是合同约定,是可预计的风险,桃园公司并没有违反承包协议的规定。

四、广州市桃园里建筑工程公司从来没有向桃园公司提出异议。

双方签订“XX字第061130号桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”后,桃园公司一直在为尽快办理施工许可证作努力,而桃园里建筑公司也一直在耐性等候,期间并没有异议,也从来没有要求桃园公司退款。

五、刘榜并没有逃跑。

李灯德于2007年10月15日到桃园公司原办公地点越秀区环市东路371-375号广州世贸中心南塔1802房,是因为与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同到期,且广东中汽进出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上调25%,刘榜觉得太贵了,成本太高,于是决定搬回刘榜自购别墅办公(详见辩方证据20),并不是要逃避李灯德,而且李灯德也知道该别墅的地址,也曾多次到该别墅做客,因此刘榜并不是要逃避李灯德。

六、桃园公司、桃园公司的资产还是按照正常运作,刘榜并没有转移资产,因此,刘榜并没有合同诈骗的意思。

综上所述,刘榜并没有合同诈骗桃园里工程公司,桃园里建筑公司之所以迟迟未能进场施工,是因为施工许可证没有办下来,而在双方签订的合同中也明确约定桃园里建筑公司进场施工是以办下施工许可证为条件,双方签订的是附条件合同,条件为成就,合同就不能履行,

因此,双方仅是合同纠纷,并不涉及刑事,刘榜不构成合同诈骗罪。

下面我们来看一下控方的第二项指控,刘榜(桃园公司、桃园公司)与晓乔的合同。

无论是签订“文化中心”30%的股份转让(见“XX字070822号股份转让协议书”)还是贷款3个亿额度的借贷合同(见中投字第2007-22号借款合同”),双方都是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的,双方均清楚明白“文化中心”30%的股份转让合同和贷款3个亿额度的借贷合同是两个不同的合同。双方先签订“文化中心”30%的股份转让合同,晓乔取得文化中心,的30%股权,对股权享有处分权,然后晓乔因为需要融资,遂以股权作为借贷合同的抵押物抵押给桃园公司,桃园公司才为晓乔融资。因此,双方实际上先后签订了三个合同,分别是“文化中心”股权转让合同、抵押合同、借款合同。

“文化中心”30%股权转让是独立的,无论后面的融资是否成功,“文化中心”30%股权的转让都是合法有效的,而后来签订的抵押合同(中投抵押字第2007-21号)则是以文化中心30%股权作为抵押物之一,再后来签订的借款合同(中投字第2007-22号)则是以抵押合同(中投抵押字第2007-21号)为生效要件,只有晓乔按照抵押合同的规定办理好抵押物登记和股权托管手续,借款合同才会生效。

因此,这三个合同虽然有紧密联系,但却不能混为一谈,刘榜是否构成合同诈骗,关键是他是否虚构“文化中心”项目,但事实上,“文化中心”项目是真实存在(前面已论述,不再赘言),桃园公司对此享有开发权以及建好之后的管理权、经营权以及可以随时要求办理过户手续的权利。(详见控方证据“合作开发经营桃园花园会所协议书”第二条)

刘榜与晓乔合同没有构成合同诈骗,辩护人理由如下:

一、刘榜没有虚构事实、隐瞒真相。

二、刘榜没有与梁谋、罗某密谋,主观上没有诈骗的故意。

三、与晓乔签订的合同,并不是以刘榜个人的名义,而是以桃园公司和桃园公司的名义,刘榜不具备诈骗主体身份资格。

四、“股权转让协议”是桃园公司与晓乔签订的,“借款合同”是晓乔与桃园公司签订的,两者不能混为一谈,桃园公司不向晓乔发放贷款是因为晓乔违约,刘榜不是合同诈骗。

五、桃园公司拥有强大的融资能力,资信良好,且已为融资作了前期准备工作,如果晓乔按照“借款合同”约定办理好抵押物及股权托管手续,桃园公司完全有能力为其融资3亿元。

六、刘榜没有携款潜逃,桃园公司有能力履行合同,且若继续履行合同,桃园公司将获得巨大的利润,刘榜没有潜逃的必要。

七、晓乔尚未取得准格尔旗鳄而塔煤矿经营权却以此作为担保诱骗刘榜跟其签订文化中心股权转让协议、抵押合同、借款协议,构成合同诈骗,刘榜才是最终的受害者。

下面,辩护人将分别就以上七大点展开具体论述:

一、刘榜没有虚构事实、隐瞒真相。

首先,文化中心项目是真实存在的,由桃园公司享有独家开发权(前文已论述,在此不再赘言)。

其次,晓乔购买“文化中心”30%的股权,是对房地产感兴趣,是想要投资增值,完全是晓乔主动提出的,之后双方签订的融资3亿元的借款合同与“文化中心”30%股权的转让协议是互相独立的,并且晓乔已经清晰了解桃园公司及“文化中心”项目的具体情况,理由如下:

1.晓乔想投资房地产,提出购买“文化中心”的30%股权,在签订“股份转让协议书”前,其向桃园公司出具了担保书,表示愿意以其名下的一切物业及资产(包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿经营权及开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权)作为付款担保;同时晓乔还出具承诺书,承诺将文化中心30%股份向桃园公司提供担保,所有的证据都表明,购买文化中心30%股权是晓乔出于自愿和主动的。(详见“担保书”和“承诺书”——辩方证据10、11)

2.桃园公司已向晓乔清楚说明桃园公司和“文化中心”项目的具体情况,桃园公司向其出示了与百衲公司签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等文件,晓乔一一详尽阅读,并签收了“桃园花园文化中心项目资料清单”,可见,晓乔已经非常清楚桃园公司及“文化中心”的具体情况,并愿意承担投资风险(详见晓乔签收的桃园花园文化中心项目资料清单——辩方证据8)。

3.刘榜并没有隐瞒自己的真实情况,自始自终刘榜在签订合同的过程当中,始终使用自己的真实姓名,桃园公司和桃园公司都是合法注册的公司,而且刘榜多次公开其自购别墅地址。

二、刘榜没有与梁谋、罗某密谋,主观上没有诈骗的故意。

庭审过程当中已经调查得非常清楚,梁谋作为刘榜的员工,并没有参与公司重大决策的权力,因此对公司决定并不知情,刘榜也没有与梁谋密谋要共同诈骗晓乔;罗某并不是桃园公司或桃园公司的员工,而且晓乔更承诺事成之后将其所有的准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿股份的70%分给罗某,由此可见,罗某是非常想促进交易的成功,因此罗某并没有诈骗晓乔的故意,而从这一点恰好反证刘榜并没有与罗某诈骗晓乔。

三、与晓乔签订的合同,并不是以刘榜个人的名义,而是以桃园公司和桃园公司的名义,刘榜不是签订合同的主体,因此刘榜并具备合同诈骗的主体资格,即便是要起诉,也应该以单位或法人犯罪的名义起诉,控方以刘榜为主体提起控诉,明显有违法律规定。

四、“股权转让协议”是桃园公司与晓乔签订的,“借款合同”是晓乔与桃园公司签订的,两者不能混为一谈,桃园公司不向晓乔发放贷款是因为晓乔违约。

1.晓乔向桃园公司支付定金400万,双方签订的文化中心“股份转让协议”已经生效,但该协议的生效并不必然导致“借款合同”生效,因为“股份转让协议”与“借款合同”是两个不同的合同。

2.晓乔未按照“借款合同”约定办理好抵押物抵押,致使“借款合同”并未生效,是晓乔违约,桃园公司按照合同的约定有权不发放贷款。

根据晓乔与桃园公司签订的“借款合同”,该合同第六条约定:“借款人(晓乔)与贷款人(中国陶慈企业集团有限公司)办妥(中投抵押字第2007-21号)项下的抵押登记手续后及股权托管手续后五个银行工作日内,将贷款本金划入借款人帐户,如果因为借款人的原因致使抵押物不能办理抵押物登记及股权托管手续,导致合同无法履行,由借款人承担一切经济责任,借款人与贷款人双方办妥抵押合同(中投抵押字2007-21号)项下抵押登记及股权托管手续后,借款合同才生效,任何一方违约向对方支付违约金叁千万元人民币。”结合晓乔诈骗刘榜妻子470万的事实、至今未办理抵押物登记及单方撕毁合同的行为,辩护人认为,晓乔之所以恶意控告刘榜合同诈骗,很有可能是因为要逃避巨额的违约金,因为根据公安机关对晓乔2007年11月6日8时40分——11时40分的询问记录(控方出示的晓乔第3份询问笔录),其对准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿根本不享有股权,根本就不可能根据借款合同及抵押合共的规定办理好抵押登记及股权托管。

“借款合同”是以办理好“抵押合同”约定抵押物的抵押登记及股份托管手续才生效,而根据双方签订的“抵押合同”,抵押物为三种,分别是:准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权、准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14%股份和广州桃园花园会所文化中心30%股份。晓乔至今都没有根据“借款合同”规定办理上述三种抵押物的抵押登记及股权托管手续,且经桃园公司和刘榜的多次要求仍不办理,为避免投资风险,桃园公司只好按“借款合同”规定不予发放贷款,因此,不发放贷款,完全是因为晓乔违约。

五、桃园公司拥有强大的融资能力,资信良好,且已为融资作了前期准备工作,如果晓乔按照“借款合同”约定办理好抵押物及股权托管手续,桃园公司完全有能力为其融资3亿元额度。

在展开论述之前,辩护人首先要解释什么叫额度,所谓额度是指借款人享有的信用额度,而信用额度则以借款人资产作为衡量标准,也就是说,借款人要获得贷款,必须具有符合信用额度的资产作为担保,如果借款人的资产不符合信用额度要求则不能发生实际借款。因此,如果晓乔不能以3亿元的资产作为担保,就不能享有桃园公司的3亿元借款额度的权利。桃园公司为履行融资合同已做了相应的前期准备,融资合同之所以不能履行,是因为晓乔未按“借款合同”约定,是晓乔违约所致(控方提供的证据缺少对刘榜有利部分,辩方将出示完整的合同,见辩方证据11)。

其次辩护人想要解释一下桃园公司作为融资公司的融资运作方式,其实桃园公司融资的渠道相当于中介公司,桃园公司要获得资金源的信用额度也必须具有资产担保,因此,桃园公司要成功融资,必须由借款方向桃园公司提供财产担保,资金源看到桃园公司有资产担保才会发出借款,桃园公司实际上充当中介其连同作用。

解释完以上两个概念之后,我们来看一下桃园公司的融资能力:

1.桃园公司于2007年8月18日跟中国天威控股集团投资有限公司签订借款额为3亿元的“借款合同书”,为晓乔融资事宜做好了前期准备工作。(详见桃园公司与中国天威控股集团投资有限公司签订借款额为3亿元的“借款合同书”——辩方证据12)

2.桃园公司于06年初已获得珠海交通银行金鼎支行授信8000万借款额度。

3.桃园公司于03年12月与与广州奥底投资有限公司借入10亿人民币额度,而且收到1000万额度信用金(详见桃园公司与广州奥底有限公司的协议书——辩方证据14)。

4.桃园公司于05年10月获珠海渣X银行1000万美元借款额度。

5.桃园公司目前还是河北衡水全富公路发展中心的第一大股东,占52.5%的股权。

六、刘榜没有携款潜逃,桃园公司有能力履行合同,且若继续履行合同,桃园公司将获得巨大的利润,刘榜没有潜逃的必要。

1.桃园公司搬离越秀区环市东路371-375号广州世贸中心南塔1802办公室,是因为与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同到期,且广东中汽进出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上调25%,刘榜觉得太贵了,成本太高,于是决定搬回刘榜自购别墅办公,并不是要逃避,而且晓乔、李灯德等都知道地址,刘榜的手机也没有换(至今也没有更换手机号码),刘榜一直也没有逃避任何人(见桃园公司与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同、广东中汽进出口有限公司通知——辩方证据20)。

2.刘榜没有必要合同诈骗,因为如果继续要求履行合同,他将获得更大的利润,据保守估计,如果双方继续履行合同,刘榜(桃园公司)将能获益上千万,没有人愿意为了捡芝麻而丢了西瓜的。

3.刘榜没有转移资产,桃园公司、桃园公司的资产还是按照正常运作。如果刘榜有意诈骗的话,肯定会转移资产,而刘榜却没有这样做,很显然,刘榜没有合同诈骗的意思。

七、晓乔尚未取得准格尔旗鳄而塔煤矿经营权及股权却以此作为担保诱骗刘榜跟其签订“文化中心”股权转让协议、抵押合同、借款协议,而且至今仍然没有履行合同约定,构成合同诈骗,刘榜才是最终的受害者。

根据公安机关对晓乔2007年11月6日8时40分——11时40分的询问记录(控方出示的晓乔第3份询问笔录),晓乔自己明确表示其尚未取得煤矿的开发权,但其跟刘榜签订的“文化中心”股权转让协议、抵押合同、借款协议三个合同中均将煤矿开发权重复用作抵押,因此按照控方的逻辑,构成合同诈骗的应该是晓乔而非刘榜。

如果处分了有瑕疵的权利就构成刑事的话,那么经济交易风险将会大大增加,合同纠纷将随时升级到刑事处理,极不利于经济贸易的有序进行。事实上,《中华人民共和国合同法》第51条明确规定“无权处分的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人在事后取得处分权的,该合同有效”,因此,在现实的经济交往过程当中,往往允许人们进行预先交易,虽然权利、手续等存在瑕疵,但却在双方可接受的范围之内,《中华人民共和国合同法》第51条通过可控的商业风险促进商业活动的有序健康发展。

即使刘榜的“文化中心”项目存在一定的瑕疵,但该瑕疵属于可控的合理风险之内,因此刘榜的股权转让协议是符合法律规定的,现实中房地产领域这种现象非常普遍,开放商先向银行借款拿地,拿到地之后再抵押给银行,实际上不用投资一分钱,投资方并非实际出资者,而且这种交易方式也为市场普遍接受,辩护人恳请审判长充分考虑现实市场交易中的规则,作出公正的判断。

刘榜跟晓乔的纠纷是典型的经济纠纷、合同纠纷,而且是由于晓乔违约才导致合同争议。经济贸易过程中是以营利为目的的,但同时伴随着相应的风险,而本案当中,无论是桃园公司与晓乔签订的合同,还是桃园公司与晓乔签订的合同,双方都是在公平自愿、平等协商的基础上达成的,是合法有效的,双方均受合同法的约束,享有权利的同时承担相应的投资风险,但晓乔非但没有按合同的约定履行义务,反而捏造事实,以刘榜合同诈骗为由蒙骗公安机关,明显违反诚实信用,甚至构成诬告陷害罪。

另外,晓乔伙同其外甥邱某某利用刘榜妻子李灯德救夫心切,以只是合同纠纷为由,假借可以通过找关系把刘榜放出来,诈骗了刘榜妻子李灯德470万,扣除晓乔已支付的购买“文化中心”项目30%股权的定金350万,还诈骗刘榜妻子李灯德120万。事实上,据辩方掌握的证据证实,本案之所以能够启动,完全是因为晓乔动用了所谓的“关系”,而有关办案人员与晓乔相互勾结,诬告陷害刘榜,使其蒙冤被抓,得逞之后他们又以可以“搞关系”把刘榜放出来为由取的刘榜妻子李灯德的信任,诈骗刘榜妻子李灯德共计470万,但他们自始自终都没有帮过刘榜(详见辩方证据10、11以及李灯德取得的录音)。此事已经由刘榜妻子李灯德反映到了越秀区人民检察院有关领导和办案人员,该案正在处理当中,晓乔诈骗刘榜妻子李灯德的事实有相应的证据予以支持,请审判长及陪审员予以重视。

控方以晓乔的陈述作为指控刘榜合同诈骗的理由是没有任何说服力的,首先晓乔作为本案的厉害关系人,其陈述明显具有个人主观倾向,不能作为证据使用,而且晓乔诈骗刘榜妻子李灯德、罗某(晓乔以尚未取得股权的准格尔旗鳄而塔煤矿诈骗罗某,庭审已审理得非常清楚,详见控方证据晓乔对罗某的“承诺书”),一个有重大诈骗嫌疑的人的陈述就更加不可信了。

本案本来是经济纠纷却闹成刑事案件,始作俑者是晓乔,其完全违背商业道德,不愿承担经济贸易中正常的投资风险,不履行合同义务不说,还恶意控告刘榜合同诈骗,而且又诈骗了刘榜妻子470万,其行为令人发指,相关部门应该追究其刑事责任,被晓乔诈骗了470万,又被推上了审判台,刘榜才是本案当中最终的受害人。

辩护人再次强调,本案是一起典型的经济纠纷,并不涉及刑事。在本案当中,一共涉及三个合同(这三个合同均是平等自愿、协商一致签订的,合法有效),分别是“文化中心股权转让协议”、“抵押合同”、“借款合同”,其中“文化中心股权转让协议”已经生效,“抵押合同”和“借款合同”因晓乔未履行借款合同规定的办理抵押物登记及关全托管手续而未能生效,桃园公司未发放贷款是因为晓乔违约。以上事实均有相关的证据佐证,请本案的审判人员依法查证,我相信,尊敬的审判长和陪审员一定能在尊重事实、尊重法律的基础上查明真相,给刘榜一个公平的判决。

结合辩护人上述的辩护意见,无论是刘榜(桃园公司)与广州市桃园里建筑工程公司的合同还是刘榜(桃园公司、桃园公司)与晓乔的合同,都是双方在平等自愿的基础上签订的,是合法有效的,刘榜并没有虚构事实、隐瞒情况,也没有以非法占有为目的欺骗桃园里建筑公司和晓乔,更没有携款潜逃,因此他们之间的纠纷只是经济纠纷。

最后,辩护人恳请审判长注意,晓乔与有关办案人员相互勾结,诬告刘榜以谋求非法利益,我们配合刘榜妻子李灯德已将相关证据及具体情况反映到检察院、纪委、市委、政法委等相关部门,此案正在进一步处理当中,因此,辩护人恳请审判长将刘榜案延期审理,待晓乔案处理完毕之后再作出公正判决。

我们也知道,贵院审理的案件较多,工作量较大,但从庭审的过程来看,贵院的法官素质是非常高的。我们在尊重事实、尊重法律的基础上为刘榜作无罪辩护,我们希望本案的审判长及陪审员能本着以事实为根据,以法律为准绳的原则,查清事实,还原真相,判决刘榜无罪。

广东广强律师事务所

律师王思鲁

二OO八年八月十四日

5.黄某中涉嫌合同诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

广东广强律师事务所接受本案被告人黄某中及其近亲属的委托,依法指派我担任被告人黄某中涉嫌票据诈骗罪、合同诈骗罪一案的一审辩护人,出席法庭为被告人黄某中提供辩护。现根据事实和法律,发表如下辩护意见,供合议庭参考。

一、暂且不论本案定性,起诉书认定的涉案金额与客观事实不符。

起诉书指控被告人黄某中实欠众受害人票据金额8067985.43元,合同金额5083906.9元,共计13151892.33元与客观事实不符,实际金额应为票据金额6822600元,合同金额652096元,共计7474696元。

1、起诉书指控被告人黄某中实欠李国强票据金额381709元,佛山腾鹏公司票据金额948894.03元,茂名油联石化公司票据金额384390元,共计1714993元,但实际金额应为1641324元。被告人黄某中与李国强签订的还款协议书表明截至2010年9月3日,被告人黄某中还欠李国强、佛山腾鹏公司、茂名油联石化公司货款1815324元,可被告人黄某中与对方的收款明细表表明被告人黄某中分别曾于2010年9月9日两次共支付100000元,同年9月26日支付支付4000元,9月30日两次支付70000元给对方,因此被告人黄某中实欠李国强、佛山腾鹏公司、茂名油联石化公司货款额为1641324元(1815324-174000=1641324),而非起诉书所声称的1714993元。另根据事实可知,被告人黄某中与上三受害人共交易十次,均以支票方式结算,因此上述1641324元实欠货款全为支票金额,没有涉嫌合同诈骗金额。

2、起诉书指控被告人黄某中实欠佛山宇田化工公司422400元,但实际金额应为168800元。被告人黄某中在2010年7月份向佛山宇田化工公司购买了价值422400元的工业用树脂,可被告人黄某中与佛山宇田化工公司之间的收款明细表表明被告人黄某中分别曾于2010年7月10日支付52800元,同年7月16日支付63000元,7月24日支付52800元,9月15日支付65000元,10月11日支付20000元,共253600元给佛山宇田化工公司,因此被告人黄某中实欠佛山宇田化工公司货款额应为168800元(422400-52800×2-63000-65000-20000=168800),而非起诉书所声称的422400元。另根据事实可知,被告人黄某中与佛山宇田化工公司共交易七次,均以支票方式结算,因此上述168800元实欠货款全为支票金额,没有涉嫌合同诈骗金额。

3、起诉书指控被告人黄某中实欠东莞宝兴公司票据金额2768028.5元,合同金额3189015元,共计5957043.5元,但实际金额应为2768020元且没有涉嫌合同诈骗金额。东莞宝兴公司的对帐单表明截至2010年10月16日,被告人黄某中实欠东莞宝兴公司货款额分别为到期未付清金额847060元,到期未付金额1920960元,共计2768020元,而非起诉书所声称的5957043.5元。另该对帐单也显示上述2768020全为支票金额,没有涉嫌合同诈骗金额。

4、起诉书指控被告人黄某中实欠鹤山永强化工公司票据金额801163元,但实际金额应为713563元且没有涉嫌合同诈骗金额。鹤山永强化工公司开具给被告人黄某中的证明表明截至2010年11月5日,被告人黄某中还欠鹤山永强化工公司货款801163元,可被告人黄某中与鹤山永强化工公司的收款明细表表明被告人黄某中分别曾于2010年11月5日支付28500元,同年11月16日支付29100元,12月24日支付30000元给鹤山永强化工公司,因此被告人黄某中实欠鹤山永强化工公司713563元(801163-28500-29100-30000=713563),而非起诉书所声称的801163元。另根据事实可知,被告人黄某中与鹤山永强化工公司共交易九次,均以支票方式结算,因此上述713563元实欠货款全为支票金额,没有涉嫌合同诈骗金额。

5、起诉书指控被告人黄某中实欠珠海明捷公司票据金额2238600元,合同金额326924.9元,共计2565524.9元,但实际金额应为1469693元且没有涉嫌合同诈骗金额。被告人黄某中与珠海明捷公司之间的对帐单表明截至2010年10月7日,被告人黄某中实欠珠海明捷公司到期未付清票据金额为1149253元,以及有一张未到期票据金额为470440元的支票,共1619693元。被告人黄某中与珠海明捷公司之间的付款明细表表明被告人黄某中曾于2010年10月8日支付150000元给珠海明捷公司,因此被告人黄某中实欠珠海明捷公司货款额为1469693元(1619693-150000=1469693),而非起诉书所声称的2565574.9元。根据赖旭明的证人证言可知,被告人黄某中与珠海明捷公司之间的交易均以支票结算,两者之间的对帐单也与上述事实相互印证,因此上述1469693元实欠货款全为支票金额,没有涉嫌合同诈骗金额。

6、起诉书指控被告人黄某中实欠东莞金洲化工公司票据金额61200元,合同金额185598元,共计246798元,但实际金额应为61200元且没有涉嫌合同诈骗金额。东莞金洲化工公司声称其于2010年9月20销售了一批价值61200元的CAC给被告人黄某中,并收到由其开具的数额相等的农业银行支票一张。同时分别于2010年10月11日、12日、13日、15日、16日销售五车二甲苯和二乙苯给被告人黄某中,共价值185598元,但其仅提供五张没有被告人黄某中签名的送货单来证明曾存在上述交易,仅凭五张没有被告人黄某中签名的送货单并不能充分、确实证明此交易的真实性,应认定被告人黄某中实欠东莞金洲化工公司货款额应为票据金额61200元,而非起诉书所声称的246798元。

7、起诉书指控被告人黄某中实欠佛山博优化工公司合同金额1096769元,但实际金额应为430896元且没有涉嫌票据诈骗金额。佛山博优化工公司从2010年9月29日开始与被告人黄某中进行交易,截至同年10月28日,交易额为1800000元(公安证卷二P115)。可被告人黄某中与佛山博优化工公司之间的收款明细表表明被告人黄某中曾支付1369104元给博优化工公司,因此被告人黄某中实欠博优化工公司货款额为430896元(1800000-1369104=430896),而非起诉书所声称的1096769元。根据事实可知,被告人黄某中公司与佛山博优化工公司在同一市场,铺位相连,互为照应,因此上述430896元交易不开支票,仅以口头合同方式交易。

8、追加起诉书指控被告人黄某中实欠鹤山骏盈化工公司票据金额61600元,合同金额285600元,共计347200元,但实际金额应为221200元且没有涉嫌票据诈骗金额。根据麦维钜的证人证言可知,被告人黄某中每次收到货物都在骏盈化工公司的货物签收付款保证书上签名,因此保证书上的货款额221200元为被告人黄某中的实欠额,后经麦维钜多次催讨,被告人黄某中开了两张数额分别为61600、64300元的支票给麦维钜,虽然到期之后没有承兑但麦维钜并也没有从保证书里扣除相应数额,因此被告人黄某中实欠鹤山骏盈化工公司货款额还是221200元,而非追加起诉书声称的347200元。

二、在票据行为中,被告人黄某中出具的支票不仅是提款凭证,当其到期无法承兑时也是一种债权凭证,其主观上不具有票据诈骗的直接故意。

1、开具支票前,被告人黄某中就对明确向众受害人表示:“这些个人支票到期之后不一定有足额资金承兑,如果到期无法承兑,待被告人黄某中有钱时,众受害人可通过凭支票换取现金或通过银行转帐方式结算。”对此,众受害人也表示同意。既然众受害人知道并认可此结算模式,则其应该知道当支票到期无法承兑后,从它可以来换取现金或用作转帐凭证的用途可知,这些支票在此时已变成了性质与借据相似的债权凭证。

2、受领支票时,众受害人也预测到了支票到期不能承兑的可能性。既然众受害人认可被告人黄某中的结算模式,同意被告人黄某中开具的支票到期不能承兑时可另作换取现金或银行转帐之用,那便意识到此后果的出现具有一定的可能性。同时,必须明确这也是市场经济运转过程中客观存在的交易风险。

3、这些支票到期无法承兑后也确实起到债权凭证的作用。这些支票到期无法承兑,被告人黄某中遭遇退票时,其积极返钱给众受害人。譬如被告人黄某中曾分别5次共付货款253600元给佛山田宇化工公司,而非对方所说的分文未付;事实上被告人黄某中实欠佛山田宇化工公司货款额为168800(422400-253600=168800)元,而非起诉书所声称的422400元。

4、当被告人黄某中因其开具的支票到期不能承兑而受到人民银行的罚款时,其也是积极到相关金融机构缴纳罚金。

5、在整个交易过程,被告人黄某中没有伪造身份,没有转移财产,没有逃逸,也没有高买低卖货物,这些特征明显不符合票据诈骗行为的特征。

6、纵观整个交易过程,被告人黄某中通过支票或其他方式支付了大部分货款给对方。票据诈骗罪的本质特征在于行为人获取到对方财物时没有支付对价或者仅支付了与其所得严重不成比例的极小部分对价。被告人黄某中收到众受害人的二甲苯等化工原料后,支付了数额巨大的大部分货款,这明显不符合票据诈骗罪与合同诈骗罪的本质特征。

7、众受害人到期无法承兑到钱,有以下两方面的原因:一方面是有些受害人交付的货物有瑕疵,不符合双方约定的质量要求,为了维护其合法权益被告人黄某中在行使先履行抗辩权。例如李国强、麦维钜交付的货物就存在严重的质量问题,被告人黄某中还因此受到客户的投诉。一方面是由于某些原因,被告人黄某中资金周转存在困难,为了缓解此矛盾,不得不出此下策以延缓债务履行。

8、被告人黄某中至今仍没有还清众受害人货款,与其被限制了人身自由,公司运营停止,个人经济来源断绝有一定的关系。

9、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确谈到:“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。……在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”本案虽然客观上造成了众受害人货款无法收回的后果,但根据事实可知,被告人黄某中主观上不具有票据诈骗的故意其收到众受害人的二甲苯等化工原料后,一方面是因为某些货物质量不符合要求,其在行使先履行抗辩权。另一方面是想将这些货款作为自己的经营资本,打算营利后归还对方,后来出于经营无方或其他原因造成亏损导致无力履行合同也是被告人黄某中所不愿意看到的。

三、在合同行为中,被告人黄某中履行合同的大部分义务,并不是所谓的“先履行小额合同为诱饵以骗取对方财物”行为。

1、被告人黄某中与众受害人交易标的额达到几千万以上,涉案金额不到标的额的25%,这也意味着被告人黄某中已将超过75%,金额达到几千万以上的货款交付给对方。

2、在涉案的不到25%的标的额中,事实上有已有500多万货款要么不是真实的,要么已由被告人黄某中还清,因此事实上涉案标的额远没有达到交易额的25%,换一句话,被告人黄某中履行了大部分义务,并不符合所谓的“先履行小额合同为诱饵以骗取对方财物”行为特征。

3、在商品经济发达的今天,资金周转速度加快,市场交易主体之间发生债权债务关系具有普遍性。特别是被告人黄某中与佛山博优化工公司在同一个市场,彼此相邻,相互之间经常有债权债务产生,事实上案发之前,被告人黄某中就曾与佛山博优化工公司通过口头合同进行过大量交易,对方也曾欠下被告人黄某中大量货款,并非仅是被告人黄某中欠下对方货款。

4、事实上,被告人黄某中到期不履行合同的原因与其票据行为中的原因相同,就是被告人黄某中资金周转存在困难,为了缓解此矛盾,不得不出此下策以延缓债务履行。

综上所述,起诉书指控被告人黄某中实欠众受害人票据金额8067985.43元,合同金额5083906.9元,共计13151892.33元与客观事实不符,实际金额应为票据金额6822600元,合同金额652096元,共计7474696元。根据双方约定,被告人黄某中出具的支票在无法承兑时其自动变成债权凭证,其不具有票据诈骗的直接故意。被告人履行了合同的大部分义务,也不符合所谓的“先履行小额合同为诱饵以骗取对方财物”合同诈骗特征。因此被告人黄某中的依法不构成票据诈骗罪与合同诈骗罪,请人民法院予以充分考虑,并依法对被告人黄某中做出无罪判决。

多谢!

广东广强律师事务所

王如僧律师

二0一一年十二月十六日

1.徐**被控合同诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

江苏徐州宝同德律师事务所接受徐建义的委托,指派本人担任徐**诈骗一案被告人徐**的辩护人。在开庭前,听取了被告人徐**的辩解,查阅了公诉机关提供给法院的证据,又作了必要的调查和证据收集工作。辩护人认为公诉机关指控徐**犯有诈骗罪,事实不清,证据不足。辩护人现就被告人徐**的行为不构成诈骗罪。提出以下辩护意见:

一、起诉书认定被告人构成诈骗罪,在主体上是错误的。

根据起诉书的指控,被告人是利用经济合同进行诈骗活动的。由于合同是设立双方当事人权利义务的协议,那么利用合同进行诈骗的行为人就必须是合同的一方当事人,因为只有是合同的一方当事人才能够履行合同中的义务,享有合同中的权利。也就是说在利用合同诈骗案件中,行为人只有是合同的当事人,才能够利用合同中的约定,去骗取货物、货款等。而从本案中所涉及的三个合同来看,被告人徐**根本就不是合同的一方当事人,其理由分述如下:

(一)第一份协议是经杨*介绍,王**以香港C医药化工贸易公司(以下简称C公司)的名义同临沂市K总公司(以下简称K)所签,合同的主体一方是C公司,另一方为临沂K,根本就不是个人。因为对于医药原料的进口,不管中国,还是香港的法律都不允许个人经营的。另外,从这个协议的签定到货物的接收,徐**是根本不知情的,所以被告人徐**根本就谈不上是本协议的主体。

(见以上事实有被告人口供,王**亲笔写的与K的业务往来经过,韩**、王*庆、杨*等人的证言予以证实。)(二)第二份协议是一九九五年九月十一日,K副总经理王*庆与王**在珠海协商并签定的,后经王*庆从珠海拿回临沂让韩**签字认可的,协议的主体仍然是K和C公司,徐**自始至终根本就没有参与,甚至不知道这个协议的存在。

(以下事实,有韩**、王*庆的证言予以证实,被告人在庭上的供述)

(三)三份协议是一九九五年十一月十五日,经王**与K代表毛*华事先协商,货由她买下。然后王**因有事返回香港,便委托徐**代表公司签字的。当时双方都未加盖公司章,K的章是其代表毛*华拿回临沂加盖的,C公司所留存的双方都未盖章。在本协议中,乙方虽然写的是C公司驻深办事处,但从合同的第一款“甲方出资,委托乙方进货并由乙方存在广州,货权属甲方”来看,乙方应为香港C公司,根本就不是驻深办事处或被告人徐**。因为K并没有委托C公司驻深办事处或被告人进货,货物也是由C公司接收,由王**靠个人关系将货物存放在广州军区某个仓库,该批货物始终都在C法公司或王**控制之下,根本就不在C公司驻深办事处或被告人徐**手中。且合同签订后,临沂K一直是找王**追货款。另外还有一点需要明确的是,第二、三份协议分别是第一份协议内容上的变更,其履行主体并未改变。所以说,第三份协议的履行主体仍是K和C公司,被告人徐**只是受C公司王**委托,以C公司代表的名义签定的,根本就不是合同的当事人。(以下事实有被告人供述;毛*华、韩**、王*庆等人证言;协议书;王**亲笔所写的情况说明为证)

综上所述,被告人从未以个人名义与临沂K签定任何协议,更未帮助C公司向K虚构什么事实,隐瞒什么真相,来签订第三份协议,本案中所涉及的三个协议内容均是K的代表与C公司王**所商定的,被告人根本就没有参与,被告人也无权参与。因为他只是C公司的一名普通雇员而已。所以依据上述事实,被告人徐**不具备利用合同诈骗K货物的主体资格。

公诉人在庭审中称本案是共同犯罪,王**是主犯,徐**是从犯,那么从公诉人提供的证据看,公诉人并无任何确凿证据证明被告人徐**与王**有共同的诈骗故意和行为,另外受害方的证人证言都证明协议的签订,货物的进口、转口以及货物的接收直至协议的变更都是王**一人所为,根本就没有被告人的参与。

二、从诈骗犯罪的主观方面看,诈骗犯罪主观上只能是故意,并且具有非法占有他人财产的目的。所谓非法占有,是指行为人意图通过自己的不法行为,达到永久行使他人财物所有权权能的目的。具体到本案,要构成诈骗罪,被告人徐**必须具有以欺诈的手段,利用合同,取得临沂K货物后,把货物据为已有的目的和行为。而根据公诉方的证据,辩护人看不出被告人徐**有这样的目的和行为,由于考察被告人是否有直接故意,要从他的外在表现来判断,严格的说这是一种推定。这就要求司法机关要有证据证明诈骗发生、发展等全部事实经过的所有形态证据,包括行为人实施犯罪行为的犯罪事实、情节、手段、后果等所有证据。

(1)而从公诉方提供的证据看,被告人徐**在本案中的主要行为有:作为委任人与K签约,发货,作为经手人把货款汇到王**指定的三资企业(不仅仅是K的货款,也不仅仅是由被告人一人汇出)。这些行为都是作为受雇于C公司驻深办事处的被告人的职责范围。这些职责在C公司驻深圳机构管理办法中可以得到证实。作为C公司的工作人员,被告人徐**与K无法律上或合同上的债权债务关系,无义务把货物或货款直接交给临沂科样贸,他每付一次货,一分钱都必须得到C公司总经理王**的同意,被告人没有控制资金的权力。这也是一个公司基本运作程序,不论在国内,还是国外,公司的法定代表人都是代表公司进行民事行为的主体,其工作人员,在没有得到法定代表人的授权,是没有权利处理公司事务的,从上述事实可以看出被告人徐**签约、汇款等行为,是一种职务行为,是一种善意的行为,被告人不具有非法占有的故意,至于没有归还K的货物或货款,那是因为被告人徐**与K没有合同上的权利义务关系,另外,作为C公司的一名雇员,被告人也没有权利擅自将货款或货物交给K。

(2)在C公司与K的业务来往中,被告人徐**很少与K工作人员有接触,王**作为总经理在与K签约时,履行协议时,事先就根本没有和被告人协商。(这点可以从韩**、杨*、马征鹏、严焕雄尤其是王*庆的证人证言中得到证实。)上述证人都是直接同王**联系的。关于是否退货给K自始至终都是王**决定的,至于香港C公司公司或者王**是否有诈骗的直接故意,被告人是不清楚的,公诉方也没有任何确凿证据来证明被告人在签第三份协议时,或者通过南联经销部汇款时,知道王**想把货物拒为已有,更没有证据证明被告人积极通过自己的行为去帮助王**。如果把被告人的职务行为,善意行为当作诈骗行为的话,那么,在本案中接受被告人所转款的三资企业,以及C公司的工作人员,不也都成了诈骗共犯了?

综上所述,被告人徐**根本就没有非法占有K财产的故意,被告人的所作所为仅是依职责进行工作,是一种善意的行为。

三、从诈骗犯罪的客观方面来看,诈骗犯罪的客观方面表现为行为人用欺骗的方法使公私财物的所有人,占有人生产错误的认识,从而“自愿地”将自己所有或占有的财物交给犯罪分子的行为。

由于第一份联营协议,第二份退货协议都是由王**亲自协商,签约并履行的,被告人没有参与,辩护人在这里暂且可不谈王**是否利用这二份合同进行诈骗。只单独谈一下公诉机关认定的由被告人所签的买断货物协议。根据诈骗罪的客观方面的特征,构成诈骗罪必须满足以下四个条件:

(1)对重要的事实作虚假陈述。

这点从被告人徐**所签的协议中和公诉方的证据中,完全看不出被告人在签定合同或履行合同时作了什么虚假陈述。其合同的内容是真实的;合同标的价格与市场价格大体相同;临沂K也是明知被告人是受C公司的委托与自己签约,也不存在虚构主体的问题。

公诉人在庭审中,指控被告人徐**在签订第三份协议前,将货卖出,并向K隐瞒了这个事实。辩护人认为,公诉人的指控是缺乏相应的证据予以证实的。诉机关用来支持上述说法的证据主要是被告人的供述。苏启明于1995年6月1日定的收据能否证明签约时货物已卖出。

被告人在公安机关的供述中有签约时货物已卖出的内容,但关于这一点被告人已当庭否认。且公安机关讯问有刑讯逼供之嫌。丧生了证据的合法性和客观性,不应再作为证据使用。另外,公诉人还以广州制药厂于1995年6月30日,7月29日从C公司购买了先锋5号,作为认定被告人1995年11月15日在签约时,货物被卖出,也是错误的。因为该批先锋5号并非K的货物,而是C公司所购。在卖给广州制药厂先锋5号时,临沂K的货物还没有被转口到广州。这是因为根据公诉方提供的王**1995年7月12日打的收条看,第二批货物的提单王**是在7月12日收到的。另外从K副总经理王*庆在1996年5月10日的询问笔录中也承认第二批货是在1995年8月底到达国内的。所以说,C公司与广州制药厂的上述二笔业务中的先锋5号,不可能是K的货物,因为在进行这笔买卖时,K的货物根本就还没到达国内。至于苏启明于1995年6月1日写给K的收到提货单的收据,也不能证明签约时货物已卖出,因为该提单中并没有先锋5号,且由于C公司所收到的提货单上提货人为山东外贸,C公司根本就无法拿这几张提单提货,以至第二批货在香港机场滞留了很长时间,直至95年7月份,山东外贸才重开信用证,确定提货人为C公司。(以上事实,有王*庆、杨*的证言予以证实)。

(2)使对方产生错误的认识

这点也是不存在的,因为根据上面所述,被告人并没有使用欺诈手段,双方签约时意思表示真实的。那么第三份协议,更不会使被告人有什么错误的认识。

(3)对方交出了财物

在被告人徐**签订第三份协议时。根据第一份协议和山东省外贸所开出的信用证,C公司是货物进口的代理人和提货人,且王**也实际接受了货物,并亲自打了收条。也就是说,签约时第三份协议中所约定的货物实际被C公司或王**所控制。K根本就无货可卖,根据第三份协议,K须先接受货物,然后再把货物分批卖给C公司,其实质上还是把货物退给K,只不过比第二个协议多了一条:由C公司买断。由于C法公司未将货退回,K也就根本没有卖给被告人货,被告人也无义务给K什么贷款。所以说,被告人所签的协议,并未使K交出什么财物,遭受什么损失。

(4)被告人的行为必须给对方带来损失。诈骗行为的最终结果是被骗者本人有财物上的损失,而且被骗者的损失,必须是行为人诈骗行为所引起,而不是他人行为的引起。即K的应当和被告人的行为有因果关系。在本案中,如临沂K存在被骗的事实,那么被骗的应是货物,而不是货款,这是因为不管是C公司还是王**、徐**,都未收到过K的货款,K的货款都是付给了供应医药原料的外商,从王**打给K的二张收条看,王**的收条只是货物而货款,即王**或C公司所占有的应是K的货物。根据上面所述,第一个协议才是引起K损失的原因,因为正是因为这个协议,K才出资1071万余元,分二批与C公司联营进口医药原料的,货到香港后,由C公司作为提货人提走全部货物,从而使K的货物被C公司所占有。而第三份协议并未履行,K并没有根据这个协议被骗取任何物品。

综上所述,被告人徐**在本案中并未实施欺诈行为,使临沂K交出任何物品,公诉机关指控被告人徐**有诈骗行为,证据显然不足。

四、公诉机关认定被告人徐**伙同王**进行共同诈骗的证据不足。

(1)从上述事实及公诉机关提供的证据来看,C公司的王**是具体负责和实际操作与K的业务往来的,被告人徐**只是管理一般事务,根本就没有决策权,也没有参与C公司的管理工作。公诉人是根据被告人曾和王**有过夫妻关系,又在其公司工作,就搞有罪推定,认定被告人伙同王**进行诈骗的,事实上,王**根本就不信任被告人,且和被告人也无任何感情可言,因为王**与被告人于1992年2月离婚前,一直到1998年去世,都与香港人胡炜峰保持情人关系。且根据被告人的供述,他只所以在C公司工作,是因为他已辞掉了乐山的工作,如果离婚后回乐山,感觉没面子,又加上在深圳找不到对口工作,就应王**之邀到C公司驻深办事处工作。每月拿取二仟余元的工资,以维持生活。另外,从证人马征鹏的证言(57页),彭*利的证言(91页)都可以看出,C公司在国内的业务都是王**一手操办的,徐**至多是个联系人,对货物、货款的处理根本就没有决定权,甚至带客户到库房提货都是王**的同意(被告人的口供,42页)

(2)1995年11月15日买断协议签订后,临沂K与香港C公司一直有联系,K曾于1997年3月委托人前往香港收款,并对C公司的财产及工作人员人身进行了不法侵害,事后,王**委任香港海利—贝利律师事务所处理与K的纠纷,这些都表明,不论是协议签订时,还是履行中,K都是知道应由C公司或王**返还货物或货款的,另外,辩护人着重说明一点,王**于1995年2月25日打给K的收到10吨乙胺丁醇提单的收条和1995年7月12日收到价值94.8万美元医药原料的提单的收条,其内容都表明如造成K的损失,C公司或王**愿承担责任,这些都表明,C公司或王**的行为是造成K损失的原因,与被告人徐**何干?

(3)如果按照公诉机关的指控,被告人伙同王**进行诈骗,就必须有证据证明两人有共同的诈骗故意,共同实施了诈骗行为,而从现有的证据看,C公司与K联营进口医药原料的业务,从协议的签订,到联系外商,办理在香港的过关手续,一直到转口到大陆,联系销路,收货款都是王**决定或亲自运作的,直至双方发生纠纷也是王**出面解决的。

(以上事实,有王**于1994年11月,1995年9月王**所签的协议;王**于1995年2月7日给K出具的收据;韩**、王*庆、杨*、毛*华等证人证言;1995年5月王**发给临沂K的有关重庆汇票的传真;王**亲笔所写的还款计划,以及王**亲笔所写的有关K纠纷的原件等予以证实)所有这些都可以证明是王**代表C公司与K进行业务往来的,被告人根本就没有参与。

综上所述,公诉方指控被告人伙同王**诈骗K的财物,证据明显不足。如果存在K被骗的事实,那么被告人不应是徐**,而应是香港C公司,或是王**。

五、关于被告人把款项转到一些三资企业的问题

公诉人在庭审中把被告人徐**所经手的还款行为,认定为被告人徐**明知还款期限已到,却仍然将K的货款汇到三资企业的账户上。具有诈骗的故意,辩护人认为:公诉人的认定是错误的。

(1)在已述的几点辩护理由中,辩护人已经说明了:被告人徐**不是合同的当事人,不负有还款义务;第三份协议根本就未履行,不存在什么还款期限问题;作为一名普通雇员无权直接的士将货款返还给K等等,这些观点都说明了被告人徐**的汇款行为是一种职务行为,是善意的行为。

(2)C公司自1995年起一直1998年公司关闭,共从南联经销部汇到一些三资企业人民币共计一千余万元,而同期的进帐款达二千余万元,这也就说明经被告人之手汇出的款只是C公司在国内的收入,且汇出的一千余万元也并非一定是K的货款。因为在同C公司不但销售K的货,也销售自己的货,即银行中的货款也并非全部K的。在这种情况下,王**让被告人在帐上仍有款的情况下将钱汇出,根本就不具有什么诈骗的意图完全是一种正常的资金周转。

(3)从公诉方提供的证据看,汇款人并非徐**个人,而是南联经销部,被告人只是作为一名雇员,到银行履行一些手续。另外,还有一点需要说明的是,所有接受汇款的单位,都是王**所联系的,被告人根本就不知道这些企业是干什么的。从转帐支票上,我们不难看到,几乎所有的收款单位的名称的笔迹与其他项目填写的笔迹不一致,这也说明,收款单位都是有人填好的,然后,再让被告人或其他人去填写金额的。

(4)根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十二条规定,犯罪的后果与动机都是需要运用证据证明的案件事实,而从本案的证据看,涉案的货物或货款的去向没有查清,犯罪后果不明。

C公司把在国内的一部份销售收入(假定是K的货款)汇到三资企业后,该笔款是被三资企业借用?还是付给其他人或单位?公诉方都没有任何证据予以证明。从被告人的口供来看,也不能确定货款是被王**取走,还是划到C公司在香港的帐户上。证据应具有唯一性和排它性,根据它所得出的结论应只有一个,而从公诉方提供的有关南联经销部的银行往来帐看,一不能确定货款去向,二不能确定货款一定是K的,也没查清南联经销部与C公司、王**、徐**有何关系?而在本案中,货款的去向,对本案的定罪量刑有决定作用,因为如果这笔款被三资企业借用,那么本案就是一个经济纠纷。如果这笔款被香港C化工医药贸易公司所占用;那么就可能是单位犯罪,如果这笔款被王**所占有那就是个人犯罪,王**可能就是主犯。

综上,如果公诉方没有确凿的证据证明汇出款是K的;汇出款的究竟被谁占有,就不能确定本案涉及的行为人是否构成犯罪。

(5)假定王**有诈骗K的故意。由于本案中K“被骗”的应是货物,那么C公司王**将货卖出后,被告人将货款(假定所汇出的货款全部是K的且被告人也知道王**不非法占有的意图)汇到三资企业,就只是一个事后的销赃行为。除非公诉方有证据证明C公司王**在骗取K货物时,与被告事先通谋,只有这样才能认定被告人与王**是共同犯罪,而从公诉方所提供的证据来看,没有一个证据能够证明这一点。

六、起诉书认定被告人徐**支付给K二十万元货款后潜逃,是错误的。

(1)支付给K的二十万元是在协议签订后的第二天支付的,这时,第三份协议并未开始履行,因为根据协议规定:是由C公司先把货交给K。然后,再由C公司付一笔款,K发一笔款。但由于95年11月30日前,C公司或王**(货物的占有人)并没有将货交给K,所以,这份合同就没有履行,那么被告人徐**交付给K的二十万元,并非是对第三份协议的履行。而是王**所卖的5吨乙胺丁醇的部分货款。因为如果被告人徐**付二十万元给K,是履行第三份协议的行为,那么,根据协议,K就必须支付给被告人同价值的货物。而实际上K接受二十万元货款后并未付任何货物给C公司。

(2)自1995年11月15日合同签定后至1998年12月被告人徐**,除了陪王**到广州、成都治病外,一直到深圳,其手机号、BB机一直未变。自1999年至2001年6月被告人在四川乐山被临沂市公安局刑拘前一直在乐山居住工作。2000年元旦后,在乐山市三元汽车贸易有限公司工作。2001年在乐山市闻远汽车贸易有限公司任经理。在这期间被告人徐**作为其女徐阿仅的法定代理人在乐山市市中区法院参与过诉讼。以上事实有被告人在深圳的暂住证、务工证,毛*华的证言,彭*利的证言。被告人的口供以及被告人在1998年12月2日在深圳黄贝派出所的报案记录,有关闻远汽车销售公司的工商登记,乐山市市中区人民法院的卷宗等等,都可证实徐**并未潜逃。

综上所述,公诉机关指控被告人徐**付款二十万元后潜逃,即无事实根据,又无证据证明,纯属无稽之谈。

七、有关本案的程序问题。

(1)本案在公安机关侦查期间,临沂市公安局曾于2001年6月6日8时到6月7日7时5分对被告人徐**采取车轮战,不让其睡觉等手段,对被告人进行刑讯逼供,严重违反公安机关刑事办案规则及有关法律规定。严重侵害了被告人的人身权利。辩护人认为在存在刑讯或变相刑讯的刑事程序中,刑讯逼供其实质就是以一种犯罪对抗另一种犯罪,它只能使强壮的罪犯获得释放,并使具备证据的合法性,不能作为证据作用。

(2)本案在侦查和审查起诉阶段,如果算上在兰山区检察院的审查起诉期限,根据刑事诉讼法的规定,被告人的羁押期限最多不超过9个半月,实际上从2001年7月7日被告人被捕至2002年6月26日移交法院起诉,严重超期羁押近3个月。这严重损害了法律的严肃性,侵害了被告人的合法权利。如果在刑事案件处理中,连基本的程序的合法性都得不到保证,又怎么保证本案在实体上的准确与公正呢?

(3)本案曾被检察院以证据不足为由,退回公安机关补充侦查两次,但两次退查的结果是:公安机关只加了几份换汤不换药的且已有过笔录的证人证言,本案就符合起诉的条件吗?证据就确凿充分了吗?

八、关于重庆D制药厂承兑汇票的问题。

公诉机关在庭审中,认为被告人和王**使用骗取来的重庆D制药厂的承兑汇票(264.4万),骗取K的信任,让K付款购买第二批货。这个观点是错误的。

(1)被告人和重庆D制药厂彭*利商谈买卖医药原料,是受C公司王**委托的,在此之前,与彭*利并不相识,264.4万元的汇票也是王**亲自收的,并带到珠海,交给K的王*庆寄到临沂的,在这个过程中,被告人只是受托打了一个电话,这又怎么就构成了诈骗?另外,如果被告人及王**有诈骗的意图,那为何重庆D又在知道C公司王**无货可供,又购买了价值23万元的地塞米松呢?如被告人的行为构成诈骗(未遂)数额又如此大,重庆公安局又为何不追究被告人或C公司王**的刑事责任呢?如果王**想诈骗的话,为什么不直接让重庆D在汇票上把收款单位确定成为C公司呢?

(2)重庆D是在1995年5月22日左右开始直接找K追索汇票的,(彭*利的证言,重庆D的介绍信,王**所发的传真均可证明),而K付款给山东外贸,重新确定提货人为C公司的时间为1995年8月份(K的直接经办人王*庆的证言可以证实)。从上述事实可以看出,K5月份就应知道重庆D的承兑汇票是无法承兑的,是“骗取”重庆D的,1995年6月份K将汇票退给C公司,那么K为何还要明知汇票无法承兑的情况下,仍付款给山东外贸,并重新开信用证,确定C公司为提货人呢?

综上所述,本案被告人徐**不具备法定的诈骗犯罪构成要件,公诉机关认定事实不清,证据不足。被告人的行为不构成犯罪。虽然香港C化工医药贸易公司或王**给临沂K总公司造成了巨大损失,但不能以感情代替法律,不能简单地根据王**与被告人有过夫妻关系,被告人又曾在王**的公司中工作过,就搞有罪推定,把无辜者当作替罪羊。这种“株连”行为,在社会主义法制健全的今天,是绝对不允许的,所以辩护人恳请法庭,本着以事实为根据,以法律为准绳的原则,为了维护法律珠严肃性和保障被告人的合法权益,能充分考虑辩护人的意见,慎重处理此案,从而作出公正的判决。

谢谢审判长、审判员!

辩护人:邱建军

二00二年七月十五日

2.张干群被控合同诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

受本案被告人张干群的委托,由北京君泽君律师事务所许兰亭律师和广东大同律师事务所钟云洁律师担任其涉嫌合同诈骗罪的辩护人。接受委托后,辩护人查阅了本案的卷宗、会见了被告人、做了大量的调查取证工作,对本案有了清楚全面的了解和认识。辩护人认为起诉书指控被告人张干群犯罪不是事实,被告人张干群的行为并不构成刑事犯罪,而是纯粹的正当的民事行为,检察院的指控依法不能成立,请求法庭依法宣告被告人张干群无罪!具体理由如下:

一、被告人张干群主观上没有犯罪故意,即没有非法占有的目的,不具备合同诈骗罪的主观构成要件。

香港软库与汇金公司签订股权转让合同后,张干群依据合同积极创造条件履行合同,包括把汇金公司改制成汇金软库合资企业,成立香港旺城公司;如海公司将所持有的30%的股份转让给旺城,以便将香港旺城公司持有的如海公司(即汇金公司,因为如海公司持有汇金70%的股份)的股份转让给香港软库。

香港软库三千万汇过来以后,张干群的汇金公司没有立即回购香港软库的一亿股股票是有众多原因的。

首先,三千万汇过来以后,由于外汇管制方面的原因,不能用同一笔“三千万”汇回到香港认购软库的股票,软库方面也希望张干群用另外的一笔款去认购股票,以避关联交易嫌疑。

其次,没有证据证明张干群与软库方面约定,在软库打过来三千万港币后,张干群必须于当天或第二天就要汇过三千万去认购软库的股票,既然没有说定当天或第二天,又有什么理由认定张干群就是不想履行认购软库股票的协议,心存欺诈呢?前面已述,张干群为履行认购软库股票的协议作了大量的准备工作。

张干群等股东拒绝认购软库的股票又会怎么样呢?其后果无非是“如配售协议在2002年8月31日前终止或配售条件未能在该日期前符合,阁下认购获分配股份之责任亦将彻消并获退还一切阁下已支付之款项。”如张干群等人延迟认购软库股票,软库所行使的权利无非是:“a、收取相等于香港汇丰银行最优惠利率3%之利息;b、终止本通知书之条款公司和软库金汇之一切有关责任,但公司及软库金汇保留向阁下之追究权利。软库金汇并有权将阁下获分配股份售予第三者。”(见证据十六之5和4),并没有说软库将行使把张干群等人送进监狱的权利。

再次,2002年8月12日,香港软库把三千万港币汇到汇金指定的帐户前后,软库的股票由于受到众所周知的“细价股”风波的波及和影响,股价一路下跌。当时签订认购协议时是0.3元一股,后来降到了0.2元一股,后来又降到了0.1元多一股,直至今天,软库的股票还在0.1元上下徘徊,这一点从香港联交所、软库公司的网站上均可证实,软库方面对此也不否认,否则也不会在2002年9月11日给汇金的传真中(传真页上的日期是2002年9月20日,见证据十六。实际此时张干群已被公安机关拘押)将股价降为0.165元,将认购软库股票的数额上升到1亿8千万股。

软库股票的股价下跌后,张干群及其所代表的几位个人股东均不同意在此时认购软库的股票,无论是根据民法上的“情事变更”原则,还是根据不可抗力原则,张干群等股东要求软库降价、坐观其变的做法都是无可厚非的。在此需强调指出,8月12日软库打款给汇金后,双方就股价问题进行了多次磋商,通过电话或传真等方式(见证据十五)。

2002年8月16日,软库的代表律师行西盟斯律师行的传真很能说明问题(见证据十五),该传真表达的意思是,由于软库对汇金的尽责调查尚未完成,转让协议中3.1(C)条的先决条件未能实现,因此软库收购汇金的30%股份的行为尚未完成,直至另行通知。这说明,股权转让协议尚未完成,双方合同的履行正在进行中,何来诈骗?

8月12日软库的三千万打过来后,张干群为履行认购软库1亿股股票的协议想方设法、千方百计筹措资金(见证据三周彤的证言和证据二欧阳鹏的证言及证据二十卓定华的证言);张干群欲以抵押贷款的方式贷出资金,认购软库股票,张干群向广发行贷款三千万人民币的见证书的付费凭证足以说明(香港欧华律师行出具的材料,证据十八)。

直至张干群2002年9月18日被拘留,仍一直在为贷款筹资奔忙。广发行的一笔一千万的贷款即将完成(见证据三),因张干群的被拘留而流产。张干群把三千万中的一部分打到自己的个人帐户,是因为认购软库股票必须以个人的名义进行,认购协议书也是以个人名义签定的,其他几位股东都是授权张干群全权代理认购股票,包括签字、付款、认购等(见证据一)。起诉书指控张干群把钱打入其个人帐户就是为了个人侵吞甚至携款潜逃是毫无道理的,试想,如果张干群想把这笔款侵吞,完全有条件做到,但张干群根本没有这样的想法,其个人帐户上的钱只动用了三十余万,并且该三十万元并非私用挥霍,而是为了履行合同而发生的费用。

另外起诉书指控张干群要求民安提现一千万首先没有事实证据,其次是完全没有常识的表现,一千万的提现是不可能的,倘若张干群有此意图,直接转到香港去就可以提现了。

8月12日,软库打款;8月22日软库就向深圳市公安局报案称张干群诈骗,仅短短的十天时间,请问软库有什么根据说张干群诈骗,侦控机关又有什么根据判断张干群短短的十天时间就有了诈骗的主观故意?前面已述软库2002年8月16日的传真自己都承认股权转让协议尚未最后完成,而认购1亿股软库股票的工作单单从程序上来说决非几天所能完成的,因为这其中牵涉众多环节如外汇管制、关联交易、签字付款等。2002年6月25日香港软库“建议发行可提股票据配售新股份”的文件中也指出“于2002年6月25日,软库……尽力促使承配人(指汇金公司)按每股港币0.3元之价格认购软库发展即将发行之新股份最多达1亿股新股份。股份配售须待香港联交所上市委员会批准所有配售股份上市及买卖后,方可作实”。事实上,认购软库1亿股配售股的协议尚未经联交所批准,这些都说明如果完成30%股权的转让是一个漫长的过程,同样完成1亿股股票的认购更是一个漫长的过程,其中手续繁多、环节复杂,有什么根据在短短的十天之内就判断出张干群有诈骗的故意呢?

软库在8月22日报案时就故意虚构事实,隐瞒真相,如其称张干群个人根本不是汇金科技有限公司的股东就是弥天大谎,事实已证明张干群是汇金公司的大股东。报案称张干群等人隐瞒了汇金是中外合资企业这一重要情况,事实上正是为了履行汇金与软库签订的转让30%股权协议,张干群才按照协议中的明确约定,将汇金公司变更为合资公司,并成立香港旺城等公司。可见,软库故意捏造事实、恶意报案,我们将保留追究其恶意诬陷行为的权利。

在2002年8月12日打款三千万给汇金后,张干群多次往返香港(见证据十九,2002年8月30日和9月18日机票);双方也通过传真或电话多次联系(见8月16日、9月11日传真及电话单据)。9月17日即张干群被拘留的前一天,张干群与软库行政总裁黄森捷还在香港香格里拉酒店商谈降低股票价格及其他合作事宜。9月18日当天,王冠丽还把双方9月17日协商的内容根据张干群的口述整理出来传给黄森捷。王瑞平当庭承认收到过这份协议书。还是在9月18日,王冠丽把手写的向公安机关所作的说明传真给员工打印。这些证据都被公安机关扣押,请法庭调查该证据。另外,请合议庭注意,9月18日张干群也是在从澳门返回珠海的途中被扣留,而非从内地通往境外的途中被扣。

二、从客观行为方面看,张干群没有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗罪,列举了构成合同诈骗的五种情形,其中与本案指控有关的情形有:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同;(二)其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产逃匿的。

纵观本案事实,张干群的行为根本不符合上述条款,公诉机关也没有证据证明张干群实施了上述行为之一。理由:

(一)签订认购软库1亿股股票协议书时,张干群是受全权委托而代签协议,绝非“假冒”(见证据一之张伟民、郭宝雨等的证词)。

(二)公诉人作为指控张干群构成合同诈骗罪的主要依据是两份审计报告:一份是北城会计师事务所的;一份是法威会计师事务所的。

必须强调指出,北城的审计报告是有瑕疵的审计报告,报告中已经作了保留,等于说这份审计报告没有任何价值,甚至连参考价值都谈不上,如果谁把这样的审计报告作为行为的根据,即使不是别有用心,也是弱智!

作为香港上市公司,其收构30%股权应当列入其上市规则,遵循的应当是香港的会计制度,而不是像证人王瑞平所说的仅凭一份传真件就作出收购、甚至打款的决定。

况且,法威会计师事务所的审计报告更是漏洞百出:首先这份传真件没有原件,上面也没有传真号码;其次这份报告哪里来的,如何传的都是问题,经调查法威会计事务所根本没有出过这样的审计报告;李明在2002年10月21日给侦查机会所作的证言中只承认找了北城做过审计报告,而否认找法威给汇金公司做过审计报告。张干群与王冠丽均当庭否认给软库传过这份审计报告,因此没有来源、残缺不全、没有原件相印证,根本不能作为证据使用。

况且这份报告并不能起到刑法第224条第二项中的“作担保”的作用。因为双方并没有约定以此作为担保,也没有签订担保合同。因此这两份审计报告没有资格“作担保”。合同的担保,是按照当事人协议的规定或者是由法律规定的具有财产性质的专门措施;如抵押、质押、保证等,目的是使合同能够得到适当履行或者使债权人的债权有一定的保障,以满足其请求等。合同的担保是促使合同债务人履行其债务,保障合同债权人的债权得以实现的法律措施。本案中并没有这样的法律措施。

还须强调指出,汇金与软库从2001年就开始接触,双方互相考察、来往频繁、了解颇深。软库是上市公司,是国际上都有名气的大公司,其会仅凭一纸有保留意见的审计报告就决定收购汇金30%的股权吗?其作出认购股权的重大决策是经过长期、细致的考察权衡后才作出。2001年,汇金公司召开全国各分公司的经理大会,软库公司的经理王瑞平还在会上讲话证明软库公司是看好汇金的前景而决定收购股权的(这在王瑞平在侦查机关所作的证言中可以证实)。

软库收购汇金30%股权绝非小事,软库自己也清醒地认识到这一点,在双方签订的《股权转让协议》中的“先决条件”——

3.1“投资方于本协议项下的责任须以下列各项先决条件全部实现(或由投资方放弃实现)为前提:(A)现有股东及/或汇金完成第2`3条项下的责任,并完成因出售权益的转让而须改变汇金的企业性质的所有法律、行政及财务程序(包括但不限于汇金的新营业执照的签发);(B)有关汇金集团的财务及法律尽责调查的结果令投资方满意;(C)本协议涉及之一切事宜已由投资方的股东及董事会决议通过;(D)本协议涉及的全部安排已获得令投资方满意的中国有关审批部门的批准或同意;(E)现有股东已就协议涉及之一切事宜及所有有关的文件、条件(包括其须作出的陈述、保证及承诺)获得一切令投资方满意的其它必要的授权及批准;(F)所有由投资方认为使本协议涉及之一切事宜全面生效的必要文件均已准备完毕、签署及获得,而该等文件的内容必须为投资方满意的;(G)现有股东促使投资方提名的人士被委任任汇金的董事,唯该等人士占汇金董事会总人数的比例须与出售权益占汇金的注册资本的比例相同;(H)投资方收到其接受的中国律师事务所发出的形式及内容均令投资方所满意的中国法律意见书,其内容包括确认本条(A)(D)(E)(F)和(G)就((F)项而言仅指中国法律要求的文件)各项先决条件下之安排及相关法律文件均受中国法律的保护,并可依法履行及强制执行;(ii)汇金的企业性质改变完成后,汇金集团可依照中国的法律照常从事其现时从事的业务,并不受到任何其他不利于其业务活动的限制;及(iii)汇金有权依法将其分派给投资方的净利润汇至中国境外;(I)现有股东以书面形式向投资方确认各现有股东均没有违反本协议和保证的规定,以及本协议所载的承诺;及(J)现有股东以书面形式向投资方确认汇金及其所有的附属公司的业务及法律、财政、贸易状况自资产负债表日期以来,均没有出现任何投资方认为不利的改变。3.2如以上任何先决条件未能在2002年9月30日(或投资方)同意的较后日期前获得实现(或由投资方放弃实现),本协议即告失效,任何订约方皆不得因此而对其他订约方提出索偿要求,但基于本协议生效前发生的违约事项而提出者除外。”

协议书的先决条件约定得很清楚:3.1(B)有关汇金集团的财务及法律尽责调查的结果令投资方满意;3.1(C)本协议涉及到之一切事实已由投资方的股东及董事会决议通过。

《股权转让协议》3.2条款同时规定:如以上诸多的先决条件不能在2002年9月30日前获得实现,本协议即告失效,任何订约方皆不得因此对其他订约方提出索偿要求……

软库在8月12日打款三千万,辩护人不明白此举究竟意味着什么?是意味着上述诸多先决条件均已实现,均已令投资方满意?还是先决条件没有实现,尚未令投资方满意?不论哪种可能,均没有仅仅把一纸存在诸多问题的审计报告作为唯一的“先决条件”,甚至根本就没有列入先决条件之中。

更意味深长的是,《股权转让协议》5“投资方的知情权利”中规定,由本协议日期开始,投资方及其授权的任何人士应获准进入汇金集团的所有处所及查阅汇金所有账册及记录,而现有股东须向投资方提供其合理要求的有关汇金集团的所有资料。软库确实这样做了,汇金也毫无保留地满足了其“知情权”,因此软库才会于8月12日将三千万款打进来。

从对《股权转让协议》的简单分析中可以得出结论,软库向汇金汇款三千万说明其已认可汇金满足了它的“先决条件”和“知情权”;股权转让协议是一份独立存在的合同,与张干群等是否认购软库股票没有任何关系;任何一方不能在2002年9月30日前获得实现“先决条件”,协议无效。而软库向公安局报案张干群诈骗是在8月22日,张干群被拘留是在9月18日,并没有到《股权转让协议》约定的9月30日。9月30日还没有到,如何知道张干群不会履行协议?即使不履行协议,充其量最坏的结果也就是“本协议即告失效”,又如何谈到张干群合同诈骗?使其承受牢狱之灾?

签订《股权转让协议》之前的考察是双方相互的,汇金公司为避免决策失误,同样也对软库的资信情况作了调查(见证据十五之传真件香港汇丰银行出具的关于软库资信证明的证据)。

(三)张干群的汇金公司是有实力的公司,张干群完全具有认购股票的履行能力。

张干群的汇金公司是高科技企业,在证券软件开发设计分析等领域影响重大,成绩卓著,曾获得本领域和同行业多项第一,汇金科技市场占有率仅次于在香港上市的台湾“钱龙”品牌。汇金曾在2002年前后筹备上市,为此曾作出审计报告。证据十一中勤信评估报告,报告显示2000年度,汇金资产总额七千万元(证据十二大华天成审计报告)。

汇金是有实力的公司还体现在:周详的证言、民安证券公司及其员工认购汇金公司股权书证、商业计划书、经销商的广泛分布、汇金公司上市整体方案、“交费易”项目、汇金在张干群被逮捕后直至今天公司依然存在,正常开展业务仍然有收入等等(见证据五至十二)。

以汇金公司多年积累的品牌效应和张干群个人在生意场上的各种关系,以及其资本运作,融资筹款的能力而言,认购软库公司一亿股的股票完全是有能力的。这一能力并不是说汇金或张干群本人在银行有那么多的存款或固定资产,而是指其通过各种法律允许的方法或途径筹集到资金的能力。这是现代经济活动中个人信用价值的体现。(见证据二十,房地产老总卓定华的证言)。

张干群完全可以以转让股权的三千万去认购软库的股票。《股权转让协议》的签订在先,隔一个多月后才有《认购股票协议》,一个在前一个在后,换句话,如果你软库不收购我汇金30%的股权,汇金可能不去认购你垃圾股。既然软库付给我三千万,此时我就有了认购股票(无论是一亿股还是五千万股,无论是0.3元一股还是0.165元一股)的履约能力。不能假设没有软库的三千万,张干群就不具有履约能力。事实是,张干群已拥有了三千万元,自然不存在履约能力的问题了。还须指出,张干群只须认购软库五千万股股票,按每股0.3元计算只有1500万元。如果按9月20日软库传真中所说的0.165元一股,则张干群只须付800多万元认购资金。

软库并没有说张干群不能用这三千万,张干群只须从三千万中拿出800多万就可以认购软库五千万股股票,何谈张干群没有履约能力呢?而是绰绰有余。

软库的股票实际面值是0.1元一股,但它按0.3元或0.165元一股卖给汇金,那么软库是否也构成诈骗呢?

(四)张干群没有任何逃匿行为,起诉书所称的断绝联系没有证据也不符事实。

总之,张干群的行为完全不符合合同诈骗的构成要件,张干群是无辜的。

三、从本案中的法律关系来看,本案完全是一起民事纠纷,根本不是刑事犯罪,将民事纠纷作为刑事犯罪处理是完全错误的。

双方是在平等互利、等价有偿、友好协商、真实意愿的基础上签订的《股权转让协议》,双方均按股权转让协议的约定履行自己的职责,合同尚未到履行截止日期即2002年9月30日,连违约都谈不到,更谈不上犯罪。即使是9月30日双方或一方没有完全履约,最严重的后果就是“本协议即告失效”。可见,无论合同是否履行完毕,都是民事行为,即使双方发生纠纷也只能是民事纠纷。

通俗地说,软库向汇金打进三千万后,汇金有权使用这笔钱,何况打到张干群个人帐户上还是为了认购软库股票。

《股权转让协议》根本没有提到汇金认购软库1亿股股票之事,事实上把二者联系起来也是违反关联交易原则的。张干群等人认购软库股票是另一个独立的法律关系。没有证据证明软库是基于张干群承诺认购1亿股股票而收购汇金30%股权,从而打款三千万的。

签订认购协议后,由于股价的变动,双方正在磋商降低股价之事,协议尚在履行中。即使张干群等人没有任何理由拒绝认购软库股票,也只是构成违约。认购多少,是否认购,以什么价格认购完全是认购股东的自由处理权,都是民事法律调整的范畴,与刑事犯罪没有任何关系。软库也没有法律依据要求张干群等人必须认购股票。更没有法律依据认定张干群等人没有认购股票或迟延认购股票即构成合同诈骗罪,况且诸多证据显示张干群是在积极创造条件来认购软库股票的。

实际上从整个合作过程的情况来看,是香港软库出于自身利益的战略考虑,参股汇金,试图以此进军中国大陆的证券软件市场,经过长达一年多的考察才作出收购汇金股权的决定。汇金根据股权转让协议的要求,将汇金企业变更为汇金软库的合资企业,从整个过程主动权角度来看,双方合作基本是按软库的方案办的,软库从头到尾实际占据了绝对的主动。变更股权结构,成立香港旺城公司等都是实实在在得履行股权转让协议。股权转让协议也正在履行中,只差最后一步完成交易。但此时张干群被拘捕,使得股权转让协议无法继续履行。

后来之所以导致双方合作矛盾的产生,一个很重要的,出乎双方意料,也是双方都无法控制,也是双方都不希望看到的香港“细价股”风波事件,导致软库的股价大跌。看到股票下跌,软库为止跌和转嫁风险和亏损,希望汇金以高价认购其股票,才急着将3000万的款项打过来!显然,这单买卖的风险实在太大,汇金明显吃亏的,张干群当然不愿以原价认购其股票。但是出于商人的信用度,张干群积极主动地多次与软库协商,要求以合理的价格来认购软库的股票。然而,想象不到的是,软库当感觉自己的意图不能得逞时,居然使用如此低劣的手段,通过蒙骗公安机关及相关工作人员,导演了一出报假案的恶作剧,以企图挽回实际是转嫁其自身的损失!应该说,为达到这一目的,软库可谓是用尽一切的手段,比如还在2002年9月20日,即张干群被公安拘留的第三天传来已降价的认购协议书,要求张干群等个人股东继续认购其股票。此份认购协议书约定在2002年9月23日下午4点之前认购,可此时张干群却已被拘留,身陷囹圄。

直到现在,张干群及汇金公司仍然非常有诚意,且有实力履行双方的有关合同,包括股权转让协议和认购股票协议,实现双方的战略目标。

四、关于本案的证据

起诉书证据目录中列举的证据都不足以说明张干群有罪,相反,我方提供的证据以及公诉方提供的某些证据却足以证明张干群无罪:

1、第一组证据系证明张干群的汇金公司确有实力、物有所值的证据:

周详的证言、民安证券公司及其员工认购汇金公司股权书证、中勤信评估报告、大华天成审计报告、商业计划书、经销商的广泛分布、汇金公司上市整体方案、“交费易”项目、汇金在张干群被逮捕后直至今天公司依然存在,正常开展业务仍然有收入等等(见证据五至十二);

控方证据显示:王瑞平近八个月对汇金的考察(控方证据之证人证言一)。

注:[控方的反证据即证明汇金公司无实力:公安委托的由某会计师事务所作出的审计报告。——(1)首先,同样的会计师事务所出具的报告不能推翻具同等法律效力的审计报告;(2)由软库起草的《股权转让协议》附件四表明,双方认可的汇金物业有两处,即彩虹大厦26B和振业景洲大厦29CD,根本没有公诉方指称虚假审计报告中提到的文华花园,因此说,即使那份审计报告虚假,它对软库收购汇金30%股权的决定也没有丝毫影响;(3)控方应当就汇金已作出的审计报告调查取证予以驳回才能证明其观点;(4)控方的审计报告无涉及无形资产,作为高科技企业,无形资产及品牌占有的价值是不可评量的,如四川长宏、美的、健力宝等曾作过品牌评估,达几个亿、甚至几十个亿。如可口可乐自称一个牌子就值三十亿美金;(5)汇金公司存在的多少固定资产及流动资金并不等于张干群等个人股东无能力履行认购股票,况且认购协议正在协商中,公诉方如何在短短的十天内就认定张干群无履约能力存在占有资金的欺诈行为?

2、第二组证据系证明张干群没有提供虚假的审计报告的证据:

张干群与王冠丽的陈述;大华天成审计报告(证据十二);法威会计事务所的证明(证据十三)。

控方证据所示:

《股权转让协议》中的关于审计报告等须经软库考察质证及中国律师事务所出具法律意见书和见证书的约定(控方证据之书证三);李明证人证言(控方证据之证人证言)。

3、第三组证据系证明民安证券承诺函产生的过程,绝非张干群诱使民安出具承诺函:

民安证券财务总监欧阳鹏的证人证言(证据二);

4、第四组证据系证明张干群没有在认购股票协议书中假冒他人签名:

张干群父母及王冠丽父母的证言(证据一)。

控方无证据证明假冒。

5、第五组证据系说明8月12日后,张干群没有逃匿、躲避、断绝联系:

欧阳鹏证实张干群在8月12日之后有数日在广州奔波认购股票事宜(证据二);周彤告诉张干群公安已介入调查,张干群认为自己不构成犯罪,并告知周没事的,无任何逃匿意思(证据三);张干群八九月份的与香港联系的电话记录(证据四);双方的往来传真件(证据十五、十六);张干群去香港的机票(证据十九)。

控方证据显示:

王瑞平称软库与张干群联系为稳住其的狡辩证言,从而直接证明了张干群无逃匿行为(控方证据之证人证言一)。

6、第六组证据证明张干群为履行转让30%股权的协议而积极办理协议约定的事项:

变更汇金企业性质为中外合资企业。双方共同修改变更后汇金软库的章程等公司文件。

7、第七组证据系证明张干群积极筹款、贷款认购软库股票的证据:

欧阳鹏的证言(证据二)、周彤的证言(证据三)、香港欧华律师所的证明(证据十八)、卓定华的证言(证据二十);

第一组证据与第七组证据可证明张干群认购股票的履约能力。

对本案证据的分析

前面辩护人主要从事实认定和法律适用方面论证了被告人张干群不构成犯罪,下面辩护人拟从证据原理方面论证张干群不构成犯罪。

根据证据学的一般原理,证据必须具备客观性、关联性、合法性。本案证据的关联性是指证据必须与案件事实具有关联性,才能作为定案的根据。本案中公诉方也提供了大量的证据,包括书证、证人证言等。但从关联性的角度来衡量,这些证据都不能证明张干群构成合同诈骗罪,因为这些证据既不能证明张干群在主观上具有把他人财物非法占为已有的犯罪故意,也不能证明张干群在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,具体说就是刑法第二百四十二条规定的五种情形。

我国《刑事诉讼法》第十二条规定了无罪推定原则,任何人在未经法院作出生效有罪判决之前,都不得视之有罪。既然公诉人认为被告人张干群有罪从而提起了公诉,则公诉方必须承担证明张干群有罪的举证责任。如果公诉方无法担负起证明张干群有罪的责任,则公诉方只能承担举证不能即败诉的法律后果。在刑事案件中,公诉方负举证责任,被告人不负证明自己无罪的责任。

刑事诉讼关乎被告人的罪与非罪、此罪与彼罪,关乎被告人自由与生命,因此,中外各国对刑事诉讼中的定罪要求都是最高的、最严格的,认定被告人有罪属于严格证明而非自由证明。严格证明即指用具有证据能力并经过正式证据调查程序的证据作出的证明。

一般来说,刑事案件的证明标准高于民事案件,我国也是一样,而在刑事诉讼中,证明被告人有罪的证据标准是最高的,远远高于立案、侦查和提起公诉的标准。国外,刑事案件的定罪标准是“排除合理怀疑”,民事案件的证明标准是“优势证据”,即51%对49%即可。这也就是辛普森案的刑事判决无罪,而在民事判决中却是败诉的原因。

我国刑诉法规定的定罪证明标准是:事实清楚、证据确实充分。本案公诉方的证据是否达到了定罪的证明标准呢?没有,根本没有。公诉方提供的证据根本没有达到证明张干群构成合同诈骗罪事实清楚、证据充分的标准。相反,辩护方提供的证据甚至公诉方提供的一些证据如《股权转让协议》等却达到了证明张干群无罪的事实清楚、证据确实充分的证明标准。

本案中没有直接证明张干群犯罪的证据,公诉方必须也只能依靠间接证据支持自己的主张。而完全依靠间接证据定案,要求是非常严格甚至苛刻的。根据我国公认的证据学理论,完全依靠间接证据必须使所有的间接证据形成一个完整的、闭合的链条,排除一切矛盾、排除一切其他可能性,而本案根本没有形成这样的链条,事实上也不存在这样的链条。公诉方提供的所有证据都不能证明张干群犯罪的主观故意和客观行为。

提出证据证明被告人张干群有罪本是公诉方的责任,被告人张干群不承担证明自己无罪的责任,公诉方不能证明被告人有罪,则被告人就是无罪。因此我国刑事诉讼法第162条才规定了两种无罪:一是依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;二是证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。为了提高诉讼效率,帮助法庭正确认识分析本案,我们还提供了大量证明被告人张干群无罪的证据。所以,结论已经不言自明,证明张干群无罪的证据已经达到了事实清楚、证据确实充分的程度。请法庭根据刑事诉讼法第162条的规定宣告张干群无罪。

五、合同诈骗罪与合同纠纷的法律界限

合同诈骗与合同纠纷均由签订履行合同而起,一个是刑事犯罪,一个是民事纠纷,辩护人以充分、确定的证据证明本案是一起民事纠纷而非刑事犯罪,那么二者的界限究竟在哪里?

1、签订合同时有无履行能力;2、签订和履行合同中有无诈骗行为,如果行为人在签订履行合同过程中没有诈骗行为,即使合同未能完全履行,也只能作合同纠纷处理;3、签订合同后是否实际履行合同,如果行为人有履行合同的诚意,在签订合同后设法创造条件履行合同,即使不能履行或不能完全履行,愿意承担违约责任,赔偿对方损失,此种情形属于合同纠纷;4、合同标的物和钱款专用;5、未履行合同的原因及违约以后是否愿意承担责任。

本案中张干群与软库签订转让股权协议时,完全有履行能力;签订后积极履行合同,如变更企业性质、注册成立香港旺成公司等;在签订和履行合同中没有诈骗行为;收到软库三千万没有挥霍浪费、携款潜逃,而是积极筹措贷款准备认购软库的股票;《股权转让协议》尚未最后完成,也未到2002年9月30日“失效”期,因此连违约都谈不上。认购软库股票更没有约定认购完成的时间,而且完成认购尚有许多复杂的手续需要为证,“本配售须待公司与软库存金汇2002年6月25日签订之配售协议条件,包括香港联交所批准配售股份上市及买卖(见配售条件),方可作实”(见证据十六,软库致张伟民的配售通知),因此,张干群在认购软库股票协议上也没有违约,退一步说,即使双方或一方违约,也应依照民事法律通过仲裁或诉讼途径解决。

我们不否认两份合同有关联,你不买我30%股权,我也不会买你的股票,是不是如公诉人所说的,你不买对方股票,又不把3000万退回去就构成诈骗呢?显然不能,首先,张干群并没有拒绝购买对方股票,只是由于股价问题正在协商,暂不购买。事实上,软库也确实将股价从0.3元/股降到了0.165元/股这正反映了双方协商谈判的过程。

为了履行股权转让协议,汇金把股权结构变更了,成立了香港旺城公司,甚至把名字都改成了汇金软库,时间、精力、金钱都花了很多,怎能说退就退。不退是为了履行两份合同,而不是为了非法占有。

请合议庭注意,软库9月11日传真给张伟民、王学财等人的认购协议书中,明确写到:请与2002年9月23日下午前将配售确认书交回汇金软库。可见,软库自己定的履行时间还没到,张干群已在9月18日拘捕。

软库报案后之所以与汇金还有联络,是想稳住张干群,真是不打自招,以小人之心度君子之腹。张干群明知对方报案,但仍没有逃避,还想向公安机关说清楚,经受住了考验,证明起主观上没有非法占有的故意。

软库打3000万给张干群,但张干群也给了对方30%股权,并不是平白无故地拿对方3000万了,是有对价的。

我不买软库股票,我不付钱,但软库也没有把股票给我,软库没有任何损失,张干群又骗了软库什么?

综上所述,本案完全是一起民事关系,张干群所作所为是合法的民事行为,被告人张干群完全不具备构成合同诈骗罪的主观、客观等任何一项犯罪构成要件。自新刑法公布实施之后,司法机关经常将民事合同纠纷混同刑事合同诈骗,剥夺人身自由。该司法不当干预性严重打击了企业家的积极性,影响了社会经济的发展,很大程度上也破坏了中国在国际社会中的形象。公平正义是司法的永恒主题,而司法又是社会正义的最后一道防线。请合议庭严格依据法律、根据本案事实证据,对张干群作出无罪判决!

辩护人:许兰亭

钟云洁

二OO三年八月二十六日

3.聂×被控合同诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

北京市汉卓律师事务所依法接受本案被告人聂×的委托,指派我们担任被告人聂×被控作为直接责任人员合同诈骗案的第一审辩护人,依法出庭履行辩护人的职责。起诉书指控被告人聂×身为单位直接责任人员无视国家法律,采用签订虚假商品房买卖合同、楼宇按揭担保借款合同的方法骗取中国银行××分行按揭贷款,构成合同诈骗罪。

作为聂×的辩护人,我们认为,应当从两方面着手解决聂×是否构成犯罪的问题,一是HQSD投资集团有限责任公司(以下简称HQSD公司)是否构成单位犯罪;二是被告人聂×个人是否符合单位犯罪中直接责任人员的条件。两者缺一不可,任何一个不成立,对聂×犯罪的指控都是不能成立的。而单位是否构成犯罪,又是必要条件。我们认为,本案是一起典型的违规操作的贷款行为,应当属于民事纠纷而不应当作为合同诈骗犯罪处理。同时,即使HQSD公司单位构成合同诈骗罪,被告人聂×作为公司的普通职员、受领导指派参与该项目也不是直接责任人员,不应当追究刑事责任。

第一部分 HQSD公司不构成单位犯罪

本案由HQSD公司贷款行为引发,从客观上讲,HQSD公司在贷款过程中的确使用了违规操作手段,但其性质是刑事诈骗还是民事欺诈,是犯罪行为还是民事纠纷,不仅取决于获得银行资金的手段是否虚假,关键在于是否具有非法占有目的。合同诈骗犯罪必须有非法占有目的,民事欺诈则不具有这种特定的目的特征。

众所周知,房地产开发资金密集型特点,决定了开发商鲜有全部以自有资金进行投资建设的情况。包括借款、入股、项目转让等等各种融资手段就应运而生,且成为必要而正常的经营条件。借款包括了拆借和向金融机构借款两种不同的方式。向金融机构借款又分为流动资金和开发资金贷款。对于取得后者贷款,不仅是开发商靠自身条件就可以实现的。开发商以签订虚假《商品房买卖合同》方式取得按揭款作为融资手段,在此行业中并不少见;不始于本案,也不会因本案而终。对于这种方式按犯罪处理却十分鲜见,也是不争的事实。所以,就形式而言,并不能当然得出只要实施这种行为的,就是刑事诈骗的结论。判断是刑事犯罪还是民事纠纷关键在当然要看其行为本质特征,即是否以非法占有为目的。没有非法占有的目的,即使数额特别巨大,也不会因“量变而发生质变”。从民事纠纷转化成形事犯罪。

本案涉及三个基本的合同,一是购房人与银行的按揭贷款合同,确立了购房人与银行之间的借款关系;二是银行与HQSD公司之间的贷款担保合同,确立了HQSD公司对购房人向银行借款的担保责任;三是购房人与HQSD公司之间的房屋买卖合同,确立了购房人与HQSD公司之间的商品房买卖关系。与获得银行贷款没有直接关系。获得贷款直接有关的只是借款合同和担保合同,买卖合同只是成立按揭贷款的前提条件,并不能通过买卖合同本身获得贷款。而起诉书指控HQSD公司采取伪造收入证明、首付款证明等手段,虚构其开发项目商品房销售的事实,采用签订虚假商品房买卖合同的方法,从中国银行××分行(以下简称“银行”)骗取巨额个人按揭贷款,构成合同诈骗罪。据此,我们可以从以下几个方面来认识这个问题:

第一、HQSD公司没有与银行签订借款合同;如果是借款合同诈骗,其不符合主体要件;

第二、HQSD公司与银行签订的贷款担保合同是真实的、且具有相应的担保能力,没有虚假成分,不符合客观要件;

第三、银行向购房人发放的贷款划给HQSD公司时,性质已经从贷款转化为购房人向HQSD公司支付的购房款,其用于其他投资是自己权利范围的事,不存在非法占有的故意;

第四、银行违规操作是本案结果发生的直接原因,被告单位没有虚构其贷款担保能力,与本案结果发生没有因果关系;

第五、指控合同诈骗违反“罪刑法定”原则。

下面,分别进行具体的阐述:

一、HQSD公司没有签订骗取银行贷款的借款合同,不符合合同诈骗罪的主体要件,不能独立承担合同诈骗罪的刑事责任。

指控合同诈骗,首先应当解决的哪些是虚假合同。起诉书指控的伪造“收入证明、首付款证明等”本身并不是虚假合同,而没有发生商品房买卖的事实,而“采用签订虚假商品房买卖合同的方法”,也不能达到骗取按揭贷款的目的。

《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订履行合同过程中,骗取对方当事人财物数额较大的行为。据此,构成合同诈骗罪的主体必须是合同一方当事人而不是第三人。本案中,与银行签订借款合同的当事人是各具体购房人(即使是名义上的)而不是HQSD公司。尽管客观上HQSD公司以各购房人的名义、并提供虚假的“收入证明”及“首付款证明”等用于办理按揭贷款的便利条件,但其所实施的行为,必须通过各“购房人”的接受和认可才能作为办理银行按揭的必须材料。而全部购房人都是具有完全刑事责任能力的人,他们应该对自己的行为负责,对HQSD公司提供的材料是否真实应当具有明确的判断是非的能力,他们对自己与银行签订按揭贷款合同的性质及应当产生的法律后果亦应当有明确的认识。在这种情况下,仍然签订与银行的借款合同,就应当承担相应的责任。

HQSD公司与银行之间没有签订借款合同,其不应当独立承担通过欺诈手段签订借款合同因此获得银行贷款的刑事责任,认定HQSD公司实施了合同诈骗罪不符合合同诈骗罪的主体要件。

二、HQSD公司签订的按揭贷款担保协议是真实的,作为购房人与银行的借款合同的担保人具有相应的担保履行能力。

在“楼宇按揭担保借款合同”当中,“楼宇按揭”是借款的一种方式,而担保则是对借款保证的一种方式。借款人是购房人,HQSD公司是保证人。在这个前提之下,要考察的不是HQSD公司有没有借款偿债能力,而是有没有为借款人提供担保的能力。HQSD公司显然具有这样的能力。

HQSD公司在依法取得《房屋预售许可证》之后,就具备了以担保按揭方式购房的资格。这个资格是随着合法取得《房屋预售许可证》派生的,不是银行说有就有、说没有就没有。而起诉书指控HQSD公司没有“履行能力”,依据又是什么?并没有任何法律规定,开发商在取得了《房屋预售许可证》之后,还要另行取得担保资格的认证,否则办理按揭贷款就没有担保资格,就是没有“履行能力”。通过法庭调查也清楚地证明,HQSD公司为购买人偿还按揭贷款,都是从其保证金帐户上支付的。也就是说,判断其是否具有担保能力,只要在按揭保证金帐户存入足额资金,就是履行了自己的担保义务,就具有担保能力的法律特征。任何以事后原因否定前提的认定都是没有依据的。

1、HQSD公司为HQ公寓预售按揭向银行提供担保,所签订的“楼宇按揭担保合同”,是在银行向借款人放贷后,借款人未按约履行付款义务时,HQSD公司履行担保义务。因此,无论购房人是否真实,就签订该担保合同而言双方的意思表示肯定是真实的,并非虚假。

2、通过法庭调查可证实,HQSD公司在后来履行担保合同过程中,都是在借款人没有偿还借款时足额向银行支付的。其在切实履行自己的担保义务。

3、《商品房买卖合同》真实与否,对HQSD公司是否具有担保能力的认定没有影响。根据法律规定,经县级以上人民政府房产管理部门审核,对于符合《城市房地产管理法》第四十四条和《城市商品房预售管理办法》(第一次修正稿)第五条规定的商品房预售条件的项目,应颁发《商品房预售许可证》。该证是进行商品房预售的唯一合法凭证。因此,在取得HQ公寓《商品房预售许可证》后,被告单位有权对外进行销售,其预售行为并不违反法律规定。本案涉及的系列《商品房买卖合同》,是HQSD公司与购房人之间签订的,且依法进行了预售备案登记。如果没有进行预售备案登记,银行就不可能向借款人发放按揭贷款。因此,《商品房预售合同》的真实性、合法性已经得到主管机关确认。

4、与购买人签订“回购协议”,已经抵消了借款人、银行各方的法律风险,同时,也是对《商品房买卖合同》的补充和修改。现行法律并不禁止这种方式。

HQ公寓项目是2001年通过法院拍卖、HQSD公司以4000万元价格获得的,当时公寓的主体工程已经完工,还没有内装修。在交纳了1000万元的土地出让金后获得预售许可;在销售时,预售许可证等五证齐全,房屋具备了对外销售的条件。HQSD公司以该项目资产对购房按揭贷款提供担保,双方签订的合同是真实意思的表示,HQSD公司因此有履行担保合同的能力。由于HQ公寓项目客观存在,具有履行保证的能力,因此指控HQSD公司没有履行担保能力也是不成立的。

综上,HQSD公司通过购房人虚构购房事实及收入证明、首付款证明获得银行贷款是一种违规贷款行为,由于其具有真实的房地产开发项目作为履行还款义务的保证,能够通过转让HQ公寓项目履行全部还款义务,应当属于2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《金融犯罪座谈会纪要》)中的贷款纠纷,不应当作为犯罪处理。

三、HQSD公司获得作为购房款的业主银行贷款后用于项目投资,不具有非法占有目的。

在这里,我们需要提出一个问题,银行为HQ公寓项目打入HQSD公司帐户的一亿元是什么性质的款项?其财产所有权是属于银行的,还是购房人的,抑或是HQSD公司的。从正常的按揭担保贷款角度讲,无疑这些款项只能属于HQSD公司。在房屋交付之前,开发商是以其信用提供担保,而不是在建的工程;在房屋交付大产权分割之后,业主以其取得的房屋产权作为向银行借款的抵押物,开发商的担保责任理应解除。从这个过程可以看出,无论是否交付房屋,按揭取得的款项都不可能交给借款人。因此,HQSD公司以按揭担保取得这些款项后,其主要用于工程本身的继续建设及各种项目的投资。即使不能归还,也不应当作为诈骗犯罪处理。《金融犯罪座谈会纪要》明确规定了区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限,即“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采用了欺骗手段获取贷款,案发时有履行还贷义务或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如经营不善、被骗、市场风险等,不应当以贷款诈骗罪定罪处罚”。HQSD公司通过购房人向银行实际获得贷款资金,客观上采用了不正当的手段,主观上并没有非法占有的目的。在业主不能偿还的情况下,一直支付按揭贷款的月供;直到案发前,还与银行方面商量还款问题,并提出以公寓转让方式支付银行贷款,只是因为该债务已被中国银行进行资产剥离而没有成功。《金融犯罪座谈会纪要》的规定,对于行为人通过非法获取资金,造成数额较大不能归还,并具有7种情形之一的,可以认定有非法占有目的。而HQSD公司获取贷款资金后并没有其中的任何情形之一,因此,不符合合同诈骗罪的主观方面的要件。

四、银行违规操作,是本案结果的最直接原因。被告单位没有虚构其贷款担保能力,与本案结果发生没有因果关系;

首先需要指出,所谓银行的损失,并不是银行已经造成了实际损失,而是银行为上市剥离不良资产所做的政策性处置,这种处置方法的前提条件,应是贷款到期不能收回。而本案的情况显然不属于此列。本案贷款为期二十年,只履行了两年时间,还有剩余十八年未履行。在履行过程中,并没有发生逾期情况。所谓损失的说法,完全是银行单方面为剥离而出售所实施的。况且,从HQSD公司固定资产角度讲,通过项目转让完全具备偿还全部贷款本息的条件。所以,我们只能从银行行为与本案指控的因果关系方面入手来进行分析。

(一)银行直接责任在于对借款人资信能力审核不严格,审核的义务应当由银行承担,与HQSD公司没有关系,不应当由其对他人的行为承担责任,这是罪责自负、反对株连的基本要求。不真实贷款的发生,是被告单位实施合同诈骗的结果还是由于银行有法不依、有章不偱、严重违规操作的问题?当HQSD公司按照银行的要求,提供了个人住房按揭贷款所需的全部资料之后,银行有权利也有义务审查这些资料的真实性、合法性,决定是否发放贷款。在这个问题上,HQSD公司并没有以任何欺骗手段使银行陷入错误认识。因此,银行没有按照《贷款通则》和《中国银行个人住房贷款业务操作办法》的规定,对贷款进行严格的实质性审查发放贷款。这是认识本案因果关系的关键所在。

(二)为了降低经营风险、保障信贷资产安全,各银行都建立了审贷分离、分级审批、贷前审查、贷款调查、贷后检查等各项管理制度。其中明确规定:信贷人员受理借款人的申请后,应对借款人提供的资料进行认真调查核实,并对借款人的还款能力以及保证人的担保能力进行审查评估。重点调查内容为:借款人和保证人的身份与资格是否真实有效;借款人和保证人提供资料是否真实合法;借款用途是否符合规定要求;借款人的家庭经济收入是否真实,是否具有按期偿还贷款本息的能力;借款保证人是否具有担保能力,提供的抵(质)押物是否足额有效。在办理贷款手续时,贷款人可委托律师事务所代办有关贷款手续和承办相关法律事宜,以保证有关资料和贷款手续的合法性。主要法律事宜包括:验证房产的合法性、借款人身份及所提供资料的真实性、完整性以及其他法律事宜等。信贷业务部门应对借款人的借款申请写出能否贷款的初步审查意见,送信贷评审部门审查,并对审查报告的真实性负责。信贷评审部门对信贷业务部门的初审报告要进行认真复审,重点审查贷款手续及文件资料的合规性和合法性,评价借款人偿还贷款的能力和保证人的担保能力。对符合贷款条件的借款申请写出审查报告送有权批准人审批;对不符合条件的借款申请退回信贷业务部门重新调查等,非常具体详细的规定。

(三)从本案来看,银行信贷人员并没有严格执行上述操作规范。在发放贷款前没有根据借款人的经济实力、资金结构、履约情况、经营效益和发展前景等因素,评定借款人的信用等级;审查时,审查人员没有对调查人员提供的资料进行必要核实、评定,复测贷款风险度,提出意见;银行在受理借款人申请后,没有对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查,核实抵押物、质物、保证人情况,测定贷款的风险度。贷款发放后,银行也没有对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。法庭调查证实,银行在借款人没有按期支付“月供”的情况下,并没有向借款人追索。

(四)在贷款担保合同的签订上,HQSD公司没有提供虚假情况,是银行判断失误,不是HQSD公司欺诈的结果,应当由其自身承担这种商业风险而不能客观归罪,由HQSD公司对其承担责任。诈骗犯罪的本质在于通过虚构事实、隐瞒真相的手段使对方陷于认识上的错误从而进行财产上的处分。合同诈骗罪的本质在于通过虚构事实和隐瞒真相的手段使他人陷于错误认识从而签订、履行合同。在本案中,没有任何证据证明贷款担保合同的签订中,HQSD公司使用了虚构事实和隐瞒真相的手段。其在“五证”齐全的情况下,具备了上市的条件,客观上能够通过销售获得资金及利润,这是促使银行同意与其签订担保合同的原因,即使其没有担保能力,银行与之签订合同,也不是受骗上当的结果,而是自己判断失误的原因造成的。任何人和单位都要对自己的行为负责,而不能由他人承担责任,即使出现损失也只能作为商业风险由自身承担。银行进行商业化的经营,在HQ公寓项目中,依自己对HQSD公司的担保能力进行判断决定是否签订担保合同并最终向购房人放款。银行签订担保合同的意思表述没有受到HQSD公司欺诈和强制,是自己独立做出的,只能由自己承担责任而不能仅根据结果的发生转嫁给HQSD公司。

综上,借贷是企业的经营行为,经营是存在风险的,银行也不例外。我们不能因为银行经营管理中出现了严重的问题,产生了经营风险,就归咎于被告单位实施合同诈骗。退一步讲,本案案发是源于银行在接受审计时,发现此贷款的不同之处,从而发现本案。如果说中行在发放贷款时是按规范操作的,又怎么会在审计时被发现问题呢?因此,将银行的违规操作归结为被告单位犯罪,是不能成立的。

五、指控合同诈骗违反“罪刑法定”原则

公诉机关所指控“合同诈骗”行为发生在金融领域,具体说发生在借款人向银行申请贷款及经银行审批同意并向其放货的过程中,而公诉机关舍弃指控“货款诈骗”转而指控合同诈骗,关键在于“犯罪行为”是一个“单位行为”。依据《刑法》第一百九十三条,单位不符合“贷款诈骗罪”主体要件,对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。因此,指控本案合同诈骗就违背了罪行法定的原则。

(一)对贷款诈骗罪与合同诈骗罪联系与区别的认识,决定了对本案性质的正确认识。贷款诈骗罪与合同诈骗罪的共同点在于行为人以非法占有为目的,都以与对方签订合同(贷款合同)为手段,骗取对方财物(货款),二者有很大程度的相似。从这个意义上,可以说合同诈骗罪是贷款诈骗罪的一般规定,贷款诈骗罪是合同诈骗罪的特殊规定。但是,应当注意的是,贷款诈骗罪规定在《刑法》分则第三章第五节,即金融诈骗罪中,而合同诈骗罪则规定在《刑法》分则第三章第八节扰乱市场秩序罪中,二者的客体,即刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系是不同的。前者的客体是金融机构的财产权利及国家对金融活动的管理;后者则是合同他方当事人的财产所有权及社会主义市场秩序。基于这两种社会关系在国家的地位不同,国家对这两种社会系的保护力度和程度也不同。因此,将侵害这两种社会关系的行为纳入《刑法》调整的条件和要求也不同。

(二)依据“罪刑法定”原则,本案不应当适用《刑法》第二百二十四条(合同诈骗罪)。本案在起诉之前,始终定性为“贷款诈骗”,是什么原因使起诉的性质发生了变化呢?我们认为原因至少有三:一是“贷款诈骗”的主体是向银行申请贷款的人,而本案当中的被告单位或者各个被告人均不是借款人;二是“贷款诈骗”为自然人犯罪,没有单位犯罪;若定性为“贷款诈骗”,与本案取得和使用贷款的基本事实不一致;三是“贷款诈骗”若不追究向银行申请贷款人的刑事责任,则没有合法性前提。

贷款诈骗与合同诈骗虽同属于刑法所规定的诈骗犯罪,但较之合同诈骗而言,贷款诈骗则属于特殊规定,特殊规定应优于一般规定,即当某种行为触犯刑法的特殊规定,则不按照一般犯罪定罪。而本案的变化却相反,从开始涉嫌特殊规定到最后定性为一般。我们认为,这种变化说明两个问题,一是在认定涉嫌犯罪时并没有严格依照法律规定进行必要的甄别;二是对于所谓虚假的本质属性没有确定性的认识。所以,当认定贷款诈骗的条件不能对应的时候,就退而求其次。从法律角度讲,特殊犯罪是包涵在一般犯罪之内的,但并不能说当不能认定特殊犯罪的,都可以选择认定一般犯罪。比如信用卡诈骗罪,只要没有使用该法条所规定的手段时,信用卡诈骗就不成立。所以,即使使用了信用卡非法取得款项,也不能认定为一般诈骗罪。切不可将一般诈骗罪条款的规定作为一个“口袋”,只要有虚假行为的,特殊诈骗无法认定,就认定为一般诈骗,这在法理上是说不通的。

(三)“罪刑法定”原则是《刑法》的基本原则,行为人构成犯罪必须符合《刑法》分则所规定的犯罪构成要件。如前所述,本案发生在金融贷款活动中,如果构成犯罪,其所侵害客体是金融机构的财产权利及国家对金融活动的管理。那么,HQSD公司的行为不符合特殊犯罪的构成要件,是否可以依据一般犯罪的规定定罪处罚呢?关于这个问题,《刑法》分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中的第一百四十九条规定,“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”而在该章其他节中并无类似规定。因此从立法本意出发,在特殊犯罪中,违法行为不符合特殊犯罪的构成要件不应当认定为犯罪,如适用一般犯罪的规定,也应当有法律的明文规定,在法无明文规定的情况下,指控其一般犯罪有违“罪刑法定”的原则。

第二部分 被告人聂×不是直接责任人员,不应当承担刑事责任

根据《刑法》第三十一条的规定,在单位犯罪中,直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当对单位犯罪承担刑事责任。起诉书指控被告人聂×作为公司职员,受公司领导指使参与HQ公寓项目的按揭贷款诈骗活动,作为单位合同诈骗罪的直接责任人员应当承担刑事责任。根据起诉书认定的事实,依照现行法律和司法解释规定,我们认为,被告人聂×不是直接责任人员,不应当承担刑事责任。

起诉书明确认定了被告人聂ד是公司职员而非管理人员”及“受公司领导指使”参与HQ公寓项目按揭贷款活动两个基本事实。根据《金融犯罪座谈会纪要》第二部分(一)项2关于单位犯罪直接负责的主管人员和其它的直接责任人员的认定的规定:“应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”因此,被告人聂×不应当作为直接责任人员被追究刑事责任。

根据《金融犯罪座谈会纪要》的解释,“其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。”据此,我们认为,被告人聂×受领导指派虽然客观上参与了HQ公寓项目的按揭贷款的组卷工作,但在整个按揭贷款活动中只是起次要和辅助作用,显然不是直接责任人员,不应当承担刑事责任。具体理由如下。

一、被告人聂×只是HQ集团公司的一名普通职员,只能对HQ公寓项目贷款中自己实施的组卷行为承担责任。

(一)被告人聂×只是公司的一名普通职员而不是公司的管理人员。

被告人聂×于1999年7月经过招聘到HQ集团公司工作,先在资源管理部从事企划工作,2000年底调到SH公寓开盘的活动后,又到HQ集团的另一公司领导手下工作。2001年8、9月份,HQSD公司开始做HQ公寓项目贷款按揭,9月底被调到钓鱼台办公地点临时帮忙进行贷款材料组卷。10月底被调到上海工作。2002年3月因公司拖欠工资开始不上班,到6月辞职离开HQ集团。在约三年的HQSD公司工作经历中,被告人聂×的身份始终是公司一般职员,从事的是公司具体的事务性工作。例如余××供述(余××口供卷第28页),“她是秘书,邹×让她干什么她就干什么,比如从我这儿把合同拿走,做个会议纪录什么的”。没有任何书面的任命和实际的指派能够证明被告人聂×负责管理过公司的某项具体业务或者人员。从其工资收入情况也能给反映出来,其工资与一般的秘书没有差别,只是调往上海工作后,由于地区差异,才发放一些补贴,这和其从事的工作没有任何直接关系。其收入状况也足以说明其只是公司的普通员工而非管理人员。

(二)被告人聂×在HQ公寓项目贷款活动中,与其他的公司职员之间没有工作上的实际管理和隶属关系。

在HQ公寓项目中,被告人聂×也没有实际地具有管理的地位,这可以通过相关的被告人供述和证人证言反映出来。

1、余××的供述,“集团设北京大区、上海大区及秘书处三大部分”,“北京这边除了冯×和刘××外,还有四五个秘书”(口供卷第5页)。“这个(你们分别负责什么)没有绝对的划分,总的来讲都是听邹×的”(口供卷第6页)。“她(聂×)是邹×的秘书,主要听邹×的安排,邹×安排她做什么就做什么。赵×主要也是做邹×安排的工作”。邹×不在北京的时候,聂×和赵×听谁的指令?“我一般不安排她们工作,有时冯×安排她们做些事情”(口供卷第17页)。谁负责组织整理买房人的资料?“反正就是冯×、聂×和赵×他们那几个人,还有另外三四个秘书,我忘记名字了,他们每人具体做什么我不知道,赵×、聂×她们报给我材料让我签名,我就签名,也不看,其他那几个人也报材料让我签过。”(口供卷第19页)邹×不在北京的时候,她们(聂×和赵×)都听谁的?“一般就是各做各的事情,邹×都给她们安排好的”“如果我们(余××和冯×)有事需要她们做,可以让她们做,因为他们毕竟是秘书,相关的事务可以让她们来做”。(口供卷第28页)。余××以上口供,应当说在涉及自己还是邹×或者冯×直接负责这个项目的工作的供述,因为和自己有利害关系不一定真实外,在具体工作人员的分工管理问题上的陈述和自己没有利害关系,应当是真实客观的。通过其口供可以反映出来,从事具体组卷工作的有很多人,聂×只是其中之一,同时,聂×和赵×之间及四五个秘书之间没有管理关系,是各做各的事,没有地位上的差别,都是听公司的安排。

2、根据郭××证言,“HQ公寓按揭贷款是公司在钓鱼台这边的办公地做的,当时这边负责人是余××,还有负责这边工作的有冯×,钓鱼台这边的财务是刘××,做具体按揭工作的是一些秘书,当时秘书有王××、赵×、聂×、卢×,具体秘书如何分工我也不清楚,只知道她们做材料,与银行接洽主要由冯×,后来按揭由雪××接手的”(卷25第24页)。证人郭××没有参予具体的按揭贷款工作,在钓鱼台工作过,只说项目负责人是余××和冯×,秘书之间并没有一个负责人,由于没有利害关系,她的证言应该是客观的。在所有其他证言中都证明余××和冯×是项目中的直接负责人,聂×和其他秘书一样只是参与组卷工作。

3、指证聂×负责组卷的赵×、闻××的证言,这些证言,一方面没有侦查人员的签名,不符合法定的证据形式要件,不应当作为证据使用。另一方面,这些都是直接参与该项目的人,客观上存在利害关系,无疑有推卸责任的表现。同时,在客观上,这些证言也只是反映了在组卷上聂×参与了,并不能具体环节上证明聂×的管理作用。把具体组卷中的配合关系成是领导关系显然是不真实的。

HQ公寓项目负责人是余××,从公司的职位看,冯×和余××一样都是总经理助理,职位远超过聂×;而聂×和其他秘书地位同等,没有差别,不可能存在管理关系。在组卷工作中,实行的是流水作业,每个人都参与其中,共同对余××和冯×负责。

(三)被告人聂×只应对自己实施的组卷行为负责

被告人聂×作为公司的普通职员,根据罪责自负的原则,她只应该对自己实施的行为负责。其他参与人都是具有完全刑事责任能力的人,他们对自己实施的行为及其产生的后果有完全的认识能力和控制能力,他们在HQ项目按揭贷款中实施的行为只能由自己承担责任,而不能将责任推卸给被告人聂×。所以,聂×只能对自己从事的HQ公寓中的按揭贷款的组卷工作负责,而不能对其他参与人的组卷、找假购房人、联系律师面签、办理预售登记、办理财产保险及公证、联系银行审批放贷等行为负责。这是罪责自负、反对株连的基本要求。

二、被告人聂×是受公司领导的指派参与HQ公寓项目贷款活动,只参与了组卷一个环节并且时间短、数量少。

(一)被告人聂×是根据公司领导的指派与其他公司职员一起参与华庆项按揭贷款的。

聂×作为公司的普通职员,所有的工作只能由公司管理层安排决定。其个人并没有选择的权力。这一点可以通过参与两个项目的其他职员反映出来。在SH公寓项目中,参与具体贷款按揭活动的有王××、阎××、张××、石×、解××、杨××、李××、宋××、吕×、聂×等十余人,参与HQ公寓贷款项目的先后有有王××、赵×、聂×、卢×、文××、吕×及雪××负责时的阎××、张××、石×、解××、杨××、李××、宋××、刘××等人。如此众多的公司职员参与,足以反映出这项工作是公司的安排。如阎××证言中提到(卷24第10页):“我认为我们员工也是受骗了,公司让我们做什么就干什么,为的是稳定的工作,没有得过任何好处”袁×也证明(卷24第149页):“当时作为公司的员工,领导让我做什么就做什么,不干肯定就面临失业。”这些充分反映了当时包括聂×在内的参与人迫于生活工作压力不得不参与的实际情况。

对被告人聂×来说,其因结婚到北京生活时间不长,一个外地人到北京找份工作非常不易,家庭刚组建,经济压力大,在公司员工都这样做的情况下,不可能期待她一个人宁愿失业也要拒绝领导安排的这项工作,其本人和其他员工一样也没有从中得到任何额外的好处,在如此众多的职员参与的情况下,对其他人不追究而对被告人聂×追究刑事责任显然是不公平的。

(二)被告人只参与了按揭贷款活动的组卷一个环节,并且还是和许多人共同做的。

如此众多的公司职员参与了HQ公寓贷款按揭活动,被告人聂×的行为只是贷款按揭行为中的一个部分,并不具有比其他环节更重要的地位和作用。HQ公寓的按揭贷款活动包括寻找假购房人、准备按揭贷款的材料、安排假购房人到律师事务所面签、办理商品房预售登记及向银行报送按揭贷款材料等环节。假买房人是余××、冯×、邹×等人找的,很多是邹×的亲戚朋友,假买房人的材料是冯×负责的,收入证明及婚姻证明有集团下属公司出具的,是余××、冯×找来拿给组卷的秘书。有一部分是吕×、阎××从SH公寓项目材料里拿过来的。余××和冯×牵头负责,余××负责签字、跑银行,冯×负责跑土地局。具体组卷有闻××、吕×、赵×、贺×、聂×等人,组卷是流水作业。每个人负责整个一个卷的填写。卢×计算房号房号数据。首付收据是从郭××整本拿来填好后再去盖章。收入证明是打好空白的,给余××或冯×,拿回来时已经盖章好了,秘书填写。余××负责指挥做卷和协调、签字。冯×带闻××去办预售登记报律师所和银行。吕×与银行熟也跑银行,阎××与土地局熟也做过预售登记。面签聂×带人去过一次与假买房人没有接触过。报卷一般是闻××和赵×。

从上述HQ公寓贷款项目的具体操作来看,被告人聂×主要参与了其中的一个环节即组卷,而且这个环节还是与赵×、闻××等人一起进行的,其他环节主要由公司其他职员完成,由此可见,其在HQ公寓贷款项目中不具有重要的地位和作用。

(三)被告人聂×参与按揭贷款组卷时间不到两个月,只参与组了7个贷款卷。

HQ公寓的贷款按揭项目,被告人聂×只是在余××负责该项目的时候参与过组卷工作,并没有自始至终参与全部的组卷。该项目从2001年7、8月份开始,2002年6月基本结束,2001年9月底被调到余××处帮助进行HQ公寓贷款材料组卷。11月份去上海工作之后就不做了。这些都可以从余××的供述中得到印证。在HQ公寓项目贷款过程中,被告人聂×到上海工作,从阎××和石×的证言中也可以证实,HQ公寓项目开始时,先是由雪××负责由其手下的秘书组卷,做了十来个月后,才由汉威大厦的工作人员负责。而被告人聂×只是在余××负责时做过HQ项目组卷工作。因此,HQ项目的前期按揭工作其没有参与。根据王××、余××的供述及郭××、阎××、吕×、杨××、赵×等人的证言,HQ公寓项目后期由雪××接管,被告人聂×除SH公寓项目时,受过雪××领导以外,就没有在雪××手下工作过。HQ项目后期的按揭工作被告人聂×也没有参与。

根据文检鉴定表明,在全部58个贷款卷中,只有7个首付款证明是聂×签名的,其他贷款卷的组织都由公司其他职员完成。在全部的HQ公寓贷款项目中,被告人聂×并不是自始至终参与,只是在该项目过程中被余××调过去帮一段时间的忙,其直接参与的只是少量的贷款按揭的材料组卷活动。

三、被告人聂×参与组卷行为对HQ公寓项目贷款只起次要和辅助作用,不应当作为直接责任人员承担刑事责任。

(一)按揭贷款材料组卷行为本身不是独立的犯罪行为。

按揭贷款的材料是由一系列的文件组成的,其中合同部分是由公司和假购房人签属的,这不应当由组卷人承担责任;律师见证及财产保险等是由其它专门人员和机构出具的,这些应当由实际签属和出具的人员对其真实性负责,组卷人也只是装订。只有首付款收据和收入证明是假的,由单位及组卷人负责。显然,这些既不是中介机构出具的证明,也不具有独立的危害性,不可能因此单独构成犯罪。

(二)按揭贷款材料组卷行为只能对贷款行为起间接作用和辅助作用

组卷行为只能与其它环节结合起来才能发挥获取贷款的作用。HQ公寓的按揭贷款活动包括寻找假购房人、准备按揭贷款的材料、安排假购房人到律师事务所面签、办理商品房预售登记及向银行报送按揭贷款材料等环节。组卷行为只是这些环节之一,而且可以说不是最重要的环节。最重要环节应当是律师的见证和银行的审核。组卷行为不能独立地对获得贷款发挥作用。这些连续的环节共同构成贷款行为。对最后的结果而言,应当由每一部分共同承担责任。

组卷行为只有被公司和假购房人确认、并实际用于按揭贷款时才能发挥作用。本案指控的是单位合同诈骗,从合同诈骗罪的构成特点看,其直接责任主体是签订虚假合同的人,所有的其他人的行为只能作为签订虚假合同提供便利条件,最终通过签订虚假合同的才发挥作用。是否实施合同诈骗,首先取决于合同的签订人,应当是合同的直接签订人承担直接责任。被告人聂×与公司其他职员一起所组织的贷款材料卷,并没有独立的决定是否用来签订及合同能否实际签订的作用。客观上说,材料做出来以后,是否用来签订合同最后由公司领导决定和假买房人决定,并最终要通过律师和银行审核。

被告人聂×实际参与了贷款材料的组卷,这些材料被假买房人根据公司的安排用于合同诈骗,对其真实性直接负责的是假买房人,因为他们是直接的合同签订人。同时,单位也应当对其直接负责。被告人聂×的所有工作都是根据单位的安排进行的,雇员的责任应当由雇主承担。作为公司的员工,其有从事公司安排的工作的义务,公司安排的工作的合法性首先应当由公司及直接安排工作的管理人员负责。被告人与其他公司职员一样不应当对贷款组卷的材料最终用于合同诈骗承担直接责任。

(四)被告人聂×少量的组卷行为,对整个单位贷款行为只起次要、辅助作用。

在单位犯罪中,直接责任人员也要对单位犯罪承担刑事责任。这里的直接责任人员,不是笼统地泛指所有直接参与单位犯罪的人员,而是指在单位犯罪中,对单位犯罪的意志形成和单位犯罪意志的贯彻落实起直接重要作用的人员,否则刑法就没有必要设立单位犯罪。例如,单位实施了生产伪劣产品罪,并不是所有参与生产的工作人员都是直接责任人员要承担刑事责任,而只是在单位实施的生产伪劣产品犯罪中的决策的主要参与者和主要的生产指挥者,实施者只有在单位犯罪中对单位犯罪意志的形成和贯彻实施起重要作用才承担刑事责任。单位作为一种人格化的社会组织,是由单位意志形成机关与执行机关共同构成的;单位的每个成员都作为其中之一部分而发挥作用。单位的每个成员都对单位所实施的行为有直接或者间接关系。《刑法》设立单位犯罪的主要目的之一,就是排除在单位实施犯罪的情况下,对所有参与单位犯罪行为的人追究刑事责任,只对其中直接责任人员追究刑事责任。

被告人聂×受领导指使参与了贷款材料的组卷,只是众多环节之一并最终通过其他环节结合、被购房人确认和公司决定用于按揭贷款才能起作用,被告人聂×只是众多的参与人之一,只是与公司的众多职员一起进行贷款材料的组卷。从参与的时间上看,甚至比其他职员还短,从参与的数量上看,比其他职员还少。所起的作用没有超过其他公司普通员工。在这样的情况下,如果认定其是直接责任人员,无异于在单位生产伪劣商品犯罪案件中,认定所有参与生产伪劣商品的单位员工都是直接责任人员,既和立法本身违背,也和本案对其他参与的职员不予追诉相矛盾。

综上,我们认为,HQ项目贷款不构成犯罪,只是贷款纠纷。即使单位构成犯罪,被告人聂×作为公司的普通职员,受领导指派在HQ公寓贷款项目中的少量的组卷行为对整个贷款行为只具有次要和辅助的作用。从实际参与本案的人员数量和作用来看,被告人并没有比其他人更重要的地位和更大的作用,也不应当作为直接责任人员被追究刑事责任。

我们肯请合议庭充分考虑被告人受领导指派而被迫参与的行为,因而没有实施合法行为期待可能性的客观事实,充分考虑众多比她参与时间更长、环节更多、作用更大的人都没有受到刑事追究的实际情况,充分考虑其本人对自己错误行为已经具有的深刻认识和反省,从维护公民基本的平等权利出发,从法律应当具有的以人为本的人性关怀出发,依法宣判其无罪。让老百姓对法律正义增加信心,对法官通过裁判维护社会公正更加信任。

以上辩护意见请法庭予以充分考虑并采纳,谢谢!

辩护人:北京市汉卓律师事务所

韩冰、陈吉双律师

2006年7月5日

4.陈某进被控合同诈骗罪一案二审辩护词

审判长、审判员∶

根据我国法律规定,新疆天地合律师事务所接受上诉人陈某进(化名)近亲属的委托,指派我参与上诉人陈某进不服克州中院(2006)克刑初字第*号刑事判决所提起的上诉审诉讼活动,依据事实和法律为上诉人陈某进辩护。本辩护人自本案的侦查阶段介入,至一审庭审全部过程。本案移送高院后,本辩护人认真查阅了一审诉讼卷宗,并再一次会见了陈某进本人。本辩护人进一步认为,陈某进无罪,一审法院判决陈某进犯合同诈骗罪,并判处有期徒刑13年,并处罚金30万元,严重缺乏法律依据和事实依据。

现针对一审判决书认定的事实提出如下辩护意见,请二审法庭予以认真考虑。

一、大量事实证明,陈某进在为尔肯介绍江苏、湖北客户之前,确信尔肯有供货能力,法庭调查的结果也证明了陈某进的“确信”,而最终不能完全履行合同的原因,是缘于尔肯等人大量挪用、侵占客户资金所致,对此,陈某进是无法预见和无责任的。

一审判决以“被告人陈某进明知被告人尔肯·呼达百提没有供货能力,为谋取非法利益,积极为被告人尔肯·呼达百提介绍江苏和湖北两家客户,并参与生产经营和销售”为由,认定陈某进有罪。一审法院的上述认定是没有事实依据的。

(一)陈某进认识尔肯(化名)的时间是2003年5月上旬(见审判卷第五册第32页倒数第9行)。而陈某进向尔肯介绍江苏和湖北客户的时间始于2003年10月,阿图什市阿扎克供销贸易公司与江苏、湖北客户签订《棉花购销合同》的时间分别是2003年10月13日和2003年10月16日。而在此之前,尔肯已实际承包(租)了几个棉花加工企业∶

1、2003年4月25日,尔肯与**供销社签订了“长期承包合同协议书”,承包期30年(见侦查卷1740页,一审判决书第12页倒数第2行至第13页第3行;审判卷第五册第54页第5行、第65页倒数第8行、第105页倒数第1行至106页第1行)。在“先与客户签订合同,还是先承包的**供销社”的问题上,法庭查明的结果是“先承包的供销社”(见审判卷第五册第18页倒数第6行);

2、2003年6月17日,尔肯以阿图什市**供销社的名义与阿图什市棉麻公司签订了《阿图什市棉麻公司轧花厂租赁合同书》,租赁使用期为5年,“合同书”还具体约定了设备数量、人员情况(见审判卷第四册第11页,审判卷第五册第24页第15行,辩护人提供,一审判决书未提及,也未公开理由)。在庭审中,尔肯对该租赁合同的事实也予以承认(见审判卷第五册第66页第7行);

3、2003年8月12日,尔肯以阿图什市**供销社的名义与克州松它克乡K轧花厂签订了《联合经营协议书》,“协议书”约定联营5年(见侦查卷1794页,一审判决未提及也未公开理由);

4、2003年9月,阿扎克供销贸易公司与克州K轧花厂签订了《皮棉加工合同书》,“合同书”有效期自2003年9月20日至2004年5日10日(见侦查卷1797页,一审判决未提及也未公开理由);

5、尔肯给陈某进的名片上注明自己有两个轧花厂及某供销社主任(见审判卷第五册第24页第11行至15行、第66页第5行至14行,对此,一审判决未提及也未公开理由)。

业内人士认为,有无供货能力,其中主要看加工能力和设备状况。面对尔肯的上述实力,有谁能怀疑尔肯的供货能力?

(二)法庭查明的事实,也证明尔肯当时确有供货能力∶

1、庭审调查中,时任阿扎克供销贸易公司会计的祖农·吾斯曼证明,在2003年“9月19日到11月底”,K轧花厂已经收购了2200万元棉花,对此事实,一审判决书也认可(见一审判决书第10页第11行、审判卷第五册第111页倒数第6行起至112页倒数第1行止);

2、庭审调查中,证人徐某证明,至2004年4月,他为阿扎克供销贸易公司加工了皮棉1178吨(见审判卷第五册第114页倒数第1行至115页第5行),对此,一审判决书也予以认可(见一审判决书第10页第15行);徐某还证明,一吨籽棉可以加工出380公斤皮棉(见审判卷第五册第115页第7行)。那么,1178吨的皮棉实际需要的籽棉量应该是3100多吨。同时他当庭证明阿扎克贸易公司每月可加工皮棉800吨(见审判卷第五册第116页第7行,对该事实一审判决未提及也未公开理由);

3、证人高某峰也承认,陈某进带他去看过货,当时有“籽棉2000多吨将近3000吨”,“是因为看到货才订的合同”(见审判卷第五册第134页第8行至15行);

上述事实可以说明两点∶第一,尔肯确有加工、供货能力,这些“能力”有的发生在陈某进认识尔肯之前,有的发生在认识尔肯之后,但是,均在陈某进向尔肯介绍江苏、湖北客户并签订供货合同之前,陈某进对尔肯的供货能力是确信无疑的;第二,如果上述事实中存在某些不真实的情节(经法庭查证后均属实),那么,根据“罪责自负”的原则,承担虚构事实、隐瞒真相的责任人应当是尔肯,而不是陈某进。至于后来为什么不能完全履于合同,根本原因是尔肯挪用了客户的大量资金买房、买地、买车、买厂,以及由于尔肯对企业管理不善,某些人大量地侵占客户资金,导致无钱收购籽棉所致(见审判卷第五册第82页倒数第3行和陈某进上诉状第13页第3自然段)。对此,陈某进在整个案件的侦查,检察、起诉阶段均作过反映,但是,无人理会,而重要的是,其中可能会牵涉到“案中案”。

(三)江苏、湖北客户的合同正在履行之中,之后双方又签订了补充合同,一审判决认为“合同不能完全履行”的“盖棺定论”是不切实际的。

根据双方约定,江苏的合同最后履行期限为2003年11月30日前;湖北的合同只约定了开始期限,而未约定最后履行的截止期限。当合同履行过程中发生困难时,双方又积极采取了一些补救措施,包括抵押、担保等,应该说,合同正在继续履行。况且,与湖北的合同履行还经过了民事审判,如果可能涉嫌犯罪,那么,根据“先刑事后民事”的审判原则,法院是不应当作为民事案件审理的。

二、陈某进向客户提供真实信息、要求发货的动机和目的以及帮助客户挽回损失的行为不符合“合同诈骗罪”的犯罪故意

1、陈某进为尔肯介绍的第一个客户是江苏客户,在向江苏代表高某峰介绍情况时,明确告诉高,前10批货要供应给别的客户,对此,高某峰在庭审中也承认(见审判卷第五卷第135页第13行);

2、陈某进唯恐自己介绍的客户利益受损,主动要求负责发货(尽管没有取得最终发货权)(见侦查卷第67页第8行起,尔肯∶陈某进对我说“客户是我找来的,不给他供货是不行的,所以发货由(有)我来管”)。然而,令人十分不解的是,一审判决书将陈某进的上述行为反倒归咎于犯罪故意;

3、在合同不能完全履行后,陈某进想方设法为自己介绍的客户挽回损失,一方面督促尔肯签订补充协议,另一方面去和田为湖北客户过户轧花厂以弥补湖北客户的经济损失。连高某峰自己也认为签订补充协议是“他(陈某进)想帮我履行合同”(见审判卷第五册第136页倒数第4至第5行)。以及参与与湖北客户签订补充协议、跑和田为胡华单位办理过户轧花厂手续的事实,庭审中尔肯也予以承认(见审判卷第五册第24页第1行起至第8行和65页第10行至20行)

三、陈某进与尔肯之间的关系属于居间合同法律关系,其取得的报酬是合法的。陈某进与尔肯等人并无共同犯罪的故意,一审判决认定陈某进“为从犯”严重缺乏事实根据。

一审判决认定陈某进有罪,主要有三个理由∶一是“以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相”,“明知”尔肯没有供货能力,而为其介绍客户。二是“参与生产经营管理”。三是“挥霍小部分赃款”。

对于一审判决书的第一条理由,本辩护人不仅从全部侦查卷和审判卷中没有找到根据,而且在三天的庭审过程中也没有找到根据。陈某进究竟是不是“明知尔肯没有供货能力,而为其介绍客户”问题,本辩护人上述大量的事实已作了阐述。大量证据证明,一审判决的第一个理由是根本不能成立的。陈某进是否“参与”了生产经营管理,而“参与”生产经营管理本身是不是就必然构成犯罪的问题,一审判决的认定是严重缺乏事实依据和法律依据的。

从庭审调查查明的事实看,在尔肯所属企业的整个生产经营过程中,陈某进只是提出要求负责发货,其目的和动机是防止自己介绍的客户的利益受到损害。法庭查明,在陈某进经手的“发货”数中总共不到600吨皮棉,而经陈某进介绍的江苏、湖北两家客户共签约3000吨皮棉,该数只占合同总数的19.6%。其中∶发给方永红5车(一车平均约42吨,下同)、江苏3车、山东1车、湖北2车、姜绪林2车、卖掉1车。上述的所谓“发货”均是由尔肯决定或安排的。显然,陈某进最终并未获得发货权,而发货权始终控制在尔肯手里。法理告诉我们,参与生产经营管理要不必须形成劳动关系,要不是合伙关系,要不本身就是股东之一。而法庭查明的事实是,尔肯所属企业既未向陈某进支付过一分钱的工资,也未缴纳过一分钱的社会保险费,显然陈某进与尔肯所属企业不存在劳动关系;陈某进与尔肯既无合伙合同,也无合伙事实,更未从尔肯处提取合伙利润分成,更不是尔肯所属企业的股东。因此,陈某进所谓“参与”生产经营一说也不成立;其次,对尔肯所属企业的经济处分权,陈某进并不拥有,陈某进每花一分钱,以及企业生产经营中的经济支出权也完全由尔肯说了算。

根据刑法罪刑法定的原则,参与生产经营管理本身并不必然构成犯罪,也无“生产经营管理罪”一说,而只有当参与经营管理中的当事人出于共同故意犯罪,并在客观上实施了犯罪行为的才构成犯罪。但是,在全部证据材料中却找不到陈某进因“参与经营管理”与尔肯“共同故意”犯罪的证据。

一审判决认为,陈某进“挥霍小部分赃款”,意指在履行合同中租用宾馆作为办公用房,报销了部分办公用费等。以上所述,陈某进要求负责发货,其目的是防止自己介绍的客户的利益受损,而且不取任何劳务报酬。按照一审判决的要求,难道在尔肯所属企业与江苏、湖北客户履行合同中,不仅让陈某进白干,还要让陈某进自掏腰包解决办公场所和办公经费不成?我国法律关于居间合同中,对居间人有此义务规定吗?答案显然是否定的。

因此,综观全案,陈某进与尔肯的关系就是一个居间合同关系。作为居间人的陈某进受委托人尔肯的委托,为其报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,由委托人向居间人支付报酬的法律关系。尔肯依照约定向陈某进支付60万元中介费,是双方履行居间合同的行为,陈某进依照约定取得该报酬是合法的。

尔肯在挪用客户大量资金买房、买地、买厂、买车的过程中,并未告知陈某进,也未与陈某进“商量”过,陈某进对此一无所知。而上述所购的房地产,厂子和车辆,也没有一件是在陈某进的名下,更没有一件为陈某进拥有。这一点,连一审判决书也承认是尔肯“用骗取三家的部分资金给自己买了6辆车,并购买地皮、房产、租房、承包费等”(见判决书第9页第3自然段),就连判决书认定的“赃物”马孜达车也是尔肯“给自己买”的(见判决书第9页倒数第3行),陈某进只有使用权,而且只有在棉花加工过程中使用。所以,一审判决关于“陈某进的诈骗数额为27978000元,数额特别巨大”的认定,不仅没有丝毫证据予以支持,而且十分荒谬。

从表面上看,尔肯与陈某进等人有分工。但是,这种分工是正常业务中的分工,是在履行合同中的分工。而不是“共同犯罪”中的分工,而这种分工本身也并不必然引起“共同犯罪”。

共同犯罪必须有主观上的共同故意。但是,从本案的全部材料中,本辩护人找不到陈某进与尔肯具有共同故意犯罪的证据。

四、尔肯所属企业对外订立的棉花购销合同均是法人行为,一审判决主体认定有误。

法庭查明的事实是∶与江苏、湖北、山东客户订立合同的供货方均为“阿图什市阿扎克供销贸易有限公司”,之后订立的一系列补充协议也均以该公司的名义所为(其中有的是以“新疆尔肯·呼达百迪棉业有限公司的名义),“阿扎克供销贸易有限公司”是经工商注册的企业法人。而在公诉机关指控中故意将法人主体隐去,一审判决也回避了法人主体问题。如果说,本案确属合同诈骗,那么,法人犯罪是本案中的首要犯罪主体,然后才应当审查各自然人与法人之间是否存在着“合同诈骗”的共同故意以及客观上是否实施了合同诈骗行为。奇怪的是,这一重要情节被一审判决“遗漏”。

五、辩护人依法提供的证据应当采信,并应当认真考虑。一审判决认定辩护人提供的证据“来源不合法”而不予采纳,是公诉人的一面之词,缺乏法律依据。

一审庭审中,本辩护人提供了下列证明材料∶

1、尔肯与孙建明于2003年6月17日订立的《阿图什市棉麻公司轧花厂租赁合同书》(原件,见审判卷第四册第11页),用以证明在陈某进为尔肯介绍江苏、湖北客户之前,尔肯就具备生产、加工、供货能力。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由;

2、与陈旭杰的谈话笔录,用以证明陈某进在为尔肯介绍客户之前,曾向陈旭杰介绍过客户,其中有的客户就曾给陈旭杰介绍过,以及“业内人士”关于“中介费”的做法。以证明陈某进不具有虚构事实、隐瞒真相和非法占有的犯罪故意,对此证据一审判决书提及了,但是采纳了公诉人关于“证人证言来源不合法”的意见,不予采纳;

3、与王烈的谈话笔录,用以证明发货权在尔肯手上和尔肯的加工、供货能力。对此证据一审判决书提及了,但是采纳了公诉人关于“证人证言来源不合法”的意见,不予采纳;

4、与郭盈杉的谈话笔录,用以证明郭盈杉购买的波罗A-B2401号车与陈某进付给郭盈杉15万元牛仔裤货款之间的关系,证明陈某进曾购买过郭盈杉牛仔裤2000条,每条75元,共15万元,2003年12月,陈某进向郭盈杉支付了上述货款。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由;

5、与牧舟的谈话笔录,用以佐证陈某进确实买过郭盈杉的牛仔裤。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由。

我国《刑事诉讼法》第三十七条规定∶“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。

本辩护人认为,上述向法庭提供的证据不存在“来源不合法”的问题,一审法院“不予采纳”缺乏法律依据。理由是∶

第一,辩护人调取上述证据的时间均在审判阶段,此阶段法律允许辩护人依法调查取证;

第二,上述证据中除一份书证外,其他证人均非“被害人或者其近亲属、被害人提供的证人”,因此无须经人民检察院或人民法院“许可”;

第三,辩护人调查上述证人时,是经过他们“同意”的;

第四,对此类证人申请人民检察院或者人民法院收集、调查取证,法律规定的是“可以”、“也可以”,而不是“应当”、“也应当”。

我国《律师法》第二十八条规定∶“律师担任刑事辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”第三十条∶“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料……,律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障”

本案一审中,辩护律师依法调取的证据被认为是“来源不合法”而不予采纳,这使本辩护人想起,在本案移送克州检察院审查起诉阶段,本辩护人会见陈某进时,公诉机关不顾最高人民法院等六部门《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(下称规定)第12条关于“审查起诉阶段和审判阶段,案件已经侦查终结,辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时,人民检察院、人民法院不派员在场”的规定,强行派员在场,并且不许谈及案情,以及不顾《规定》第11条关于“对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”的规定,在本辩护人会见陈某进时必须经过批准的情形。一个律师会见权都不能得到依法保障的情况下,举证权何以能实现?一个程序不公正的案件,怎能指望实体公正?

以上意见请上诉审合议庭认真考虑。

谢谢!

辩护人∶高齐岳律师

二○○六年八月二十五日

5.孙某被控合同诈骗等罪一案一审辩护词

审判长、审判员、人民陪审员:

吉林阳光博舟律师事务所和吉林车宏伟律师事务所受孙某家属的委托并征得孙某本人的同意,指派我们作为孙某的辩护人参与本案的全部诉讼活动。实际上,在本案侦查阶段和审查起诉阶段,我们就参与了案件的进程,为孙某提供了相应的法律服务。在长达两年的时间里,我们多次会见孙某,做了一定的调查,曾就本案的相关问题向检察机关提出过一些意见,进入审判阶段以后,我们又阅读了全部案卷材料。结合几天的庭审情况,现就公诉机关指控孙某的几项犯罪提出如下辩护意见,请合议庭认真考虑。

辩护人认为,公诉机关指控孙某犯有行贿罪、挪用资金罪、虚假出资罪和合同诈骗罪均不成立,应依法宣告孙某无罪。

一、关于行贿罪

公诉机关指控被告孙某在与A石油公司合作成立B能源有限责任公司及其以后的项目运作过程中,先后四次给付A石油公司国际部经理仇某钱款共计港币19.90万元,仇某为孙某与A石油公司合作成立B能源有限责任公司以及以后的项目运作上提供了帮助,据此公诉机关认为孙某犯有行贿罪。

辩护人认为公诉机关此项指控不能成立,指控孙某犯有该项罪名依据严重不足。实际上该项指控完全是以北京市第一中级人民法院(2007)一中刑初字第*号刑事判决书对仇某受贿罪的判决为根据得出孙某行贿的结论,进而认定孙某犯有行贿罪。辩护人认为,且不论北京市第一中级人民法院判决认定仇某犯有受贿罪是否正确,即使仇某真的犯有此罪,也不能当然得出孙某行贿的结论。我国刑法规定的行贿罪是指行为人为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为,本罪在主观方面要求行为人给予国家工作人员财物的目的在于使国家工作人员利用其职务上的便利为自己谋取不正当的利益,所以是否谋取不正当利益就成为一个行为是否构成本罪的关键。本案中有如下一些事实和情节值得法庭关注:

第一,B能源公司是合法成立的公司,对此应该不存在任何异议,仇某是B能源公司的董事之一也应该没有任何异议。既然是董事,其赚取董事的报酬也属理所应当。

第二,孙某支付给仇某的这几笔款是董事费,该费用的性质应该得到法庭的认定。不但孙某多次强调这些费用是董事费,仇某也曾在2006年6月16日北京市人民检察院第二分院讯问笔录(卷宗23页)中承认这些费用都是董事费,虽然朱某甄否认听说过仇某领取董事费的事,但他只是表示“没有听说过”,不能否认发放董事费的事实;裴某欣证明发董事费应该披露,但“没有披露”同样不能说明就没有发过董事费,也不能说明没有披露而发放的就不是董事费,何况当时的B公司为非上市公司,对董事费事项无需披露。

第三,B能源公司和B集团公司的所有董事都领取过董事费(包括朱某甄、于某光、吴某杰等人),这些董事费的发放采取的形式与仇某领取的董事费的形式是完全一样的,既没有董事会的决议,也没有公告披露,给仇支付董事费完全是阳光下的公开作业,孙某没有做任何隐瞒。以同样形式领取同样性质的款项,给朱某甄董事费不构成行贿,为什么给仇某就构成了行贿?

第四,本案发生在香港,实行资本主义制度的香港有其独特的经济运行方式,在任何地方都不存在付出劳动而没有报酬的情形(慈善和自愿行动除外),既为公司董事,收取董事费当然合情合理。这也从一个侧面说明这几笔款项的性质。

第五,孙某支付这几笔款项的目的是正当合理的,不存在非正当性或非法性。按照孙某的说法,给仇某支付董事费是让他有动力办好B公司,使与A公司的合作顺利进行,不能中途停止合作;按照北京市第一中级人民法院*号判决书的说法,是“能对其同A公司更好的合作提供方便”,仇某利用职务便利,“为B公司的成立及其项目运作提供帮助”。以上这些说法能得出“不正当”的结论吗?B公司是正当成立的,就算仇提供过帮助,有何种理由能认定提供帮助就是非法或不正当呢?孙某与A公司的合作也是正当的,意图不能中途停止合作也是正当的,北京市第一中级人民法院的判决结论也只认定仇某“为他人谋取利益”,却没有认定“为他人谋取非法或不正当利益”,这不是简单的字面疏忽,而是极其清楚地说明孙某为仇某支付款项的正当性。既是正当的目的,何谈行贿?既目的正当,又怎能构成行贿犯罪?

第六,有一个重要情节请法庭注意,公诉机关指控孙某犯行贿罪的一个主要理由是孙某要仇某在B公司成立问题上给以帮助,且不论这一要求是否正当,在时间问题上也存在重大误区。B公司成立于1998年9-10月,而向仇某支付董事费的时间却是2000年1月至2000年4月,此时,公司早已成立且正常运行,还需要向仇“行贿”求其帮助“成立公司”吗?

第七,仇某的身份是A公司的国际部经理,在A公司内部属中层干部,对公司海外投资或成立合资企业这类重大事项究竟有多大权力不必多论,众所周知。事实上,在决定合作问题上,决策权的行使根本轮不到仇某这类人物。如果为达到某些非法目的而向A公司某些成员行贿,相信孙某这类人士会做出更明智的选择。仇某在孙某与A公司合作上只起到考察和汇报作用。仇某进行了考察是真切的事实,没有证据证明孙某向仇掩盖了什么至关重要的事实,X公司客观存在,运转正常,也没有证据表明后来的付董事费与先前的仇某汇报有什么反向的必然因果联系。

第八,行贿罪侵犯的客体既有国家工作人员职务的廉洁性,也有国家经济管理的正常活动。孙某支付仇某董事费的行为,其结果没有损害国家经济管理的任何活动,也没有损害国家利益、集体或他人的合法权益,没有使国家或者社会利益遭受重大损失。判断一个行为是否构成犯罪的重要标准是该行为是否具有社会危害性,孙某的行为既不存在任何社会危害,认定其有罪当无任何依据。至于仇某做为A公司的工作人员应该不应该收取海外公司的董事费用,应由A公司自行决定,另行判断,不能因为仇某不该收取款项而反推孙某构成行贿罪,这是一种客观归罪行为,历来为我国刑法理论所反对。

除以上几点外,还有两点值得法庭考虑的问题,其一,北京市人民检察院第二分院在办理仇某案件时,曾讯问过孙某,明确表示孙的行为不构成犯罪,也正因为此,北京市人民检察院第二分院并没有对所谓孙某行贿一事并案处理,也没有对行贿案移送长春一并检控。其二,本案发生在香港,孙某本人为港商,在案件管辖上也值得研究,既实行一国两制,对涉及司法管辖权的问题尤须考虑。对上述两个问题虽然不涉及案件实体的处理,但值得法庭在做出判决时认真研究。

综合以上意见,辩护人认为,公诉机关指控孙某犯有行贿罪不成立。

二、关于挪用资金罪

挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。挪用资金罪在客观方面的表现是利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人。根据公诉机关举出的部分证据,从表面看,孙某个人确实指令从新J公司贷款中汇出了部分资金,但辩护人认为公诉机关就此认定孙某构成挪用资金罪仍然不成立。本案存在以下几个重要问题,值得法庭在合议时考虑。

第一,起诉书指控孙某利用职务之便,挪用新J公司部分贷款到(香港)X石油天然气公司,被孙某用于其个人消费、个人公司经营及投资。辩护人认为,这种指控混淆了个人挪用与企业拆借的重大区别,导致严重混淆了罪与非罪的界限。从新J公司汇入X公司款项,是典型的企业之间的拆借,如果说其违反了国家相关规定,辩护人不持异议,但这与个人挪用是两个概念。按照一般的物权法理论,金钱这类动产物权自交付起转移,其财产的所有权已转归新的所有人,只是在原所有人与新所有人之间产生了新的债权债务关系。如果说本案存在挪用的问题,孙某也是在挪用X公司的款项,而非新J公司的资金。如果进行处理,也应该依据香港法律或由香港司法机构处理。另外,X公司是一个独立的法人单位,是一个有限责任公司,与孙某个人应分开对待,不能因为是孙某控股,就将其与个人完全等同起来。既属公司行为,就不属个人挪用。还有,X公司实属B集团管理下的企业之一,其资金的调用与往来也是在统一指令下所为。当B集团还未能在深圳设立代表处时,就先以X公司名义设立代表处,X代表处行使全部集团职能,这个事实完全说明X公司的所属关系,进而说明本案涉及的款项流动根本不是个人挪用,而是集团整体调动资金的一部分,最后由集团公司代为还款,更进一步说明了这一行为的性质。

第二,起诉书认定所谓孙某挪用的数额也严重不准确,在390万美元中有130万美元系汇入新疆M公司做为替B能源公司的出资(该项出资的处理系根据B公司2001年11月29日第十次董事会决议进行的调剂(第三巻第五册39页)),60万美元系为A公司在加拿大搞三维地震用。还有些款项的去向值得重视,因孙某明确表示需待有关机关同意情况下才能说明,请法庭考虑有关背景,并以适当的方式调取这类机关的材料。但不管怎样,在数额问题没有搞清之前径下“挪用”结论是不负责的。

第三,在与A公司合作过程中,孙某曾从个人所有的资金中调取过大量款项支付给A公司或为其垫付巨额费用,这些款项均以千万元计,而且通过孙某的X公司帐户也曾向国内付过大笔款项(参见第五巻第七十一册66页申东证言),这种企业之间的相互拆借资金和相互串用在国内外特别在香港都是司空见惯的,可能属严重的违规行为,但与犯罪是两回事。

第三,这些资金的使用期限很短,从1999年8月3日发生第一笔到2000年3月全部偿还完毕,前后只有几个月时间,没有造成任何严重后果。我国刑法的立法原意是严厉惩处具有严重社会危害性的犯罪分子,而对没有社会危害或者情节轻微的行为如果都以刑法进行调整,无疑会带来打击面过宽的后果,不利于社会的正常发展。

综上几点,对于公诉机关对孙某犯有挪用资金罪的指控,辩护人请法庭认真考虑各方面的情况,特别是社会实际状况和本案背景,对这项指控不予支持。

三、关于虚假出资罪

公诉机关在起诉书中指控:孙某于1998年9月16日以B能源有限公司名义同A石油公司和吉林市天然气公司签订了《合资经营吉林市新J天然气管道有限公司合同》,合同签定后,孙某应投入的注册资本金始终没有到位,后以新J公司银团贷款1650万美元中的部分资金作为注册资本金,骗取了验资报告。1998年9月25日,孙某以(香港)X石油天然气有限公司名义同吉林市天然气有限公司签订了《合营成立吉林市J天然气有限公司合同》,将新J公司贷款中的部分资金用做J公司注册资本,骗取了验资报告和营业执照正本。进而,公诉机关依据刑法第159条第二款,认为孙某构成虚假出资罪。

辩护人认为,公诉机关该项指控不能成立,孙某在本案的行为不能构成公诉机关依据上述条文指控的罪名。

虚假出资罪是指公司的发起人、股东违反公司法的规定,未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。虚假出资罪的犯罪主体只能是公司发起人和股东,客观方面表现为违反公司法的规定虚假出资(未出资)。客观地分析本案,辩护人请法庭认真考虑如下一些情形,依法支持辩护人的主张。

第一,新J公司的外方股东是B能源有限公司,该公司本身就是合资企业,公司的法人代表(董事长)是朱某甄,孙某在B公司中只是一个董事,不具备虚假出资罪的主体要件。起诉书中的提法严重失误,订立新J公司合资合同的外方主体是B能源公司,不是孙某以B能源公司的名义进行的个人投资,应投入注册资本金的主体就是B公司,而不是孙某。如果追究投资主体即股东的责任,也追不到既非股东又非法人代表的孙某。如果是法人犯罪,应直接承担责任的人也应该是董事长朱某甄而不是一般董事的孙某,董事长没任何问题,却由一普通董事承担全部责任,与法无据,与理不通。

第二,新J公司和J公司的注册事项是由合资各方议决同意而非孙天罡或某一位人士单独决定操作的。检察巻宗第二巻第一册中,孙某、周锁林、师林华的陈述与张忠林(A公司委派的新J公司总经理)、徐丰(吉林市公用局委派)等人的证言是完全相符的,在庭审调查过程中,所有被告的供述在这点上是完全一致的,即在成立新J公司和J公司过程中,于1999年5月29日开过董事会,订立过协议,各方同意采取变通措施处理注册资本问题。卷宗第二卷第三册1-2页的吉林市新J天然气管道有限责任公司董事会决议第一条明确约定“三方股东同意用美元贷款支付B能源有限责任公司向新J公司投入的注册出资额4480万元人民币”。在这种背景下,由吉林市政府方的张宇平、徐丰、姜海军、杜继彦,A公司方的周锁林、熊海河、张忠林,B公司方的师林华共同完成了两公司的验资和工商登记手续。可见,新J公司和J公司的成立是各方合力的结果,公诉人举出的证据中也有吉林市招商委员会的批复文件,证明完全是政府运作下进行的。虽然验资在程序上存在一定瑕疵,但正如办理具体验资工作的吉林市华伦会计师事务所毛凤阁所说,“这是吉林市政府主抓的工程,政府有干预的成分”。即使存在问题,只追究一个孙某,要孙某承担全部责任既是无根据的,也是不公平的。实际上,正是因为孙某通过华商银团贷款帮助吉林省政府解决了吉林国际合作公司巨额债务的难题这样一个大背景,才有了省市两级政府同意变通注册的结果,这个背景在卷宗第二卷第三册有明确的记载。不考虑这样的特殊前提和背景,把本来为吉林省做出特殊贡献的人送上法庭进而判决入狱,其公理何在?能让当事人心服吗?

第三,无论从法律角度还是从财务角度,新J公司和J公司都不存在外方虚假出资的问题,因为从帐目上看,B公司按董事会决议以美元贷款向新J公司出资的资金已全部到位,由X从新J公司代借出资J公司的款项也已全部到位,按照周锁林的陈述,“只是在新J、X、B公司三者之间形成了一个债务关系”,用借贷资金垫付资本金这种处理方式并不违反任何法律规定。B公司出资新J公司的资金按照董事会决议的规定,贷款本息由B公司自行偿还,从而形成B对银行的负债。J公司的注册资金来源于新J公司,周锁林在庭审中说得非常清楚,由X公司对B公司负债,B公司对新J公司负债,在X、B、新J三公司间形成连环负债关系,这种处理也不违反任何法律规定,从财务角度和法律角度看,J公司出资款项都已经到位。因此,两公司的外方出资从法律角度论已全部完成。这个事实应得到法庭的认可。

第四,检察巻宗第二巻第一册58页记载徐丰这样一段话“据我了解,吉林市天然气公司注册资本金是新J公司在中国银行吉林市分行贷款1000万元,以后在吉林市天然气公司的分红中扣除,等于天然气公司没出钱”。巻宗第四巻第二册85页记载中石化销售西北新疆分公司谭立海证言:A公司的注册资本金是M公司垫付的,是以付施工单位工程款和还款名义垫付的资本金。垫付的资金是建行六千万元贷款里出的,往西北局打款940万写的是江苏防腐公司就是为了不体现西北局名称,实际付给了西北局,因为西北局是A下属单位,为了转投资本金。长春市人民检察院吉长检技会鉴字(2007)第22号《司法会计鉴定书》第16页载明的“鉴定结论”为:中国A石油有限责任公司没有对新疆M石油管道有限公司投资;新疆M管道有限公司“实收资本----中国A石油有限责任公司”明细帐记载的1720万元“投资”款系虚假业务;新疆M石油管道有限公司通过虚列成本费、虚增资产的手段虚增实收资本1720万元。以上三部分证据均来自公诉机关向法庭移送的卷宗,其真实性应该没有问题。通过这些证据材料,我们可以清楚地看到,如果本案存在虚假出资的问题,吉林市政府和A石油公司都位列其中,但在整个案件侦办过程中,公安机关和检察机关都持漠然置之、视而不见的态度,却独对孙某的所谓出资问题情有独终。辩护人无意要求法庭增加追究责任的范围,只想提出这样一个问题,同样的公民企业应受到同样的对待,同样的行为也应受同样的法律约束和衡量,在法律面前理应人人平等,这样才能彰显法律的尊严。如果追究孙某等人的虚假出资责任,同样也应该考虑对在同一案中在吉林市政府和A公司(现在的中石化公司)身上存在的同类行为进行同样的追究。

第五,最高人民检察院和公安部于2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条明确了对虚假出资案的追诉标准,即:虚假出资给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的;虽未达到上述数额但致使公司资不抵债或者无法正常经营、公司发起人、股东合谋虚假出资、因虚假出资受过行政处罚二次以上又虚假出资、利用虚假出资所得资金进行违法活动的。只有达到上述标准才能予以追究,也意味着行为人应承担刑事法律责任。到目前为止,我们没有看到公诉机关举出的任何证据能够证明孙某等人的行为符合上述任何一项标准。我国刑法规定虚假出资的立法原意在于严厉打击利用虚假出资手段损害公司、股东和债权人的合法权益,其制裁的标准仍然是行为的社会危害性程度。通过以上情况,我们可以看到,本案新J公司和J公司的注册系基于一种特殊的背景,且这种安排没给任何一方或他人造成损害,既无社会危害性,又何来其罪呢?

第六,公诉机关依据刑法的第159条第二款,提请法庭追究孙某等人的虚假出资责任,我们就来看看刑法这个条款。刑法159条第二款是这样规定的:单位犯前款罪(指虚假出资罪)的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役。本款规定的处罚前提是单位犯虚假出资罪,才对有关人员进行处罚。法律规范的适用必须具备前提条件,如果条件不具备,就根本谈不到适用的问题。本案已发展到今天,我们没有看到任何关于单位犯罪的任何指控,既无单位犯罪,按单位犯罪前提来追究所谓直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任就成了无缘之水、无本之木。

综合以上几点意见,辩护人认为,公诉机关依刑法第159条第二款认定孙某犯有虚假出资罪的指控不能成立,孙某的行为不构成此项犯罪。

四、关于合同诈骗罪

公诉机关指控孙某犯有合同诈骗罪,具体包括将新J公司从A石油公司借款中转走835万元而“非法占有、使用”;采用虚假出资、虚增固定资产等方法“非法占有、使用”深圳金融租赁有限公司10459.30万元;故意隐瞒在J公司虚假出资以及深圳金融租赁有限公司融资款没有用于J公司正常生产经营等事实,以转让股份方式诈骗香港中华煤气有限公司11295.32299万元;采用欺骗手段骗取银行贷款,共计61240万元被孙某“非法占有、使用”。

辩护人认为,公诉机关的此项指控同样不能成立,孙某在本案中的行为不构成合同诈骗犯罪。

合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。合同诈骗罪的主观标准是以非法占有为目的,这是判断是否构成该罪的主观方面的唯一标准。根据有关司法解释,认定“非法占有”应从这些方面去衡量:是否具备签订履行合同的条件;有无履行合同的实际行为;对取得财物的处置情况;合同未履行的原因;行为人有无承担违约责任的实际表现等等。而纵观本案全部事实,相信法庭会得出明确的结论,即公诉机关所举证据证明不了孙某犯有此罪。现分述几点理由:

第一,公诉机关指控被转走的835万元系由A石油公司借入新J公司8887万元款项中的一部分,其借入是根据1998年10月12日B能源公司董事会决议以及10月27日由B公司与A石油公司订立的协议而进行的,是各方真实意思表示,不存在任何欺骗或隐瞒。所谓转出的835万元是借款到位后企业间进行的正常资金往来,虽然看不出该款项与新J工程建设的关系,但这种情况是企业经营中常见的,且张忠林证实款项的汇出均经过徐丰局长同意下安排进行(第三卷第三册10-18页),第三卷第十一册的付款凭证上均载有张忠林和徐丰签署同意转款意见,证明这些款项的转出都是正常的阳光下作业,并非由孙某以欺瞒的手段据为已有。此外,款项转入单位还包括金仪门、彩星等B公司关联帐户,由B集团统一使用,还有A石油公司的业兴分公司(请法庭注意这是“A公司”的分公司),更进一步说明款项转出的性质不是孙个人非法占有。就算是款项的违规流动,也与所谓合同诈骗相去甚远。还有一点请法庭注意,动产物权自交付起发生转移,这已是法律上的常识,A公司借出款项自转入新J公司后已成为新J公司的财产,本起事件如果确有被害人,也应是新J公司,而决不是如起诉书所称的“诈骗”了A石油公司。况且,至今,指控的835万元资金还同其他未还款项一同挂在新J公司对A公司的应付款帐上,同时,B公司也从未否认对这此款项的偿还责任,周锁林在庭审调查中对这方面的事实已做了清楚的确认(他说这些款项“打包挂在了B公司帐上”)。另外,公诉机关指控孙某触犯的罪名是合同诈骗,但公诉机关举出的现有证据无法证明此笔835万元是签订或履行了哪一个合同进行的诈骗。

第二,J公司与深圳金融租赁公司的融资业务纯为公司间正常的业务,本次融资得到了合资各方特别是吉林市政府的大力支持和协助,又是一次典型的阳光作业,而非孙某个人进行的暗箱操作(参见第二卷第十二册的J公司董事会记要和吉林市政府文件),在签约前,深圳金融租赁公司多次来J公司进行现场考察,且经过正规的资产评估,吉林开元资产评估事务所出具了资产评估报告书(第二卷第十册杜继彦、姜海军、张超、齐欣、张鹏晶的证言及第十二册44页评估报告书),报告书已明确说明此次评估只是评估J公司部分资产。以上事实清楚表明:资产的调增与这次融资结果并无太大关联,J公司只是以部分资产评估融资,按照齐欣的说法“只须评出三个亿资产就可以了”,因此,所谓以“虚增资产方式骗取融资”的指控根本不能成立,至于是否存在虚假注册,更与是否骗取融资风马牛不相及,因为融资要求评估的是部分资产价值,而且是J公司进行的融资,不是X公司在融资,不是孙某在融资,所融到的款项也用于B公司的项目运作上,X公司是否出资与本起融资毫无关系,更谈不上什么合同诈骗,深圳金融租赁公司并未因此遭受任何损失。

第三,孙某与中华煤气公司转让的是J公司的股权,现有卷宗材料极其明确地反映出中华煤气公司在订立转让协议文件前,曾多次进行过审计、调研和评估,又正式委托了正规评估机构对J公司资产进行了评估,在此基础上形成的转让价格(卷宗第二卷十五册杜继彦、姜海军、齐欣证言)。故在转让程序上,孙某并没有对中华煤气公司进行任何欺诈和隐瞒。所谓出资是否虚假和融资款是否用于J公司正常生产经营与转让价格的形成无任何实质意义。J公司的出资问题在上文已说清,从法律角度论,X公司的出资通过企业间的连环债务处理方式已全部到位,即使出资确有问题,也是X公司与其他出资方间的民事纠纷,与合同诈骗无关。在这里尤须请法庭注意的是公诉机关故意将公司与股东相混淆,公司无论采何种形式,其一旦成立,即与股东个人在财产责任上严格相区分,不能把公司的行为一概定为股东个人行为,把公司应承担的责任加之于股东个人,这应当是公司法的常识。公诉机关将J公司的出资与天宏公司的股权转让连到一起,意图得出孙某无权转让股权的结论,通过辩护人以上论述,应该得出的结论恰是即或出资确有问题,也应由X或天宏公司承担责任,做为股东的孙某应该承担其应承担的部分责任,但无论怎样,也与所谓的合同诈骗无关。至于原融资款的用途问题,辩护人的观点是,股权交易的价格只与企业的净资产有关,而净资产是指企业全部资产的评估价值即总资产减去负债后形成的所有者权益,本案涉及的股权转让净资产已含有应付给深圳金融租赁公司的债务,原融资款用于何处与转让事项无关,与现存净资产无关,也就与转让价格无关,何来的诈骗呢?其实,中华煤气购买的是股权,现已实实在在获得了港华公司的股权和经营权,被骗了什么呢?中华煤气公司负责谈判的何连彪倒是说明了该公司的真正用意,不是虚假出资问题,不是融资款用途问题,真正的问题是股权转让后发现J公司存在相当多的帐外欠款。这个原由与起诉书指控的理由已大相径庭。既然指控的理由不充分,事实根据不足,当然不应得到法庭的采信和支持。

第四,关于公诉机关指控的十一笔贷款合同诈骗犯罪,辩护人认为这些指控严重混淆了罪与非罪的界限,把正常的贷款当作犯罪,把尚未归还的贷款余额当做了诈骗金额,证据不足,罪名不成立。关于涉嫌此项罪名,我们还是依据上面谈过的有关司法解释和学理解释来综合看一下:

1、M公司是依法登记成立的企业法人,具有完全的民事权利能力和行为能力,在缔约主体资格方面当无任何问题。既然不是虚假的公司,当然也就不存在依假公司贷款行骗的情形。

2、M公司于1998年9月成立,该公司获得的第一笔贷款是在1999年9月,此时M公司的工程已经开始进行,直到今天,该工程项目还在正常运行。以上事实说明,M公司贷款用途是真实的,工程项目是客观存在的,M公司既有缔约能力,也有履约能力,以工程项目申请贷款,M公司没有欺骗任何人,本案的被告更没有欺骗任何人。至于在贷款过程中的一些材料的编制,被告在庭审中已陈述得非常清楚,有的纯为银行方要求编制,有的甚至是银行方帮助完成,这与诈骗的特征已无法相比较。

3、M公司有还款能力,B集团有还款能力。直接证据就是到本案案发时的2005年8月,除招商银行的5000万元外,不欠其他任何贷款,不但本金按期偿还,甚至利息都不拖欠,有的甚至想提前还款但银行不同意,这些事实已在庭审中得到证实。虽然有的是用其他新贷款偿还的旧贷款,但至少说明,该公司有还款能力,且一直都在还款,如果是恶意诈骗,如何解释已偿还完毕接近五亿元的事实?还应当申明的是很多贷款以新还旧是银企间的协议,并不是什么诈骗,更不能说明公司就没有还款能力。但不论怎样,有无积极还款的意思表示是判断一个贷款行为能否构成诈骗的重要标志。一句话,M公司一直在积极还款,B公司一直在积极还款,有这样的诈骗吗?孙某在骗,还是B、M在骗?答案当然是否定的。

4、在全部贷款中,还有两亿多元采用的是资产抵押、外币质押还有保证担保(A石油公司提供担保)的方式,这样的贷款,对于贷款银行来说,风险极低甚至毫无风险。比如用自己公司的外币质押贷款,一旦出现无法按期还贷情形,这此外币将直接成为质押权人即贷款方行使质押权的对象,孙某等人靠这种方式行骗,岂不是太低能了?另外,有的贷款纯为银行贷款置换,别说孙某没有非法占有使用,M公司也没有使用过这几笔款项。起诉书连这部分贷款都指控为犯罪,可能连A石油公司都不会认同。这从另一个侧面再次说明这几笔贷款的性质是典型又典型的企业正常的借贷,与犯罪完全是两回事。

5、合同诈骗一般还伴随有隐匿或携款潜逃的情形,但本案至今,尚无一人一例出现这种情况,如果说办理贷款就是以非法占有为目的,款项已到位,这些人为何还在为项目而奔走,为各公司的运行而苦心劳作?

6、孙某不是M公司的法定代表人,也不是B公司的法定代表人,本案贷款合同的签约主体是新疆M公司,款项流动的范围在整个B集团各公司,这点通过庭审应该成为所有人的共识。庭审调查结果显示,朱某甄作为B集团的董事长参与了B集团公司所有重大事项的决策(辩护人举证中已含有朱本人在集团财务工作会议上的讲话),如果在贷款使用上真的存在问题,抛开M公司的法定代表人周锁林,抛开B公司的法定代表人朱某甄,而只由孙某一个人承担责任,这公平吗?

7、公诉机关对本案涉及的贷款情况进行了司法鉴定,鉴定结论显示,到本案案发的2005年8月11日,所有贷款中,除已归还完毕的款项外,只有招商银行的五千万元和工商银行轮台支行的四千万元到期未还,按王庭柱的说法,是因为中石化公司的恶意违约才造成B公司的困难局面。其余款项的到期日分别是:2006年10月10日四千万,2007年6月15日三千万,2006年11月5日七千万,2009年4月27日八千万,2008年6月10日一亿二千万,2011年3月18日一亿九千万。以上结论已经充分说明,所谓贷款合同诈骗的数额其实就是尚未到期也无须提前偿还的银行正常借款。未到还款期限就无须偿还,将这种情况也视为犯罪,将会出现一个非常两难的局面,即一旦法院以认定诈骗犯罪结案,则意味着M公司和B公司已无须再还任何款项,有关担保方也免除了还款担保责任,银行贷款将彻底流失,国家利益将遭受重大损失,请问各贷款银行能同意吗?此为一难;另外,法院依据贷款已被“非法占有和使用”,以合同诈骗罪追究了孙某等人的刑事责任,M公司或B集团在款项到期后又偿还了款项,这又该做何解释?这种做法无疑会使法律陷入无限的尴尬。

8、关于贷款流向,这一直是公诉机关指控的重心。通过庭审调查,贷款除一部分用于工程建设外,确实有相当部分转入彩星、金仪门等由B集团控制的帐户内,又有一部分通过调汇方式流入香港转付702上市公司和用于国内宁夏化肥等项目上,这些正是公诉机关认定的被孙某非法占有和使用的情形。现在的问题在于如何看待702上市公司和国内这些公司的归属,解决了这个问题,可能就解决了所谓非法占有和使用的问题了。我们通读卷宗所有材料,相信这个结论完全能够得出,即702上市公司是B能源属下的公司,更是B与A(后来的中石化)共同拥有和控制的公司,A公司的朱某甄成为买壳后重新上市新公司的第一届董事局主席绝不是一种偶然的安排,正如朱某甄在2000年7月26日B公司董事会上所说,702公司“明年3月份就是我们的上市公司了”(第三卷第五册39页)。所有参与策划和运作的人都承认702上市公司的归属,师林华在庭审中的陈述与孙某完全一样,卷宗中大量的书证材料(包括中石化公司的内部汇报材料)都说明了702公司的所有权问题,702公司之所以没有能够完成从实质到形式上的转化,将其法律上的归属彻底明确为B能源公司,庭审中已调查得很清楚,第三卷第七册中的持股补充协议草稿非常清楚地表明不是孙某在恶意占有国家资产,而恰是中石化公司在持股问题上百般变化,导致如今的结果。而在同一时间,朱某甄又是B能源公司董事长、B集团董事长、B石化投资股份公司董事长、宁夏B丰友化工公司董事长(第三卷第二册第三页),朱某甄成为这些公司董事长决不是无意的安排或偶然的事件,这正是B集团统一运作的标志。还有一个情形也值得重视,B集团属下的境内境外公司成为一个整体,连帐目都在统一管理,王子才在卷宗第五卷七十一册的证言清楚说明,B集团在国内的投资项目统一管理,境内境外的帐目也在集团统一管理。此外,整个卷宗材料都无不显示出这样的情形,B集团在调动所有的款项统一运行所有的项目,这就难怪整个财务情形是一团理不清的乱麻,既有大量的M向彩星、金仪门这类帐户调款,也有彩星、金仪门向香港调汇,还有通过彩星、金仪门和香港的各个帐户向国内的新疆、宁夏、吉林等地调款。如果认定M贷款系全部被孙某非法占有和使用,构成诈骗犯罪,无法解释大量款项的其他流动,长春市人民检察院吉长检技会鉴字(2007)第1号司法会计检验报告的结论是:在M公司大量流入彩星、金仪门帐户的同时,有104,605,000元资金打回新疆;申东在第四卷第四册第三至五页证实,孙某通过我的帐户多次往M公司汇过款,仅2000年1月就汇过170万美金,这点同吉林省公安厅在第二卷第九册《B香港帐户及深圳调汇资金流向》中反映的情况完全相符,该流向表中记载J公司融资款除8400万元偿还深圳金融租赁公司外,其余款项大部分转入深圳B石化投资公司,又分别转至B集团北京代表处、浩源燃气有限公司、新疆M石油管道公司(用于归还贷款利息)。该册第62页还记载汇新疆600万美元,170万港币。有这样的诈骗方式吗?骗到手的钱还能往回打吗?而且还包括偿还贷款利息。卷宗第二卷第10册77-81页的史维成证言更说明宁夏丰友项目的资金和费用(包括从美国进口的设备)也是由境外支付的。师林华在庭审中证实,工行的最后一笔贷款一亿九千万元就是为了宁夏项目而贷的。卷宗第三卷第十册由周锁林编编制的《B及关联公司投入新J资金明细》中就包括由M贷款转入彩星、金仪门后转付新J的(总数为1200多万元)。根据创新能源控股有限公司(即702上市公司)2006年度报告,该公司根据甘肃省高级人民法院判决,代新疆M公司偿还贷款本金150万元,利息45万元。另据我们刚刚了解到的情况,招行的欠款至今仍在偿还,到目前的欠款本金已不足3800万元。以上情况充分说明,B集团是一个统一运作的整体,所有款项也都由集团统一管理、统一调配,M、新J、B石化、浩原、香港X、天罡国际、浩通公司、贯通公司、B能源等公司成为B集团统一指挥和管理下的一个大企业团体,另外还有如彩星、金仪门这类纯属为调用资金方便所设的帐户“公司”。师林华在庭审中说,每天各下属公司都上报财务情况,由集团统一汇总,进入网络,各公司中层以上人员统由集团管理。从严格意义上讲这种做法非常不规范,随意性非常大,但这是客观形成的历史事实,与犯罪完全是两回事,更不能因此就轻易断言M贷款为孙某一个人非法占有和使用。至于B能源、B集团、宁夏B丰友这些公司的登记情况,孙某已陈述得非常清楚,虽然形式上登记为一些“书架公司”或个人持有,但其为集团所属却没有任何问题,而集团的性质也是再清楚不过的事,朱某甄以A公司董事长的身份成为B集团公司的董事长绝不是个人行为,完全是合资双方的共同安排。再退一步说,就算这些公司的性质为非国有控股公司,就能得出合同诈骗的结论吗?公诉机关将这些公司以私人公司做定论,我们认为,这种定论再一次混淆了股东与公司的界限,再次违背了公司法常识。私人公司的叫法毫无根据,将本案所涉及的这些公司叫成私人公司更与实际不符。款项在集团公司中的流动更与个人非法占有靠不上边,是完全不同的两个概念。

9、从以上论述中,我们应该得出结论,即B集团是一整体运作的大团体,这样也就不难理解为什么会有那么大笔的款项通过不规范的途径在做大范围的流动,包括向香港调汇。这样,在考察本案的还款能力上也就应当实事求是地进行整体分析,也就是说应从集团的整体实力来研究还款能力。到本案案发时,M公司的管道输送能力在年350万吨,利润在一亿元以上,按照北京华建会计师事务所和和工程造价咨询事务所审定的结果(长春市人民检察院委托鉴定),新疆管线截止2005年7月实际完成的总投资为32605.60万元;新J公司管线审定为实际完成总投资12958.70万元,702上市公司当时的股价为每股0.50元左右,16亿股即为8亿元,宁夏项目现已将股权出让,价值2亿2000万元,还没算上其他项目,仅这些就已足够偿还现有的贷款余额。而且,公诉机关委托鉴定的评估结果只是按照帐面得出的固定资产投资,它与企业的净资产不是一个概念,更不说明企业的偿债能力。另外,事实上M公司的贷款本息也是统一调配偿还的,仅举一例:卷宗第二卷第十一册由侦查机关编制的《J公司融资1.5亿元资金流向》中就含有转M公司用于归还贷款。再退一万步说,就算关联公司都不能还款,就以M公司的现有全部资产偿还贷款,就能得出贷款余额全部失去偿还能力的结论吗?答案当然是否定的。用王庭柱在庭审中的语言表述,还款压力很大,但具备相应的还款能力则是确定无疑的。

以上九点分析意见,相信法庭会得出结论:贷款是正常的,且大多未到还款期限,贷款为集团公司统一调用,统一偿还,M公司具备还款能力,集团公司代偿款项更有充分的物质保障,就算贷款尚未偿还或者将来也没还清,也只是正常的贷款纠纷,当事人应当依法承担违约责任。以贷款尚未还清反推贷款合同订立时具有主观诈骗的故意,这是一种典型的客观归罪,历来为我国刑法理论所否定。以此指控孙某犯有合同诈骗罪,根据严重不足,这种指控根本不能成立。

第五,公诉机关指控孙某犯罪的一个重要依据是融资款、股权转让款及贷款被其“非法占有、使用”,辩护人认为,公诉机关的这种指控毫无事实根据,也与法无据。刑法意义上的非法占有意指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管理,而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物,为使用、收益、处分之表示。而“使用”或“占用”则指临时、有期限的控制或使用。其根本区别,一为临时和永久,二为有期限的控制和使用与彻底的所有。只有非法占有才构成本罪,就算孙某存在“非法使用”的情形,又依据什么法律条文认定其构成合同诈骗罪?何况公诉机关至今无法举出相应证据证明哪部分财物被占有,哪部分被使用,占有的是多少金额,使用的又是多少金额,占有的如何处分,使用的又如何归还,只是以“转移、隐匿”的字眼含混表述,但转移和隐匿与非法占有是完全不同的概念。本案发生额度较大,时间跨度较长,要求一个早已失去自由的被告人说清每笔款项如何发生、如何处置是不切实际、不合情理更是违反法律规定的。孙某不可能详细说清每笔款项的发生情况,辩护人认为孙某也没有法定义务去说清。依据现有的刑事审判程序的制度安排,只有巨额财产来源不明一种犯罪适用举证责任倒置,由嫌疑人举证证明自已无罪,除此以外,公诉机关负有证明被告有罪的全部举证责任,如举证不能,法庭就应做出“孙某没有非法占有、使用”的结论,依法认定被告人无罪。

第六,本案还有一个重要情节请法庭重视,即本合同诈骗案没有被害人。公诉机关关于诈骗A石油公司的835万元没有A石油公司或中石化公司的任何报案材料要求追究孙某诈骗835万元的刑事责任;深圳金融租赁公司绝不承认遭受不法诈骗,已经通过正常的仲裁途径索取款项;中华煤气公司没有出具任何材料要求认定其被不法诈骗,反倒通过香港国际仲裁中心要求裁决追究孙某天宏公司的违约责任;招商银行兰州分行已通过司法途径索偿贷款;建行、农行、工商银行等与本案有关的贷款银行均不承认贷款诈骗的事,反而一致认为贷款不存在问题。师林华在法庭上就讲过,“不是我们欺骗银行,而是银行主动要求我们贷款,而且有的是先进款后补的手续,贷款到帐速度之快,令人惊讶。”王庭柱也说过类似的话,且证实能有四到五亿元贷款是这种情况,因为M公司是黄金客户。连银行都不承认被骗,这还是骗取贷款吗?只有一个港华燃气公司认为自己被骗,但其主张没有一点根据,港华就是原来的J公司,是个合资公司,是孙某与中华煤气公司转让股权的目标公司,转让价款的多与少,中华煤气公司是否被骗都与目标公司毫无关系,何况,起诉书没有任何骗取港华公司、吉林燃气公司款项的任何指控。不存在被害人的诈骗案,完全不合情理,更说明本案的性质根本不是什么诈骗案。本案真正的起因在庭审中已清楚显示,完全是中国石化公司一些人的恶意、不实、虚假甚至故意污陷性的举报才造成今天这个所谓的“大案”。辩护人诚恳希望合议庭能透过本案的虚假现象研究案件的实质,不为所谓某些举报所左右,做出独立公正的判断。

第七,补充卷宗第二卷第五册6-13页装入了香港国际仲裁中心《香港中华煤气(吉林)有限公司与孙某股权转让合同纠纷案裁决书》,裁决中华煤气公司全部扣减未支付的股权购买款并获赔4251040.45元人民币。辩护人在庭前已向法庭举出了另外几份证据,包括甘肃省高级人民法院关于招商银行兰州西固支行五千万元贷款裁定书和限期执行通知书;吉林市高新开发区法院关于吉林市燃气公司、中华煤气公司和天宏公司股权转让合同纠纷案的判决书;深圳仲裁委员会关于深圳金融租赁公司与吉林港华燃气公司融资合同纠纷案裁决书;深圳市中级人民法院关于吉林港华燃气公司要求撤销深圳仲裁委裁决的民事裁定书。上列司法机关和仲裁机关的判决书、裁定书和裁决书均系依法做出,其真实性及效力当无任何争议。辩护人提请法庭注意的是这样一个法律逻辑的存在,即对于任何一个行为,其行为性质只能依据一个法律规范进行判断,对其行为后果,也只能依据一种生效的、具备法律约束力和强制力的规范性文件进行处理。本案中存在的上述几个法律文书均已发生法律效力,且正在强制执行中。这些机关对案件的审理和裁决均与本案在同一时间进行,没有任何一个权威性文件显示这些裁决不再生效。正常的法律逻辑结论应该是,融资租赁是一起民事纠纷案,股权转让是一起民事纠纷案,M贷款更属民事纠纷案(因为其他贷款与招商银行贷款的性质完全一样)。如果本案被确认为合同诈骗,势必导致同一个行为、同一个法律事实要受两种性质截然不同的生效法律文书制约,依据两种文书做出两种完全无法相融的执行。

以上七点意见,辩护人的结论性意见是,孙某的行为不构成合同诈骗罪,诚恳希望合议庭能认真考虑。本案虽然为公诉机关指控为合同诈骗犯罪,但实际上大部分事项起源于贷款问题。在这里,我们想引用2005年4月4日发表在中国法院网、署名为最高人民法院刑事审判二庭牛克乾的一篇文章《正确区分贷款诈骗犯罪与贷款民事欺诈行为》中的一段话,请法庭参考:“经济生活中,有的行为人为申请和获取银行贷款,可能或多或少地使用欺诈手段,因此,在审理因出现资金风险或者造成经济损失而形成的金融借贷纠纷案件时,尤其应注意区别贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪,准确把握贷款诈骗罪与非罪的界限。贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪主观上都意图欺骗金融机构,客观上均实施了一定程度的欺诈行为。二者区别的关键,是行为人是否具有非法占有金融机构贷款的目的。2001年,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出:‘对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚’。因此,不能单纯以行为人使用欺诈手段实际获取了贷款或者贷款到期不能归还,就认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的,而应该坚持主客观相一致的原则,具体情况具体分析。在对行为人贷款时的履约能力、取得贷款的手段、贷款的使用去向、贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上,判断行为人是否具有非法占有贷款的目的,以准确界定是贷款欺诈行为还是贷款诈骗犯罪。”

审判长、审判员、人民陪审员:

通过辩护人的辩护发言,相信法庭对孙某是否犯有公诉机关指控的几项罪名已经有了明确的结论,希望公正的法庭能给孙某一个公正的裁断。做为一名境外商人,孙某全身心投入到国家的建设项目中,自从与A公司合作后,他把自已个人的全部公司业务都停下了,为西北开发和吉林新疆四川等城市管网建设做出了重大贡献。对这样的人士如果处理不公,会严重伤害外来投资者的投资热情。做为一名战斗在特殊岗位上的特殊工作人员,孙某曾为国家挽回过上亿美元的重大损失,还曾以港商的身份向国内黄帝陵和希望工程等做过巨额捐助。就是这样的一个人,两年多以来,饱受身心折磨,没有得到公正的待遇。而且因为他被羁押,B公司和关联企业大部陷于停顿,本该正常运行的项目也陷入困境,有的被迫低价出卖,正常偿还的贷款也因无法履约而纠纷频起。孙某被判重刑,只能使国家利益和企业利益遭受更加惨重的损失。做为辩护人,我们坦诚地承认B公司在运作过程中存在大量的违规和违法行为,孙某和B公司应承担相应的法律责任,但我们诚恳希望法庭能排除一切干扰,秉公执法,独立裁断,严格区分罪与非罪的界限、一般的民事纠纷与严重违法犯罪的界限,能够通过民事诉讼解决的矛盾不要轻易施之于刑罚,以免无端扩大刑事处罚范围,真正体现法律的公正与尊严。

辩护人再次重申我们的观点:孙某的行为不构成起诉书中指控的犯罪,恳请合议庭认真考虑我们的辩护意见,依法宣告孙某无罪!

辩护人:高俊杰、车宏伟

2008年3月

6.负某某被控合同诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

我作为负某某的辩护人,首先对检察机关和主诉检察官在审查起诉阶段,能慎重考虑我的辩护意见,将本案二次退查的谨慎办案态度,表示由衷的钦佩。通过前两次开庭审理,我认为,本案事实认定存在争议,为讲清楚负某某是否构成合同诈骗罪的问题,可能要占用合议庭一点时间,恳请审判长给予我充分发表意见的机会!

一、本次庭审应认定的基本事实

本案事实认定争议大,但有几点我认为是不容置疑能够认定的基本事实:

辩护人归纳的庭审调查应当认定的基本事实:

1、甲公司拥有的某铁路工程经过了某省发改委的正式核准,而且经过了环保、国土以及勘测等部门的批复和核准以及省发改委已核准可以对外招标;

2、负某某是在被股权转让方杨某某、张某恶意隐瞒某铁路技改项目现状,特别是该项目还能不能建、有无其他重大障碍导致项目实施将发生重大变更这些方面蒙蔽负某某,诱骗负收购了甲公司,造成负及新的甲公司陷入一种该项目可立即启动、不知不能发包,即便有某大桥要实施修建前的行洪论证也是可以通过协调处理的一般性障碍这些假象中。

3、我复述一下法庭调查中关某某在发问环节的回答:1、负某某从未授意过我对项目某标段重复发包并收取保证金;2负某某向我下达的授权书是授权我清退原发包的合同后再新发包;3、负某某从未在公司开过会讲过将项目新发包以收取保证金;4、这17家受害单位我在签订合同前向负某某汇报过3家,其他我认为没有必要也未向负汇报。

上述关某某的回答至少很清楚的证明一个事实,那就是负某某从未授意过关某某采取对项目重复发包方式收取保证金,另对负某某向关下达的授权书的授权内容的解释,负与关说法虽不完全一致,但关也是讲是授权其先清退原发包的合同后才新发包。

二、对起诉书所持几个主要认定事实的意见

1、起诉书称:“2006年1月至2007年4月,被告单位某甲基础设施投资建设有限责任公司及其法定代表人负某某在明知该公司某铁路技术改造工程由前任法定代表人发包出去并收取了合同保证金”,从此表述理解:是指明知某铁路段所有工程都由前任法定代表人发包出去了,该“明知”认定与事实不符。

结合控辩双方出示的证据,对此有如下表述:

公司副总某副总07年5月27日证言:

侦查员问:你们公司对外在同一路段上重复对外发包工程并收取保证金,负某某是否清楚这件事?

某副总:他应该清楚,因为他先从前公司法人张某、杨某某那里收购这家甲公司的时候就清楚的知道这家公司已经把某铁路段所有工程都发包出去了,而且已经发生了在同一工段反复发包的问题,所以这一点负某某应该知道此事,因此这才公司此后委托关某某全面代表他对外发包工程并签订承包合同,每份合同他都是清楚的而且收取的工程保证金也基本上是由他一个人控制的,所以我认为他肯定清楚这件事。

辩护人认为:基于某副总在公司副总关某某、法人代表负某某被抓后,其作为公司管财务的常务副总急于脱离干系清白自已,不能排除某副总存在将所有责任推到负头上以免祸及自身的心态,加之某副总证词中满目皆是“应该清楚、应该知道、我认为他肯定清楚这件事”这些主观推测的言词,而不是陈述其所见所闻来证实,因此对某副总的上述证词真实性有严重质疑。

而根据某副总07年11月10日的证言(辩护人调查取证的证据):

辩护人:以张某为法人代表的前甲公司是否按2006年9月27日双方签署的股权转让协议相关规定办理公司移交资料给负接手的公司?

某副总:项目的行政审批文件大部分移交了,小部分没有移交,并且财务账没有作移交,在当时负与杨因杨注册资本帐务处理问题发生分歧,而杨就拒绝移交财务全部资料(杨指的是前甲实际控制人杨某某)。

辩护人:杨经手的施工合同资料移交没有?

某副总:没有作移交。原因在于负与杨在谈接手项目时,杨要负完成股转进入公司后再提供杨经手的工程施工合同全部资料,拒绝先提供。但负进入公司接手后,杨就一直没作施工合同资料移交。鉴于这种情况,新公司为了作清退清欠准备,就向原会计索取了一份原公司的债权债务资料复印件,是债权债务清单复印件,大概债权债务总额1800多万。债务内容载明了单位名称、交款金额、交款日期。

辩护人:以后呢?

某副总:新公司通过电话、委托他人代通知方式通知原施工方带施工合同原件等资料来新公司进行金额确认(与上述清单对照确认)

辩护人:进行这些确认公司谁负责?

某副总:新公司当时组成了一个清欠工作小组,最开始是方正伟负责,后来又是我负责,后又转给方正伟和关某某负责。(这个公司有会议纪要的,我负责时间最长)。

辩护人:负对新公司确认的情况是否清楚?

某副总:对资料的确认情况和清退的款项支付都是以电话或紧急报告形式向负汇报过。

上述内容说明负接手公司后,原甲并没有移交公司财务资料和施工合同资料,因此为了为清欠作准备,向原甲会计索取了债权债务总额为1800万的债权债务清单,但债务内容是载明单位名称、交款金额、交款时间。即后为了搞清楚,公司才成立先后由某副总、方正伟、关某某负责的清欠小组通知原施工方带施工合同、交款收据等进行确认,对资料的确认以电话和报告形式向负汇报。(但负称这种事某副总并不向其汇报)

关某某2007年8月27日供述:

侦查员问:以前甲公司签了什么合同?

关:以前甲公司就某铁路签订了很多工程承包合同,负某某接手公司后授权我负责清退、解除以前的合同。

侦查员问:那你清退了多少,解除了多少?

关:一家甲、一家乙的,一共退了三、四十万,具体退的单位名称我不记得了。

侦查员问:一共清了多少合同出来?

关:我不知道以前的公司签定了多少家。我都是在办公室等,有人来找我就登记。给负总汇报后带他们到法律办公室找某律师事务所的某律师签合同办理手续。

负某某本人对此的陈述:负与张某(实际控制人为杨某某)签订股权转让协议后,张、杨却违反转让协议约定不移交公司财务资料和施工合同资料,面对突如其来的特殊情况,我们就组建了老甲遗留问题处理小组(简称三人小组),由常务副总某副总、副总方某、副总关某某组成,某副总是组长.工作内容:1、以施工资质、施工能力、经济实力为标准对原公司发包的中标单位进行审核;2、与审核不合格的中标单位签订终止合同协议,并同时签订原交工程保证金的清退合同书;3、对审查合格的中标单位,与新甲签订原施工合同相关约定条款和原已交工程保证金重新认定的补充协议书。

因为上述操作中存在新甲要签订几个不同类型的协议,为规范起见,某副总提议需下个法人授权书,因此负向关某某下达的法人授权委托书中对上述协议统称为公司项目合同。

上述某副总的第二份证言和关某某的供述可以证明包括负的新甲因对老甲发包、收取保证金的情况不了解才成立清欠组(实际当时名称叫遗留问题处理领导小组)进行清理确认,负不具体负责上述确认,对原甲具体发包情况的本身就不了解,只能随着清欠组确认的进度通过隔三岔五的汇报得知部分原甲的情况,不能说明负在新甲关某某签订发包合同前就知道某铁路技改工程的所有路段及相关工程在其接手前均已被其前任杨某某和张某对外发包。

另需强调的是,负向前任杨某某和张某收购甲公司就是某副总的中间人,收购前受托对原甲公司进行审计的事务所也是某副总找的,拟定收购协议的律师也是某副总找来的,而且当时拟定收购协议的某律师事务所某某律师证言(见辩护律师调查取证的证据)证实:收购前杨某某只提供了项目批文、bot合同的复印件,其他资料未提供,根据当时股权转让出让方提供资料不充分的情况,我个人认为杨某某可能有欺骗股权受让方的行为。而原甲公司的实际控制人杨某某现据公安机关查实身份证、姓名都是假的。因此,辩护人认为当时杨某某和张某等本就在有意设局欺骗负某某,某铁路技改工程的所有路段及相关工程已被杨某某和张某对外发包这个情况肯定也会向负隐瞒,另也有理由怀疑某副总当时就知道是个骗局。

另外,从合理性来讲,如果负某某真如起诉书指控的在明知该公司某铁路技术改造工程由前任法定代表人发包出去并收取了合同保证金,且某市水利局已发函停止改造修建该工程的这个前提下,即实际知道这个工程已不存在的前提下还去收购该项目(甲公司是空壳公司,除该项目外没有其他经营,项目是公司存在的基础,负收购的目的在于实施该项目),并且还支付了杨某某几百万转让款,那只有一种解释,负是傻子或白痴。

综上所述,辩护人认为,bot合同投资2亿多,公司负债才1700多万,工程承包中一般是垫资修建按进度付款的惯例,又在杨某某故意隐瞒不告知全部工程已发包的情况下,负不可能应当知道前甲已将工程全部发包。而且,特别强调的是,争议负是否确实知道某铁路技改工程的所有路段及相关工程在其接手前均已被其前任对外发包实无意义,按关某某在庭审中讲的是负是授权其先清退原发包的合同后才新发包,因此即使假定负确实知道某铁路技改工程的所有路段及相关工程在其接手前均已被其前任对外发包,负的授权也是在避免重复发包。

2、起诉书在“明知”后称:“负某某授意被告人关某某代表公司与南充市嘉陵建筑工程总公司等十余家建筑单位签订了某铁路技术改造施工合同”的事实认定不当。

甲公司是一个独立法人,负是法定代表人,公司(或公司其他人)有上述犯罪行为不等同于法定代表人实施此犯罪行为或法定代表人要为公司(或公司其他人)的犯罪行为承担刑事责任,而只能由其责任人承担。

辩护人从公诉方提交法院的17个受害单位的合同中,没有一份是负亲笔签字的,合同有四份盖负某某印章,其余都是关某某签字。我们知道,法人代表的个人印章在公司经营中普遍性使用,签合同要使用、公司年检、报税、转账等都在使用,因此负的个人印章由财务或办公室保管就不为奇,而且要让财务或办公室盖负的个人印章及公章关某某能够办到,为什么?因为负2006年10月19日对关某某有个授权委托书。、这个委托书内容为“我公司有关项目合同书的签字均授权由公司副总关某某同志代为办理”

但这个授权能证明什么,负并没有授权关去违法的签订项目施工合同,这个授权不能认定负指使关某某等部下违法的发包。

并且公司印章使用登记表上清楚载明:这十几家受害单位的招标邀请书、中标通知书、工程承包合同的用印审批都不是负某某,多数是由某副总审批,少数由关某某审批;

而且庭审中,关清楚的讲:“负是授权我清退原发包的合同后再新发包,负从未授意过我对项目某标段重复发包并收取保证金,这17家受害单位我在签订合同前向负某某汇报过3家,其他我认为没有必要也未向负汇报”。那么,这3家是否向负汇报过也无依据。

因此,辩护人认为:指控负“授意”关某某代表公司与南充市嘉陵建筑工程总公司等十余家建筑单位签订了某铁路技术改造施工合同缺乏事实依据。

3、起诉书称:“甲公司及其法定代表人负某某在明知某市水利局已发函停止修建该工程的相关文件后,仍。。。。。”这个表述与客观事实不符。

根据06年9月27日原甲公司在负收购股权向负出具的《关于某铁路项目现状的说明》(证据编号4)中载明:“目前该项目政府有关部门及省地方铁路局没有下达任何变动公函及文件。’’

根据某副总07年12月31日的证言(证据编号5)证实:“负接手甲公司后从没收到过任何单位要求工程停工的文件,负接手公司后方正伟(原甲办公室主任)才陆续提供了某市水利局(2005)171号文件和停止水事违法行为通知书的复印件。”

根据某市水利局(2005)171号文件和停止水事违法行为通知书(复印件,证据编号6)的内容是要求当时的老甲公司完善某跨河铁路桥行洪论证报批手续,报批前停止跨河铁路桥施工。。但并非要求停止修建整个某铁路技改工程。

而根据某省地方铁路局(2004)99号《关于实施某铁路技改项目的批复》(证据编号7)内容:行洪手续应由某省地方铁路局某分局负责,不是由甲公司负责。

但是,值得疑惑的是,公诉机关向法院提交了三份证明某市水利局已发函停止修建该工程的相关文件。第一份是某市水务局于2006年1月向某市政府发出的《某市水务局关于某水库淹没区范围内禁止建设新项目的函》;第二份是某市水利局根据第一份函于2006年1月向某省地方铁路局发出的《某市水利局关于停止某水库淹没区某铁路改造建设的函》:内容是“你局属某铁路有8公里属某水库淹没区范围,请你局即刻停止某铁路8公里淹没段改造建设,避免产生新的淹没赔偿损失”;第三份是某省地方铁路局基于第二份函向某水利局的复函,内容是:“某铁路技改工程项目已由省发改委核准给甲公司作为项目业主以bot方式承建,因此该项目的有关事宜请直接与业主甲公司接洽”

而这三份关键的函件接收方都不是甲公司,负接收后的甲公司根本不知道三个函件,某副总也证实(2007年12月31日辩护人调查某副总的证言):“只看到过某市水利局(2005)171号文件和停止水事违法行为通知书的复印件,负接手公司后新公司并没收靠过任何单位通知工程停工的文件;2007年10月左右,我在省地铁局某局长办公室看到过某市水利局下发的表述有:根据省政府某次会议精神,某作为某选择的备用水源以及为避免给企业带来更大损失,某水库叫停的文件,当时某局长给我解释,这份文件他们地铁局也是近期为应对甲公司向省政府主要领导的汇报反映而专门搜集的材料,这份文件他们之前也没有收到过,是这次搜集材料才于最近从其他部门搞到的。”

关某某在第三次开庭中也陈述:只知道某大桥因完善行洪论证大桥修建暂停,不知道要停止某铁路淹没段建设这事。

某工业局2007年9月18日和9月30日的两份会议纪要和某省工业工作领导小组2007年9月4号会议纪要(该三份纪要是现甲公司提供的复印件,曾请检察机关核实相关部门是真实的)说明:因某市拟修建某水库作为某市备用水源,某工程叫停,但某铁路技改工程只是设计改变,与甲bot协议修改,并非工程就不存在了,而且政府还要求加快修建,尽快完工。

综上所述,辩护人认为:负接手甲公司时,股权出让方杨某某、张某故意诈骗负某某,隐瞒该工程虽经省发改委核准、bot协议有效但半路上冒出某市规划拟建备用水源叫停某铁路8公里淹没段改造建设的客观事实,向负出具的《关于某铁路项目现状的说明》“目前该项目政府有关部门及省地方铁路局没有下达任何变动公函及文件”,并在股权转让协议中保证工程可以即刻动工,诱骗负某某收购了甲公司。即后,负接手公司后,一直只看到过某水利局要求某大桥修建要完善行洪论证的通知,而根据某省地方铁路局(2004)99号《关于实施某铁路技改项目的批复》(内容:行洪手续应由某省地方铁路局某分局负责,不是由甲公司负责。这些情况促使负及甲公司陷入工程可以动工的错误认识,即便某大桥需办理行洪论证也是可以通过协调解决的一般性障碍。需要特别说明的是,负某某作为被杨某某、张某诈骗的受害者,同不少本案的其他受害者一样,都到省发改委、某市政府确认过该工程的真实性才进入的,否则那会有这么多受害者、涉案金额这么大。因此,起诉书称:“甲公司及其法定代表人负某某在明知某市水利局已发函停止修建该工程的相关文件后,仍。。。。。”与客观事实不符。

4、收取的保证金款项的去向和负所称的这些公司账户资金的来源

根据甲公司出纳07年5月22日向甲公司出具的情况说明(证据编号9),证实公司退保证金120万左右,公司7个月日常开支100万左右,几次支付杨某某股权转让款(以委托收款的某开发研究所出具收据)。

根据负某某提供的8张某开发研究所出具的收据,原甲邓某为出纳签字,盖某开发研究所公章,8张金额共计收取负股权转让款516万,如经核实负确实支付了上述款项和甲公司开支了上述款项,上述几项合计700多万,数额基本符合甲收取的保证金的数额。

负某某坚持认为是某副总向其隐瞒了这些资金是收取的保证金,某副总多次给其讲是王某支付的股权收购预付款,因此不知道是收取的保证金,直到07年5月会计向新甲公司法人代表王某、舒某写的情况报告给负某某看后才知道这些钱是收的保证金,因此07年7月19日公安讯问时提到公司收取保证金方面情况,也是基于07年5月看到会计的报告才知道的。

6、辩护人对本案的意见:

某铁路是一项改建工程,经过了某省发改委的正式核准,而且经过了一系列的环保、国土以及勘测等部门的批复和核准,程序走得非常规范和完善,2005年10月20日某甲与某省地方铁路局正式签订bot投资合同,该合同约定,某甲投资2.36亿元,将现全长39公里、铁路轨距仅762毫米(窄轨道)的已废弃铁路,改造为全长28.87公里、轨距达到1435毫米的国际标准铁路。某甲同时获得该线路30年的运营管理权。原某铁路起点为某市区铁路某火车站,终点为某镇,全长39公里。当年修建某铁路是为了运送当地山区丰富的铜矿、石灰石矿、煤炭、木材等资源。然而在10多年前,因为运力不足,该线路陷入亏损并逐渐停止运营。而某铁路的改建是利用既有线22.6公里,起、终点均要作改变,两端分别新建3公里、5公里。改造后该线全长28.87公里,轨距达到1435毫米的国际标准,设某西、白2个站。改建后的某铁路将主要为某省、某市的重点水泥厂以及未来某大型项目从事运输服务。

由于跨线的某大桥要抢在洪水到来之前完成桥基作业,原甲公司已于2006年初实施某大桥3、4、5、6号桥基浇注。而恰好这时候,某市水务局就向某市政府发函叫停某铁路8公里淹没段改造建设,随后某水利局就向甲下发了某大桥没有通过行洪论证需完善,工程暂停的通知。(据分析,水利局只能用这个名目合法叫停,否则可能涉及赔偿问题,因此,甲公司未收到过叫停某铁路8公里淹没段改造建设的通知。而水利部门之所以在这个时候下通知,是因为要在某的上游拟修建某水库,该水库的最大功能是要成为某市的第二水源,保障某市饮水安全、应对突发水污染事件。而当时该水库还处于规划论证阶段。

如绕开淹没区,只得改建线路,但要增加几公里的线路,同时需要凿一条隧道,将增加1个多亿的成本,那甲公司整个投资回收期太长。因此,老甲股东急于抽身,预谋以欺诈方式出让甲公司。

由于受甲公司前任负责人杨某某(伪造的姓名、持假身份证)、张某的预谋诈骗,负某某根本不知道前甲的发包情况和该工程实际已叫停,他和本案的一些受害单位一样通过询问省发改委、政府得到的答复都是工程真实、bot合同有效,而且甲公司还持有某省发改委的核准、一系列的环保、国土以及勘测等部门的批复和核准、前甲向负出具的《关于某铁路项目现状的说明》“目前该项目政府有关部门及省地方铁路局没有下达任何变动公函及文件”,并在股权转让协议中保证工程可以即刻动工等。在这种情况下,甲公司逐步清理原甲发包情况,采取终止原合同、续签新合同、甚至对外再签新合同的方式获取保证金,因此,在这种情况下,是否所有这17家新签的合同都满足合同诈骗罪的以非法占有为目的虚构事实隐瞒真相签订合同,骗取钱财的主客观因素,值得商榷。

辩护人认为,本案认识上有两种情况:

第一种是对没有故意重复发包情况的,甲公司不知不能发包而发包获取保证金,没有非法占有的主观直接故意,缺乏犯罪构成要件,这种因受欺骗、蒙蔽导致的错误发包情形属于民事而非刑事调整范畴,这种情况下去认知负有无授意关某某、负是否亲自参与发包的谈判缔约实无必要。因为这种情形下,新甲公司、负、关的行为不属于刑事调整。

第二种是负接收后的甲公司有重复发包情形的,本案中涉及重复发包情形的有几家,但这几家合同的经办人不是负某某,负并没授意也无证据证明负授意关将标段重复发包获取保证金,而且,关某某也证实负从未授意过他重复发包,另甲公司出纳兼印章保管向司法机关出具的《情况说明》又证明其在为公司其他人员交办的在合同类文书加盖印章时,会将对方单位名称名称读给负听,但负向其了解合同情况时未注意提及合同标段问题。因此,负也不应作为重复发包诈骗行为的直接负责的主管人员承担刑事责任。

我从事法律工作10余年,接触的复杂疑难案件不少,但本案尤其特殊,恳请公诉机关和法院关注以下辩护事实:1、项目不虚假,各类批复核准真实,但半路出现实际叫停但又以只对一座桥完善行洪名义发文当然给予甲公司有充分理由相信能排除此障碍,即便以后修建某水库国家立项批复后采取绕道也能铁路建成;2、前甲股东恶意欺诈负,对原发包情况、项目现状遮遮掩掩恶意隐瞒,致使负掉入陷阱而不自知;3、清理清退前甲发包的情况负不经办也不主管,难以了解具体情况,致使管理不严造成关某某违法发包,但负缺乏非法占有他人财产的主观故意;4、政府有关部门在因修建某水库对甲铁路项目的否定中遮遮掩掩,踢皮球;5、负在关被抓获后未外逃,保证金去向基本明确;6、负本身也是受害者。

基于上述理由,恳请人民法院慎重研究,裁判负某某无罪。

辩护人:吕鹏律师

2008年6月

7.楚玉江被控合同诈骗罪一案一审辩护词

审判长、审判员:

根据《刑事诉讼法》的规定,北京市中淇律师事务所接受被告人楚玉江家属的委托,指派我担任其一审辩护人,出席今天的法庭审理活动。接受委托后,我仔细的查阅了本案的卷宗材料,多次会见了被告人楚玉江,根据楚玉江目前的身体状况,向法庭提出了对其进行精神鉴定的申请。针对目前尚未进行鉴定、楚玉江无法正常回答控辩双方及审判机关的正常讯问和发问,无法进行正常的供述,因而,在继续坚持对其必须对其精神状况进行鉴定的基础上,只能针对卷宗中已经有的证据材料,结合法律、法规,发表辩护意见如下:

本辩护人总的辩护意见是:公诉机关对被告人楚玉江涉嫌构成合同诈骗的指控事实不清、证据不足、程序不合法,指控罪名不能成立。被告人楚玉江在主观方面不具备非法占有的故意,在客观方面具有已经实际具体开始履行合同的行为,有履行合同的诚意,之所以没有能够履行合同,其原因是由于被告人将收到的货款打给了马国华,马国华未经楚玉江同意,擅自将该款部分用于期货补仓、部分用于购买货物,而后,马国华又违约未履行向楚玉江供货的义务,导致楚玉江货源断缺,从而无法履行其对被害人的合同,在绝望的情况下,楚玉江做出了违约的行为,没能给被害人供货,货款也因资金链的断裂而导致无法退还。在违约后,楚玉江能够积极主动的找被害人说明违约的原因,并表示愿意承担赔偿责任,随后又积极地倾其所有对被害人的损失赔偿了近700万元,被告人楚玉江的以上种种行为,证明了其主观上有履约的诚意,没有非法占有被害人货款的故意,客观上有积极履约、事后又有积极弥补损失的行为,不具备合同诈骗罪客观要件规定的任何一种情形,加之其违约又是由于第三方违约造成了自己无力履约的原因,因而,其行为不构成犯罪。

就其法律性质而言,楚玉江的行为仅仅属于“借鸡下蛋”的民事欺诈行为,其与山东黄金之间的关系应该属于债权、债务关系,是属于民事纠纷的法律关系范畴,因此公诉机关对其指控事实不清、证据不足、程序违法,指控罪名不能成立,建议公诉机关以证据不足撤回公诉,或者,请求人民法院依法判决指控罪名不成立,分述如下:

为了弄清楚玉江的行为是否构成犯罪,我们首先要看一下本案已经查明的下几个基本事实:

一、被告人与被害人以及其它客户黄金贸易行业的行业交易习惯问题

1、现货的交易习惯

通过阅卷,结合庭审质证的相关证据,已经查实,楚玉江与其供货商的黄金现货的交易方式是供货商(包括马国华、马正明在内)第一天将黄金送到楚玉江处,楚玉江收下,第二天上午,楚玉江将第一天所收黄金的货款通过网上银行打给客户,偿还欠客户的货款,如此循环不止。即客户先送货,楚玉江收到货后,第二天再付货款。

楚玉江与被害人山东黄金集团精炼厂(以下简称山东黄金)之间约定的交易习惯是:山东黄金的业务员先验完货并封存入库,然后向厂里发去购货确认单,厂方收到确认单后,按照确认单所约定货款的95%打给楚玉江货款,余款等厂方收到货化验后据实支付。楚玉江负责将所发货物送上飞机后,合同结束。也即是先供货、验货、封存入库,再发确认单、汇货款、发货。

2、在交易习惯中的已订购但未支付黄金现货的概念,该批货的数量多少,能够直接作为认定楚玉江是否有履行合同的能力的证据。

被告人楚玉江在与客户交易中,有一个已向客户订购但是客户未支付货物的概念,根据庭审查明的事实,该部分货款的概念为按照订货时的价格、数量,楚玉江向客户订购黄金现货后,客户便负有按照订购时的价格、数量,向楚玉江交付订购黄金的义务,楚玉江收到到货后,再支付货款,此种情况下,按照交易习惯,即便此时楚玉江拖欠该客户的其他货款,该客户仍不能抵消或者免除向楚玉江交付所订购货物的义务。换句话说,就是即便楚玉江欠这个客户的钱,这个客户也得无条件的负有向楚玉江支付该订购货物的义务,这是楚玉江和客户之间的一种合同之债,双方的权利义务是很清楚的。

在本案中已查实,马国华欠楚玉江已订购但是未交付的黄金的数量为777.061公斤,马正明欠楚玉江的已订购未交付的黄金现货的金额为900万元。仅马国华欠楚玉江的777.061公斤黄金现货,如果马国华履约交付,则楚玉江履行与山东黄金签订的交付450公斤黄金的合同显然是没有什么问题的,是具有充足的履约能力的。这也是楚玉江敢于自信的认为自己有能力履行合同,从而,敢于先用欺诈的方法骗取山东黄金把货款打过来周转,继而,马上打给马国华、马正明,就是希望他们履约供货,那样,自己也可以给山东黄金履约了,因此,这是足以证明楚玉江至少在本案中是有履行合同的能力,而且也尽力去履行了的,从而证明了其主观上不具有非法占有货款的目的,他的行为仅构成民事欺诈行为,但不构成合同共诈骗罪。

3、关于楚玉江收到货后,没能及时向客户支付货款,对所欠货款的部分如何对待的交易习惯,这也间接的能够体现楚玉江的欠债状况以及履约能力。

根据卷宗材料证实,有些客户第一天放在楚玉江处的黄金,第二天楚玉江没能按照约定支付货款,对所欠货款,其交易习惯是,算出来所欠款黄金的数量,然后按照每克每天几角钱计算利息的方式支付利息处理,即在双方之间形成了新的付息欠本的债权债务关系,但是,不必马上归还本金。

而像马正明等一些客户对欠款的交易习惯则是,将楚玉江欠付货款的黄金放在楚玉江处,算做和楚玉江的合伙投资,一起到金矿去买黄金,来计算分红利息,那么这种情况下,所欠款项便转变成了一种合伙关系的债权债务,实际上形变成了债转股的合伙方式,按照法律规定,这种合伙方式要根据合伙清算后才能确定双方的权利义务关系,则已经不再是双方之间的拖欠货款的债权债务关系了。因此,楚玉江在此种情况下拖欠的大量的货款,便由债权债务关系,变成了合伙的关系,只要没有散伙,就不存在清算还债的关系,因此,应该从其所欠债务的总额计算方式中,减去这一类的债务,那么,所谓的外欠1.8亿余元的计算结果是不存在的。在不清算的情况下,楚玉江是没有必要立即归还此债务的,因此,此类债务不能证明楚玉江没有履约能力。

二、楚玉江与马国华、马正明等做黄金期货的协议内容

根据楚玉江的供述,与马国华、马福成的供述相互印证,证明了在合伙做黄金期货生意时双方约定的协议内容为:

马国华负责支付黄金期货下单时交付的保证金,并负责承担在持仓状态下补仓时所支付款项,楚玉江负责电话通知马国华下单的单数和时机,马国华电话里收到楚玉江下单指令后,通知深证方面下单的数量及时机,由深圳方面负责下单买进卖出的平仓操作。而楚玉江的责任承担则为,在平仓时结算并承担盈亏,当盈利时,楚玉江负责返还马国华所缴纳的保证金和补仓所支付的款项,另外还要按照每克两角钱的固定提成支付给马国华,其余的盈利归楚玉江所有。而当平仓亏损时,则楚玉江只负责偿还马国华所亏进去的保证金和补仓款项,但是不再支付给马国华任何提成。

这表明,在没有平仓时,所有缴纳保证金及补仓费用的义务均由马国华承担,楚玉江不需要承担这些出资的义务,而只有在平仓状态时,才根据盈亏承担偿还马国华所支付保证金及补仓款的义务,不平仓就不承担任何费用,双方就不能结账,不能计算盈亏,即便虚赢浮亏,楚玉江也没有付款义务。也就是说,只要是没有到了平仓的时候,一切保证金、补仓的义务都由马国华来承担,由马国华出钱,而不是由楚玉江出钱,楚玉江没有出钱补仓或者交保证金的义务。

以上合伙做期货时的协议内容,楚玉江的多次供述均与马国华、马福成等相关供述相互印证,足以认定,如在楚玉江询问笔录(侦查卷第二卷第10页)、楚玉江讯问笔录第一次(侦查卷第二卷第21页至第22页)、第九次笔录(侦查卷第二卷第56页)、第二十三次(侦查卷第二卷第146页)、检察卷第18页第二次供述笔录等的供述,与马国华询问笔录第七次(侦查卷第三卷第二十四页)、第八次供述笔录(侦查卷第三卷第30页),以及与马福成在第十一次询问笔录供述(侦查卷第三卷第102页)中的供述完全吻合,相互印证,形成证据链条,足以认定其供述双方承担补仓责任的供述属实。马国华、马福成父子其他的有关补仓责任的虚假供述,与此不能吻合、相互矛盾的,均属虚假供述,不能认定。与马正明的合作也是这样操作的。

根据庭审查明的事实,在整个楚玉江和马国华、马正明合伙炒期货的全部过程中,双方的权利义务都没有发生任何改变,没有任何一方提出来过要求修改协议、变更出资责任承担主体的主张。

根据上述已查明的交易习惯事实,结合楚玉江在案发时的表现,可以明确得出结论,楚玉江的行为不具有非法占有山东黄金货款的目的,其是在履约,不过是采取的方法是“借鸡下蛋”的民事欺诈行为,骗取山东黄金先打来货款,然后再用山东黄金的货款为山东黄金去进货,履行合同,其意图在于利用山东黄金的资金进行周转,然后,让客户给自己供货,从而履行与山东黄金的合同赚取差价,因此,只能属于有“借鸡下蛋”的民事欺诈行为,不能认定为企图非法占有对方货款的合同诈骗犯罪行为,即楚玉江的涉案行为属于民事违约行为,其与山东黄金之间的纠纷属于债权债务纠纷,是经济纠纷,不是合同诈骗的犯罪行为。

具体观点与理由详述如下:

根据我国《刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪的的规定,合同诈骗罪是指:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”

因此,是否构成合同诈骗罪,在客观上必须具备该条规定的上述五种情形,在主观上还必须具备有非法占有的目的。结合前述论证的本案已经查明的事实,对照本条法律规定,我们明显的可以看到,被告人楚玉江在主观上不具有非法占有货款的目的,客观上也没有实施该条法律规定中的五种情形中的任何一种情形,其行为只是民事欺诈行为,不具备合同诈骗罪的犯罪构成中的主观要件和客观要件,且侦查程序有严重违反法律规定之处,因而,公诉机关的指控罪名不能成立,其行为不构成犯罪:

一、公诉机关指控的程序违法,指控罪名不能成立。

首先,在侦查程序中,延期羁押程序违法,从而导致了其在此前提下所取得的证据丧失了合法性,证据不足,依法不能认定。

1、在庭审调查中已经查明,被告人楚玉江在2008年10月13日被批准逮捕后,山东省公安厅于2008年11月27日向山东省人民检察院提出延期一个月侦查羁押期限的申请,山东省检察院于2008年12月10日收到该申请,而卷宗里仅有山东省公安厅出具的鲁公经字[2008]009号山东省公安厅延长侦查羁押期限通知书,该通知书载明的是经最高人民检察院批准,决定延长羁押期限一个月,自2008年12月14日至2009年1月13日,卷宗并没有最高人民检察院的批准延期的决定,程序严重违法,进而,在此之后的延长侦查期限程序,因第一次的延期未经最高人民检察院批准,其基础性前体程序违法,进而,所有的此后的延期程序均属于违反法定程序。

按照刑事诉讼法的第124条的规定,批准逮捕后第一次申请延长侦查羁押期限,应该向上级检察院提请,也就是说本案的侦查机关是山东省公安厅,应该向最高人民检察院提出延期羁押的申请,这是第一次延期提申请,必须是向上级检察机关提出,也就是必须向最高检提出,而此证据证明其向山东省检察院提出申请,程序违法。

2、事实上也没经过最高检批准,其程序违法:

结合上述通知书,该证据左下角山东省检察院收到本意见书的时间:2008年12月10日,本证据宣布送达的日期是2008年12月12日,中间仅间隔一天时间,何来申请最高检审批?连基本审批的时间都没有,这种审批必须是以书面形式进行的,不存在电话答复审批的形式,因此,从时间上来看,不具备审批时间。

公诉人也没能举证出最高人民检察院审批的决定书原件,这种审批是必须以书面决定书的形式来审批的,没有原件证据不足,不能证明存在审批的事实。

3、该延长期限的时间违法,存在超期羁押问题。

批准逮捕的日期为2008年10月13日,按照刑事诉讼法的规定,批捕后的侦查期限是两个月,也就是到2008年12月12日结束,在此之前,如需延期,必须办理好延期的相关法定审批手续,延长期限应自2008年12月13日起计算,但是,该审批通知书上的起止时间却赫然写着的是:

2008年12月14日---2009年1月13日

明显的超期羁押一天的时间,属于程序违法。

其次,证人不出庭,程序违法。

在庭审前,本辩护人已经依法提交请求通知控方证人出庭接受质证的书面申请,但是,今天庭审,无一证人出庭接受质证。

根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条第一款规定“证人应当出庭作证。”对于可以不出庭的情形,该条第二款中规定为:“符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”在本案中,所有证人均不具备该条款法律规定的可以不出庭的情况,因而,其程序违法。

最后,控方所举证的鉴定程序违反法律规定,程序不合法。

根据证据展示,公诉机关出具了涉案价值物品的鉴定文书,对该鉴定结论中已经进行鉴定并得出结论的部分,我们没有异议,但是,对于被扣押物品中像金条、银元之类的物品未作鉴定,以及对冻结账户、追赃物品未作鉴定,使得法院无法判决认定,我们认为程序违法,应依法进行鉴定,提供具体的鉴定结论。

二、楚玉江主观上不具有非法占有的故意。

1、签订合同时,楚玉江的库存货物数量的多少,不能证明其没有履约能力,进而不能证明楚玉江在主观上有非法占有货款的目的。

结合楚玉江的履约行为可以明确的看出,楚玉江在签订合同时是没有非法占有货款的目的的。

从已经查实的本案客观事实来看,楚玉江骗取山东黄金给其打款是分三次进行的,分别是在2008年8月12日上午、下午,和8月13日上午,这三次打款均采取了虚构自己有足够的黄金现货事实的方式进行的,事实上当时楚玉江并没有足够的库存货物。但是,我们结合楚玉江所做黄金行业的交易习惯来看,给楚玉江送黄金的客户一天之内络绎不绝,从而导致楚玉江的库存量始终是处在一个不断变化的状态中,对其库存量的问题应该动态的看待而不能相对静止的、只拿签订合同的那一时刻来看待,因为其合同是在12日和13日签订,但是,交货的时间是在14日,而这几天的库存数量显然是处于一种不断变化的状态的。

如果单纯的按照已经订购的黄金数量,客户都能对楚玉江履约交付来言,楚玉江履行交付涉案450公斤黄金的合同当然是没有任何问题的,但是这一时期客观上出现了因为奥运会举办期间,国家为了环保暂时在各地暂时停工了一些金矿的开采作业,从而导致了市场上黄金现货供货量有所下降,进而给楚玉江送货的客户的送货量也在减少,没能全部都按照预定送货的情况,因此,这种非常态的特殊情况下,每天具体到底能够收到多少送货,这是一个不能明确的估量的问题。

另外,加上楚玉江在此之前,由于马国华、马正明在11日晚给楚玉江打电话催要货款时,欺骗楚玉江说12号定了很多货,上家催着提货,要楚玉江多打钱,从而使楚玉江在主观上产生了错误的观点,其错误的认为,只要是先收到了山东黄金的货款,给马国华、马正明打过去,马国华、马正明就会给自己供更多的货,实在不行,别的客户再凑点,履行与山东黄金的450公斤现货的合同还是绝对没有问题的,楚玉江对自己的履约能力过于自信的认为没问题,因此,其才敢挺而走险,用了一些欺诈的手段,骗取山东黄金的业务员在没有验收的情况下,违规操作,先打来了货款。

收到货款后,楚玉江马上打给马国华、马正明的行为,也表明了楚玉江是在积极的履行合同,给客户货款、让客户发货,自己好履行与山东黄金的合同。从其供述也明显证明了这些事实,从8月12号一直到8月14日凌晨,楚玉江一直在积极努力的凑货,不断地给一些客户打电话要货,这一切,一直都没有放弃努力,这一切都表明楚玉江既有履行合同的愿望、诚意,又有履行合同分的行为,事实上楚玉江也是在这一目的下,已经在开始积极的凑货履约了。因此,其主观上不具备企图非法占有山东黄金货款的目的。

2、在履约过程中,楚玉江也没有非法占有货款的主观目的。

首先,根据已经查实的事实证明,楚玉江产生违约的想法的时间是在2008年8月14日凌晨,证明了之前楚玉江一直是在进行履约,没有非法占有的主观目的。

被告人的上述行为表明,直到最后一刻,也就是直到2008年8月14日凌晨,马上要到了发货履约的时刻了,在面对确实没有客户再给送货,从而根本无法履约的现实情况时,被告人楚玉江才开始产生对山东黄金违约的想法,并将手中的货物偿还了债务或者返还给了送货的客户。这一整个过程表明,被告人楚玉江在被害人给其打款后,一直在积极努力的筹备货源,准备履约,根本没有非法占有货款的故意,因此,其主观上不具有非法占有的故意,其行为不构成合同诈骗罪。

其次,其违约想法的产生时间,与其骗取对方货款的行为不同步,也就是说,欺骗对方打款的时候,没有非法占有的故意,而是想着去履行合同。当其在履行过程中,产生的违约观点和做法时,也不是出于非法占有的主观目的,因为,此时,该笔款项早已经不在他的控制范围中,其那时已经不可能占有、控制或者支配该款,根据刑法主客观相统一原则,在其实施欺骗被害人给其打款及履约时,发现自己已经实际无法履约而决定违约时,均不具备非法占有对方货款的主观故意,其行为只能是属于民事上的欺诈行为,属于民事法律规范调整的范畴,但是不属于犯罪行为。

最后,其还给杨队长等四人黄金的行为,不是非法占有被害人财产的行为,该黄金的产权不是属于山东黄金所有的。

根据法律规定,该250公斤黄金虽然是准备为山东黄金发的货,但是,按照法律规定,对于黄金作为种类物的动产,只有实际交接以后,其所有权才会发生转变,也就是说这250公斤黄金,只有交付给山东黄金以后,才能算是山东黄金的财产。根据已经查明的事实,被害人山东黄金根本未进行任何货物的验收与入库封存,因此,并没有交接的事实,该批货物所有权并没有发生转移,仍然属于楚玉江所有。因此,楚玉江将该批货物还给杨队长等人的行为,是楚玉江偿还债务的行为,其本质上也是属于一种履行合同的合法行为,不是非法占有被害人的财产的行为,不属于犯罪行为。在案发后公安机关并没有对这批货物进行追赃,也证明了本辩护人的这一观点。这一问题一定要查清,不能偷换概念或者混淆概念。

3、楚玉江事后主动协商并积极还款的行为,足以证明

其主观上没有非法占有的目的,根据相关司法解释的规定,其行为应按合同及纠纷处理,不构成犯罪。

根据已查明的事实,案发后,楚玉江没有逃匿,而是主动地联系被害人山东黄金,说明违约的情况,表示愿意偿还债务,并跟随山东黄金的工作人员来到山东,积极协商还款事宜,倾其所有,积极主动的偿还了近700万的债务,被告人楚玉江的以上种种行为,足以表明其骗取山东黄金给其打款7600万元的行为,在主观上是想借被害人的资金周转,然后再为被害人供货,是“借鸡下蛋”的民事欺诈行为,其主观上并不具有非法占有对方货款的目的,其违约的原因完全是由于其客户马国华等人对楚玉江违约,没有给楚玉江供货,导致楚玉江无法履行合同时,才采取了违约的方式,没有给山东黄金供货。但是在事后,楚玉江仍能积极主动的找山东黄金联系,愿意承担还款责任,并积极努力的偿还债务。

其表现根据《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)(1985年7月18日)》第四条第二项:“关于以签订经济合同的方法骗取财物的,应认定诈骗罪还是按经济合同纠纷处理的问题

1.个人明知自己并无履行合同的实际能力或担保,以骗取财物为目的,采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同,骗取财物数额较大的,应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行合同的能力或担保,虽经过努力,但由于某些原因造成不能完全履行合同的,应按经济合同纠纷处理”的规定,楚玉江有部分履行合同的能力,而且经过了最大的努力,最终还是由于其意志之外的马国华、马正明等客户的违约,造成了其最终没能完全履行合同,但是,也已经履行了部分的合同,偿还了近700万债务,根据此条款的规定,这种情况应该属于民事纠纷,足以认定被告人楚玉江在主观上不具备非法占有对方的货款的目的,其行为不构成犯罪。

三、楚玉江具备履行合同的能力,公诉机关指控其没有履约能力不能成立。

1、楚玉江在签订合同时,对自己的履约能力问题,其认为是为完全可以履约的。

结合已查明的事实,根据前述论证的交易习惯,我们可以看出,楚玉江交易的习惯就是每天不断地有客户不定时的给他送来黄金现货,其库存量是出于一种不断的变化状态中,另外,按期习惯,预定未交付的黄金数量,仅马国华一家就有777.061公斤之多,就本案的与山东黄金的合同来言,是完全能够履行的。因此,楚玉江对自己的履约能力是信心满满的,其认为完全可以履约,哪怕最差的情况下,就是给客户们借一下,也可以帮助他履行了这个份合同。所以,我们说,如果没有马国华等人违约情况出现的话,楚玉江应该是完全能有能力履行与山东黄金的这份合同的。而马国华等客户的违约行为,则是楚玉江无法控制的,也无法预料的。因此,就履约能力来言,在签订合同前,楚玉江是完全具备履行合同的能力的。

结合卷宗的其他证据材料也可以看出,涉案的7600万元的交易量,对楚玉江来言是属于正常的日交易量,并没有明显的增加或者超出其无履行能力的交易量的情况,因此,就正常情况而言,也是可以证明楚玉江能够有履约能力的。

2、庭审调查时,公诉方所举证的楚玉江所欠马国华、马正明的债务的计算方法不正确,对楚玉江欠款的事实没有查清,属于事实不清、证据不足,不能据此认定楚玉江没有后履约能力。

如前所述的交易习惯,对于楚玉江未支付货款的债务部分,楚玉江分别采取了欠本金付息、和协议债转股,把债务变成合伙股份等等的做法来处理,这些所欠的债务便因新的协议形成,而不必立即向客户偿还,从而,使得楚玉江实际上可以继续运转其交易。因此,可以证明楚玉江在案发时是有履约能力的。

公诉机关在认定履约能力问题上,把这些处理方式处理的债务都算成了在案发时所负的必须立即偿还的债务上,从而推断出楚玉江资不抵债,没有后履约能力,其计算方式忽视了交易习惯,因而,是不成立的。

而在对马国华的债权债务计算上,在现货上计算时,没有把打给马国华被其私自用来补仓的3800万(后来证据证实是3280万)计算在现货款内,其计算方式不正确,进而计算结果也是错误的。

另外,在与马国华期货债权债务的计算上,其计算时缺少一本账本,材料不全、证据不足,得出的结论不能成立。

在期货的计算上,根据协议约定,如果不平仓是不能进行债权债务的结算的,但是,公诉机关却假设2008年8月13日平仓,并在此假设下计算双方的债权债务,因此,其假设是不能成立的,与约定的交易习惯不符,事实上当天并未平仓,因此,当天假设平仓的计算,与事实不符,是错误的,不能成立。控方据此得出的结果,其证据缺乏合法性,不能认定,不能作为楚玉江是否有能力履行合同的证据予以认定。同时,其计算期货债务时,把马国华自己下单所炒期货的数量,也计算在楚玉江账上了,这是明显的错误的。

四、楚玉江打给马国华的6800万货款,全部是楚玉江用来购买现货的款项,不是用来补仓的款项,从而证明了楚玉江不具备主观上非法占有的目的,其行为不构成犯罪。

庭审已查明,根据双方炒期货的协议,补仓的出资的义务在于马国华,从来没有变更过此协议内容,因此公诉机关指控楚玉江将货款3800万用来弥补自己期货的损失,与事实不符,证据不足,指控不能成立。

关于补仓的义务,在前述对协议内容的论述部分已经论证清楚,不再赘述。足以证明,楚玉江打给马国华的从来都只是现货款,而不是期货补仓款。

1、根据楚玉江的供述,结合马国华、马正明的供述,相互印证,可以看出,在8月11日给楚玉江电话催款时,马国华没有说是补仓的款,马福成供述说催楚玉江赶紧偿还他们的款项,马正明的供述也是催收楚玉江欠的货款。那么再结合协议内容来看,双方都承认协议的补仓义务及保证金义务从来没有变更过,都是由马国华出资,不存在没平仓要求楚玉江偿还补仓款的事实,只有当平仓时,才能结算盈亏,那时楚玉江才来承担盈亏,向马国华支付其缴纳的保证金或者补仓的款项。

在8月11日直至14日,事实上均未出现平仓的情况,那么,在这种情况下,马国华没有权利让楚玉江出资补仓,只能让楚玉江支付偿还其给楚玉江送货的货款,因此,其催收的、楚玉江支付的,都只是欠马国华的现货款。马国华在补仓前没有把补仓的事儿告诉楚玉江,而是在补完仓之后告诉了楚玉江,本来就证明了补仓责任在马国华,其没有理由要求楚玉江用自己的钱去承担补仓责任,因此,怕楚玉江不出钱,才在事前不告诉、并编造第二天有很多现货的谎言,骗取了楚玉江的信任,使楚玉江认为打给马国华6800万,就可以使马国华提到足够多的黄金现货提供给自己,可以履行与山东黄金的合同,因此,楚玉江才给其打款的,所以,足以证明楚玉江打给马国华的是现货款。

2、马福成在第十三次供述中明确的称,从8月7号就开始天天给楚玉江打电话催款,好用来补仓,但是,“楚玉江一直只支付我们现款,没有打补仓的钱”,结合协议的内容,可以证明楚玉江一直以来打给马国华的钱都只是现货款,这次也没有任何改变,打款前马国华用了欺骗的方法,否则,如果告诉楚玉江要求楚玉江出资补仓的话,楚玉江在侦查阶段第二次讯问笔录供述中,明确的说“马国华和马正明在12号晚上和我说的上家催着提货、有很多货、让我们准备很多钱,就是哄我把钱打给他们,要是保证金我肯定不会打给他俩款”,这表明,楚玉江打的就是现货款,不同意打补仓的款。

3、楚玉江同意补仓与同意拿自己的钱去补仓不是同一个概念,不能偷换概念。

证据中,马福成供述称事前征求楚玉江的意见是否补仓,楚玉江表示同意补仓,进而,马福成就主张所打的款项是楚玉江同意用来补仓的款,属于偷换概念,其主张不能成立。

根据查明的事实我们可以明确的看到,补仓是马国华的责任,楚玉江只要在平仓时才承担补仓的费用。而根据双方交易期货的交易习惯,对于下单、补仓,是要征求楚玉江的意见的,楚玉江同意补仓,马国华便补仓,征求意见还有另外一层意思,那就是同意补仓的,马国华补仓后,马国华和楚玉江分别自己记个帐,以便以后对账时结算盈亏,因此,补完仓后马国华还是要告诉楚玉江补仓的事实的。但是,无论是事前征求意见是否同意补仓,还是事后告诉楚玉江补仓的数量,都与谁来承担补仓的费用没有关系,根据协议,在没有平仓的情况下,只能是马国华承担补仓的钱,因此,楚玉江是否同意补仓,与用谁的钱去补仓是相互之间没有关系的两个概念,不能混淆概念,更不能偷换概念。因此,马福成的主张不成立,控方的观点不成立,楚玉江支付的6800万款项,全部是购置现货的款项。

4、楚玉江偿还马国华货款的行为是正常的、合法的偿还债务民事行为,货款支付给马国华后,马国华如何支配,与楚玉江没有任何法律关系,属于马国华支配自己账户里的资金经营的行为,楚玉江是无权干涉的,因此,在款项进入马国华的账户后,马国华用其中的3280万元进行补仓时,没有事先告诉楚玉江,因为这是马国华处置自己账户里资金的行为,与任何人无关,所以,其没有义务通知别人、征得别人的同意再去处置。马国华的行为,也足以表明其补仓是自己在楚玉江不知道的情况下,独自完成的行为,与楚玉江没有什么关系。

5、马国华账户里的款项不仅仅限于楚玉江打给其的6800万,要远远大于这一金额,马国华当日打出的补仓的款项出自这一混合账户,不能确切的证明就是楚玉江打给其的3800万元,只能说楚玉江打给其的款项包含在其中,事实是不可分,也没办法分。因此,事实是难以查清的,只是客观归罪,其主张是不能成立的。

五、楚玉江打给马正明的款项800万,是正常的贸易关系,不是犯罪行为。

根据已查实的事实,在8月12日、8月13日这两天,楚玉江打给马正明账户上的款800万元,根据交易习惯,属于偿还货款的正常民事行为,不属于犯罪行为。马正明负有向楚玉江继续供货的义务,但是,马正明也违约了,才导致了楚玉江的违约,但他们之间的关系都只是民事纠纷方关系,不构成犯罪,

六、构成合同诈骗最必须具有主观上非法占有的故意,而且根据刑法规定,此主观故意必须是直接故意,即直接具有非法占有他人财物的故意,而间接故意则是不能构成本罪的。

结合本案,公诉机关指控楚玉江是出于骗取山东黄金的货款用来赌期货行情,有赌一把的赌博心态,从而认定楚玉江主观上具有非法占有货款的目的,假设其指控能够成立,那么其指控的主观方面便具有了刑法上规定的间接故意。

所谓故意犯罪,根据刑法的规定是指:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。其中,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生,因而构成犯罪的,是直接故意犯罪,即主观上追求、希望这种危害结果的发生。

而间接故意则是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是间接故意犯罪。

根据刑法第224条关于合同诈骗罪的规定,构成本罪的主观要件必须是具有非法占有的主观直接故意,即直接追求的目的就是非法占有对方的财物,而不是能是放任危害结果发生的间接故意。

结合本案具体事实来看,即便假设公诉机关对楚玉江的心态指控属实,假设楚玉江真的有这种赌一把的心态去实施诈骗行为,把骗来的货款用到期货补仓上,希望能够翻本,然后再去履约,即便是这样的心态,其主观上肯定也不会是去追求、希望投进去的钱血本无归、造成山东黄金的损失无法挽回的这一危害结果的,因而,其行为不具有直接故意,只有可能是具有间接故意。

那么,对于如果亏本可能造成损失无法挽回的结果,也会是在预料之中的,虽然其主观上并不希望这种结果发生,不会去追求这种结果的发生,但是,其对于发生这种结果的可能性也是有一定的心理准备的,在这种情况下仍然去补仓,只能说对这种可能发生的危害结果采取了一种放任的态度,因而,只能是间接故意。那么在这种心态下,如果期货赢了钱,则会去履行合同,如果赔钱,就违约不履行合同。因此,其心态处于不确定状态,对究竟是否能够履约,不能确定,这种主观心态和那种只是单一的追求非法占有对方货款的直接故意是完全不同的,因而,只能说是构成间接故意。而间接故意是不构成本罪的主观要件的,因而,假设是公诉机关指控的楚玉江将此款拿去补仓赌一把行情的观点成立,那么,其赌一把的心态因为属于间接故意,所以,楚玉江的行为仍然不能构成合同诈骗罪。

七、楚玉江的行为在客观上不符合合同诈骗罪的客观要件规定的法定情形

虽然楚玉江采取了编造事实、隐瞒真相的方法,骗取山东黄金为其打款7600万元,但是,该行为并不具备刑法第224条作规定的五种合同诈骗罪的客观构成要件规定的任何一种情形,其只是属于民事欺诈行为,因而,楚玉江的行为不构成犯罪。

1、如前所述,楚玉江骗取货款后的行为,是将此货款都打给了马国华、马正明,并要求其给自己供货,好来履行与山东黄金的合同。那么,欺骗对方打款后的行为,是积极地去准备货源,为履约做准备,因而,该履约行为不属于合同诈骗罪规定的而客观要件。

2、楚玉江的行为不具有刑法224条第(一)项:“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”,也不具备第(二)项:“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”的行为。

3、楚玉江的行为也不具备第(三)项:“没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”情形。

如前所述,楚玉江有履行其与山东黄金的合同的能力,从他之前在客户那里已订购未交付的黄金现货数量,其日常交易流量,以及之前其交易习惯综合来看,如果没有出现马国华、马正明收到款后违约没向楚玉江供货的情况出现,楚玉江是完全有能力履行涉案合同的供货的。

在履行合同中,楚玉江也没有实施以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的情形。对方打款的行为,也出自被害人管理不严,业务员对工作极不负责任,不进行任何验收,被害人违规操作等重大过错行为,从而造成了这一损害后果,被害人是负有重大过错的,这也是不容忽视的一个重要情节。而在这过程中,楚玉江并没有对其采取什么以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗其继续签订和履行合同的行为。

4、楚玉江没有第(四)项:“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”情形。

根据已查实的事实,在8月14日夜里,楚玉江明确不会再有客户给自己送货了,从而自己也无法履行合同了以后,其将剩余的货物分还给了几位回民客户,并且,为了躲避回民讨债,可能伤害到自己,其解散了员工,在第二天白天躲避了一天,随即主动联系山东黄金,约见山东黄金的人员,陈明违约的愿意,还主动跟随山东黄金的工作人员来到山东,协商偿还货款事宜,并经过最大努力,积极的倾己所有的财产,主动偿还了约700万的货款。楚玉江的上述种种行为,证明其没有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的情形。

5、楚玉江也不具备第(五)项:“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。

综上,楚玉江的行为在客观上,不具备合同诈骗罪规定的五种客观要件的任何一种情形,因此,其行为只能是民事欺诈的行为,而不是刑事犯罪的合同诈骗罪行为。

八、楚玉江属于主动投案,愿意承担法律责任,证明了其没有非法占有的目的,并有检举揭发重大犯罪的重大立功情节。

案发后,楚玉江主动找到山东黄金,协商还款事宜,并跟随山东黄金人员来到山东,主动还款,在实在无法还清余款时,主动配合山东黄金的报案,主动投案,如实供述自己的违约事实,并检举揭发回民倒卖外汇的重大犯罪事实,经马国华、马福成、马正明等供述相互印证属实,这一切也都证明了其主观上始终没有非法占有对方货款的目的,在损失造成后,又有陈恳的悔过态度,愿意偿还欠款,并愿意承担法律责任,这些都应该是无罪的证据。

即便假设按照公诉机关的有罪指控观点能够成立的话,那么上述这些行为在法律上也属自首与重大立功的行为,根据《刑法》第六十八条第二款:“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚”的规定,法院在具体量刑时也是应该综合其全部表现,再结合目前已经实际追脏成功,挽回了被害人的损失、事后积极还款、被害人有违规操作的重大过错等情节,考虑依法予以酌情减轻或者免除处罚的情节,做出对被告人有利的判决。

我们作为辩护人,还是坚持其罪名不成立的观点,只是就目前司法实践中的量刑辩护改革试点,提出量刑辩护的观点,请合议庭综合考虑,如果合议庭认定为罪名成立,建议量刑时考虑其在案发后能够真诚悔过、积极主动的偿还欠款、主动投案自首、有检举揭发重大犯罪的重大立功的表现、追赃损失挽回,以及对于案件的发生被害人负有违规操作的重大过错、侦查程序有违法之处、证据不足(至少有的还属于有重大瑕疵)、事实不清等等减轻、免除刑事处罚的情节,建议对被告人做出免于刑事处罚的判决,这是关于量刑辩护的试点改革的观点,是假设罪名成立情况下的量刑辩护。

但是,对本案来言来说,本辩护人还是坚持本案属于民事纠纷的观点,认为指控罪名不能成立,希望合议庭能够采纳无罪辩护的观点,希望公诉人能够以证据不足撤回诉讼或者由法院判决罪名不成立,做出无罪判决。

九、关于针对楚玉江目前精神状况申请精神鉴定的问题

在审查起诉阶段我们接受委后,多次会见了楚玉江,开始时楚玉江只是不断的表示对造成山东黄金的损失的歉意,其把所有过错都归结到了自己身上,深深的自责,反复强调对山东黄金的歉意,但是,后来我们渐渐地发现,其精神状况有异常的表现,对任何问题都无法正常思维、回答,丧失了记忆,因对其精神装状况的认定,只能依法申请法院委托精神鉴定机构鉴定后才能认定,无法通过直观的观察来确定,而其目前精神是否存在疾病的问题,虽然与其实施被指控犯罪的行为时的精神状况没有什么关系,但是,却与在审查起诉阶段、法院审判阶段,其所作供述是否有效有关,因此,我们根据相关法律规定,再次向合议庭提出对楚玉江精神状况进行鉴定的申请,请合议庭依法准许。

十、楚玉江的行为属于民事行为,但是,马国华父子的行为却属于犯罪行为,应依法追究其刑事责任。

根据查明的事实,马国华为了骗取楚玉江为其提供资金补仓,虚构了了第二天有很多现货要提货,准备给楚玉江供货的事实,骗取楚玉江信以为真,并为其欺骗山东黄金打来货款,在楚玉江把上述货款打给马国华后,其又隐瞒事实真相,直接将其中的3280万元用于期货补仓,结果造成了亏损无法追回该款,并且,没有向楚玉江履行任何供货的合同义务,其行为完全符合刑法第224条关于合同诈骗的犯罪构成要件,其行为构成了合同诈骗罪,应依法予以追究,而不应该放纵犯罪,使其逍遥法外。

综上所述,被告人楚玉江在主观上没有占有被害人货款的故意,客观上实施了民事欺诈行为,骗取被害人给其打款,但是,没有实施合同诈骗罪犯罪构成客观要件规定的情形的行为,因而,其行为不构成犯罪,属于民事欺诈行为。应依法撤回对其指控的起诉,或者依法判决指控罪名不成立,宣告被告人无罪,以维护被告人的合法权益、维护法律的尊严。

以上辩护意见,供合议庭参考,望予采纳。

辩护人:王勇律师

2010年1月29日

8.刘某某被控合同诈骗罪一案二审辩护词

审判长、审判员:

黑龙江孟繁旭律师事务所接受本案被告刘福果家属的委托,指派我作为本案的辩护人参与二审。我研究了案件卷宗材料,会见了被告人,现就本案的事实和法律问题发表如下辩护意见。供合议庭合议时参考。

本案应当属于民事纠纷而不应当属于刑事犯罪。一审法院审理此案时认定事实不清适用法律不当。具体理由如下:

一、刘福果没有以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同

1、合同签订时刘福果的身份

《刑法》二百二十四条第一款规定:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。“虚构单位”是指用一个不真实的单位为主体与合同相对方签订合同。

被告刘福果签订合同时作为小岭水泥有限责任公司(以下简称小岭水泥)的正式销售人员,其工作职责是代表公司对外签订销售水泥的协议。厂方按照销售业绩给销售员提成。被告刘福果代表厂方与李青签订销售水泥的协议属于正常的销售行为。小岭水泥是真实存在的一个企业,刘福果是这个企业的销售员,这一事实不容否认。

2、关于被告刘福果有无“冒用他人”名义签订合同以及《水泥置换房屋协议》上的公章

《合同法》第四十九条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。这是法律对表见代理行为的规定,表见代理行为属于无权代理的一种,也是属于“冒用他人名义”,但是和刑法中合同诈骗罪的构成要件要求绝不是一个概念。

合同诈骗罪构成要件中“冒用他人名义”是指行为人没有权利以此名义从事民事法律行为,行为人与被冒用名义的单位之间也不存在任何的代理关系,不论是事前还是事后都没有这种代理可能,通常指所谓的“外人”,擅自冒用他人名义签订合同的情形。

合同签订以前李青是通过别人介绍知道小岭水泥有个销售人员也就是本案的被告刘福果,而不是本案被告打着小岭水泥的旗号主动去主动联系的李青。被告刘福果作为小岭水泥的销售员,李青事先知道此事实,被告刘福果代表厂方对外签订销售水泥的协议完全正常的交易习惯。一审法院认定,“在没有征得其单位同意的情况下,以小岭水泥供销公司的名义与联华建材签订《水泥置换房屋协议》,并将由‘黑龙江省小岭水泥有限责任公司生产安全办公室’专用章变造的‘黑龙江省小岭水泥有限责任公司’印章加盖在协议上,用以欺骗联华建材经营者李青,使其误以为是与小岭水泥签订购销合同”,一审法院以此为由推定被告刘福果的行为符合合同诈骗罪的构成要件,法院认定的此事实与真实情况严重背离。

首先,签订此销售合同是否征得了单位的同意。作为一名销售员,对外销售水泥是本职工作,是为了完成单位相关的销售业绩要求,是在单位的事先要求之下从事的一种业务活动。小岭水泥当时对销售合同的形式要求也是非常松散的,厂方要求只要能把水泥卖出去就会按照规定给销售员提成。因此法院认定“在没有征得其单位同意的情况下,以小岭水泥供销公司的名义···”,与事实情况不符。

其次,合同诈骗罪构成要件中没有规定“变造公章”属于犯罪,只是规定了“以伪造、变造、作废的票据或者虚假的产权证明作担保”的情形。变造公章不符合企业的规定,如果是一个与小岭水泥毫不相干的人用此手段与他人签订合同,犯罪的主观恶性不言而喻,可是作为一个企业内部销售人员采用此方法签订合同,在此假设,如果协议上不盖这个经过做手脚的单位安全办的公章,这个销售合同就当然无效吗?盖了这个公章属于法律规定的“冒用他人名义吗”?如果属于“冒用他人名义”那么《合同法》中规定的表见代理行为岂不全是合同诈骗罪?

二、李青到底是和小岭水泥签订合同还是与刘福果个人签合同

从李青认识被告刘福果的过程来看,据其本人笔录可知,当时其在江北搞工程需大量水泥,经过哈市散装水泥办的一个同志介绍,知道了刘福果是小岭水泥的销售员,想通过刘福果搞到水泥。首先其知道通过正常途径无法买到如此大量的水泥,才通过刘福果个人办理此事;其次签订协议后将置换水泥的房屋交给了刘福果个人而不是交给小岭水泥这个单位去出售兑现;再次是刘福果向李青供应的水泥并非只出自小岭水泥一个单位,有很大一部分是从别的外省单位购买,李青没有提出任何疑义,正常情况下和一个企业签订买卖合同,货物得是这个企业生产的才行,此时只能解释为李青是和刘福果个人签订合同。所以李青自始至终都是和被告刘福果个人交易,并非像其事后向公安机关说的,我是在和厂家签订协议不是和个人,可是从以上几点看,这完全不符合与厂家签订协议的情况。人民法院认定此事实时不能只看李青报案时的说法,而应当通过其行为综合判断。

三、被告刘福果主观上是否有“非法占有为目的”

如果说签订合同的主体没有问题,变造公章不属于合同诈骗的构成要件,那么一审法院认定被告刘福果构成合同诈骗的依据是将变造的公章“加盖在该协议上,用以欺骗联华建材经营者李青”因此具有非法占有的目的,事实并非如此,从证据的角度看,这一事实的认定是完全错误的。被告刘福果盖了这个变造的公章,但是这一行为不属于合同诈骗罪的“冒用他人名义”,对此前面已有论述。双方《水泥置换房屋协议》的时间是2006年1月26日,李青与被告签订补充协议和双方债权债务关系结清的终止协议时间是2007年4月26日,在这长达一年零三个月的时间里,被告刘福果按照双方的约定向李青送水泥价值近130万元,经李青要求,被告同意将剩余的水泥送给刘文娟,以折抵李青对刘文娟的欠款。在如此长的时间里,被告尽力履行合同义务,已履行合同总价值的一半左右,双方在2007年4月26日已经签订协议结清了双方之间的经济账目。从这些事实看,被告一直在认真履行合同义务,没有任何诈骗的想法,法院推定被告刘福果具有非法占有的目的没有任何依据。

四、一审法院认定李青将两套房产交给被告刘福果系被告骗取,没有依据

李青与被告签订置换协议时已经知晓,在小岭水泥购货需现金购买,用房屋直接和厂方置换是不行的,将房屋交由被告出售,由被告刘福果用出售房屋的价钱购买水泥。双方第一次约定两套房屋(一套折合115万,一套折合160万)的总价款折合人民币275万,就这两套房子的实际情形,当年在大连是卖不上这么多钱的。被告刘福果卖房时,第一套房产才卖了98万,比约定价格亏了17万元。被告刘福果考虑到以后送水泥时能够有些利润,能够把这个亏损挣回来,所以也就认了。第一套房屋价格亏了,被告刘福果找到李青商量把第二套房子退回去,因为这么大面积再卖会亏损更多,李青不接受,但是与被告签了不《水泥置换房屋补充协议》把房屋折抵的价款降低了10万元,以补偿被告出售第一套房产发生的损失。所以一审法院不顾事实,认定被告采用欺骗的手段将两套房屋弄到手,没有任何依据。

五、双方履行协议过程中李青违约在先,水泥市场价格走高导致被告履约困难

从《水泥置换房屋协议》第3项可知,双方约定乙方在2006年内提取协议规定的全部水泥,可是李青在年末时告知被告由于工程进度放缓,要求其暂停供应水泥,等到来年再送。被告刘福果面对这么一个他想与之长期合作的大客户,也只能答应他的要求。可是到2007年水泥的市场价格大大提高,加大了被告供货的成本。无形之中给被告刘福果可能导致的违约埋下了隐患。

六、本案被告刘福果合同履行不能的多种原因

1、李青2006年没有按照约定收取全部水泥,告知被告刘福果来年再送,恰巧2007年水泥市场价格变动,加大了被告送货的成本,但被告仍坚持继续履行合同,直到2007年4月26日李青要求被告将剩余货物送给刘文娟,并且双方签订了“结清协议”。

2、用房屋置换水泥,约定两套房屋共折合人民币275万元(一套115万,一套160万),但事实是第一套只卖了98万,亏损17万,第二套卖了130万,亏损30万,这两套房屋实际只卖了228万,比协议中约定的折抵款整整少了近50万,就等于双方协议起被告刘福果就欠了李青50万,不符合公平原则。

3、被告开始向刘文娟送货,总共送了28.5万元左右的水泥,此时水泥市场价格继续走高,货源紧张,加上刘福果用房屋兑现的现金没有预期的多,第二套房产的抵押贷款每个月还得规划万元左右的利息,已经没有多少钱去买水泥送货了,才导致不能履行协议的事实发生。

4、一审法院认定被告刘福果没有履行的部分为101万,可是这一百万亏空产生的实际原因是多方面的,置换水泥的房屋价格上就少了50万,剩下的50万中包括被告刘福果多次往返大连的费用,办理房屋贷款每月万余元利息产生的花费,一年多的时间里无数趟开车往返江北李青处产生的费用,水泥市场价格上涨购货时产生的亏空等等。

七、本案控告人李青的角色及本案案件来源的合法性

李青在2006年1月份与被告刘福果签订协议,2007年4月26日双方签订协议结清一切经济关系,由刘福果向刘文娟继续送水泥。刘福果与李青已经不存在尚未履行的合同关系,本案的合同诈骗怎么会由李青控告检举启动的呢,他的损失是什么?从其控告信来看,内容简短目的明确,采用歪曲事实的方式达到让刘福果承担刑事责任的目的。请人民法院综合考虑李青在本案中是角色,本案案件来源不具有合法性。

结语:被告刘福果作为小岭水泥厂的销售人员,与李青签订销售水泥的协议,协议签订后长达一年半的时间里一直在努力履行协议,由于各种原因没有实现预想的能够挣得一些利润的目的,相反却出现了亏损。在整个履行过程中被告刘福果没有任何事实能够表明签订合同时具有非法占有的目的,没有任何事实表明在签订履行合同过程中其欺骗他人,并非是出于刘福果单方面的原因导致最终协议履行不能,法律不能因其剩余部分协议没有履行就采取客观归罪的方法,认为其属于合同诈骗罪。合同诈骗犯罪都是企图采用签订“一纸合同”的方式得到巨额利润,其成本就是骗术和一张合同或者极少部分的先期履行。而本案被告刘福果,签订合同之后积极履行合同,虽然出现一些亏损还幻想这是个大客户合作期限长,以后交易中的利润会弥补眼前的损失。在长达一年半的时间里向合同向对方提供了130多万的货物,对方给自己的折抵货物的房屋价值并没有向对方说明的那么高,等于刚签合同就少了人家50万,对方违约导致延迟送货但是自己还需承担市场价格上涨带来的一切损失,最后自己欠了一身债,想躲债被人控告合同诈骗,这就是本案纠纷产生的经过。

综合以上所述,辩护人认为被告刘福果的行为不构成合同诈骗罪,本案应当属于一起民事纠纷,请二审法院综合审理此案,给本案以准确定性,判决被告刘福果无罪。

此致

黑龙江省高级人民法院

辩护人:宋星火律师

2011年7月14日

9.韩明坤被控合同诈骗罪一案二审辩护词

审判长、审判员:

北京市律师事务所接受委托,指派谢通祥担任上诉人的辩护人,现发表如下辩护意见,请法庭合议时予以参考。

根据国家工商局市字【1999】33号文件总公司中汽公司有汽车连锁经营资格,苏州市分公司也具有汽车连锁经营资格,张家港市法院的判决认定事实错误,适用法律不当,应予撤销。

一、中汽公司与苏州公司的合同合法有效、不是无效合同,合法有效的合同没有履行只是违约问题,不可能构成合同诈骗罪,只有违法无效合同才能构成合同诈骗。

犯罪行为的前提必须是违法行为,合同诈骗罪的必要前提条件是合同违法无效,合法有效的合同连违法都不是就根本谈不上是犯罪行为,故中汽公司只是违约行为不是合同诈骗罪。

根据《公司法》及其最高法院司法解释,法人的经营范围与其权利能力和行为能力无关。对法人的经营范围的限制,并非是对法人的权利能力的限制,法人超出核定的经营范围从事民事活动的,该行为也并非当然无效。

最高法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)第十条当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

依此规定,法人超出经营范围订立的合同,原则上是有效的,不能因其超出了经营范围而认定超出“民事权利能力”,从而认定其无效。2005年《公司法》第12条就取消了要求公司必须在经营范围内活动的强行性规定。可见企业法人的经营范围与民事权利能力之间并不能画等号。

本案合同标的物汽车不是特许经营的专卖产品,任何公司与个人都可以买卖汽车。

中汽公司与苏州公司签合同是为了做生意不是为了诈骗,否则30万违约金及200多万元还款、还款计划、抵押担保、经常保持联系这些行为就无法解释,哪有骗子骗到钱之后又拿违约金、又还款又抵押担保的,这明显就是合同不能履行后的经济纠纷。

中汽公司没有非法占有的目的,公司资产达5千万元,并且还有河南长江投资担保公司提供有效的担保,买车款才800万元中汽公司无法非法占有。苏州公司完全可以通过民事诉讼拿回800万元。

中汽公司是苏州公司40%的股东,苏州公司是中汽公司连锁经营的分公司,法律上不存在自己骗自己犯罪。

不能买车是意志以外的原因,既没有贷到款,购车款用于还贷、房租费等公司经营行为,没有挥霍行为,苏州公司没有全额给付购车款也有一定过错与责任。

本案合同不能履行即没有买到车的根本原因就是双方没有弄到足额的买车款,与中汽公司、苏州公司有没有销售权毫无关系,因为汽车任何人都可以买卖,不存在限制、特许经营的问题。

中汽公司与苏州公司是委托及合伙行为,无论中汽公司是代理人还是经营人都无不准经营汽车的限制,后期又有还款计划及还款行为、抵押担保及公司的五千万资产,故不存在非法占有的目的。

苏州公司不是因为被骗而拿出800万元,苏州公司是委托中汽公司买车,苏州公司是基于委托及合伙行为才付给中汽公司800万元的,不是中汽公司诈骗的结果,本案就是经济纠纷。

2008北京奥运会用车及大冬会还有多次国家举办的大型国际会议用车都是由中汽公司参与服务的,足见中汽公司是有经济实力及良好的商业信誉,不存在也不可能去诈骗。

原审判决依据刑法第224条第5项以其他方法骗取对方当事人财物的,仅仅是指《最高法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条:

行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:

(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:

1、虚构主体;

2、冒用他人名义;

3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;

4、隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;

5、隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;

6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。

(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;

(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;

(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;

(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;

(六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。

然而中汽公司的行为不符合诈骗罪解释的任何条款,根据《刑法》第3条法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。所以中汽公司及韩明坤不构成合同诈骗罪。

中汽公司及韩明坤假如构成合同诈骗罪也应该免于刑事处罚,法律依据是2011年2月21日由最高人民法院审判委员会第1512次会议、2010年11月24日由最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;(四)被害人谅解的;

中稷公司与苏州公司在法院的协调下,于2010年1月27日已经达成了还款协议及河南长江投资担保公司提供有效的担保协议,并于当日中汽乾坤公司还给苏州公司现金100万元,余款620万元由中汽乾坤公司于2011年8月30日前归还。此前的一审中,中汽公司再次与苏州公司签订了还款协议并提供了担保,之后如约偿还了100万元。

上诉人的以上行为已经属于全部退赃退赔及被害人已经谅解。

二、中汽公司没有非法占有苏州公司800万元购车款的目的。

1、中汽公司有实际履行合同的能力。

a、根据财务统计,2006年度中汽公司资产总额为人民币124,741,556.61元。减去负债77,700,284.79元,净资产为4700万元(见资产负债表)。

b、2007年,中汽公司受让111箱白钨金,根据该公司介绍这些白钨金总重1.5吨,时价为32万元/公斤,总价值5亿元。(见无权转让协议、有色金属检验报告、价目表)。

这些实际拥有的资产充分证明了在与苏州公司签订“购车协议”的时候,中汽公司虽现金短缺,但仍具有实际履行合同及偿还债务的能力。

2、中汽公司为履行合同积极筹措款项。

首先要说明的是,以苏州公司购车款先行偿还银行债务是先行通知苏州公司后,中汽公司集体研究的决定的结果,虽然贺建斌、陈劲游予以否认,但如前所述,陈劲游在很多问题上说了假话,此时其否认集体研究的证言仍不可信。贺健斌为此案处于取保候审状态,其证言的可信度明显不足。而中汽公司王设、王焱等人均明确地证实此项决定是经公司集体研究决定的。

为了能够切实履行与苏州公司的‘订货合同’,中汽公司在动用了800万元购车款后,积极向银行及其他金融机构筹措借款。

a、2006年6月,在中信银行郑州分行进行了贷款重组。根据该银行行长林向阳和法律保全部董海中的证实(林向阳2009.8.4补侦卷20,董海中2009.4.10卷三70),中汽公司明确向其提出贷款重组后再贷款的请求,但未获批准。

公诉人强调根据林向阳的证实,此时的中汽公司已不具备再贷款的条件。辩护人认为,首先,当时的中汽公司并非绝对不能再贷款,正如林向阳所说“基本不行,除非中信银行总行批准或提供强有力的担保”,可见,在特定的条件下,再贷款是可行的。其次,不论是否能够实现贷款,中汽公司申请贷款的行为都表明了其主观上有通过再贷款履行与苏州公司购车合同的愿望,都表明了其没有故意不履约非法占有购车款的目的。

b、2007年4月,中汽公司向中国金融股份公司提出6000万元借款申请,办理了相关担保手续(申请贷款资料2007.4.10卷二)。后因对方原因于同年5月18日将借款额度降为3000万元;6月25日,再次降为1500万元。最终未获批准。该公司在致中国金融股份公司的函中明确表述为了解决公司面临的合同违约及连锁纠纷而申请借款。

c、2007年7月,中汽公司向北京农村商业银行申请贷款3亿元,并办理了相关担保手续。最终未获批准。

3、中汽公司积极偿还债务。

(1)、积极退还购车款。

在未能如约履行合同义务,且苏州公司要求退款的情况下,中汽公司陆续积极退还了80万元。

(2)、积极赔偿因违约给对方造成的损失。

赔偿苏州公司经济损失30万元。

(3)、积极提供鸡血石。

主动向苏州公司提供了两块鸡血石作为抵押,约定由苏州公司变价处理,以所得款偿还债务。虽然两块鸡血石最终鉴定价值仅为11万元,但鸡血石的所有人贺建斌在将鸡血石交给韩明坤时明确告知该两块鸡血石价值逾千万元(2009.4.15卷二135),我们暂且不论该鸡血石真正价值几何,也不论关于鸡血石的鉴定程序是否合法,仅就韩明坤主观认识因素而言,在他的心中,该鸡血石足以冲抵所欠债务,如果变价款不足则将继续偿还,从未有过欠款不还的想法。

公诉人认为,该鸡血石的所有权是贺健斌的,未经贺的许可,其他人无权处分,因此中汽公司虽然将鸡血石抵给苏州公司,但并不能实现偿债。公诉人的这一观点是不正确的,首先,鸡血石的所有权究竟归属于谁,不能仅凭贺健斌一人的说辞;其次,根据担保法的规定,第三人为债务提供财产抵押之后,当债务不得以清偿时,债权人(抵押权人)有权依据抵押合同依法拍卖、变卖处分抵押物,而不需要获得抵押人的同意。因此,不管鸡血石是谁的,也不管其主人是否同意,在已经设定抵押的情况下,苏州公司完全可以通过处分鸡血石而获偿。

4、积极做出还款承诺并且提供河南长江投资担保公司提供有效的担保。

2006.12.2中汽公司致函苏州公司,承诺退款及支付300万元;2007.7.10中汽公司出具还款说明,承诺于2007.7.17还300万元。

中稷公司与苏州公司在苏州法院的协调下,于2010年1月27日已经达成了还款协议及担保协议,并于当日中汽乾坤公司还给苏州公司现金100万元,余款620万元由中汽乾坤公司于2011年8月30日前归还。(见附件)

此前的一审中,中汽公司再次与苏州公司签订了还款协议并提供了担保,之后如约偿还了100万元。

5、中汽公司一直处于经营状态,没有逃匿躲避债务。

a、中汽公司的营业执照表明,自成立至今,该公司一直参加并通过了工商管理部门每年的年度检验。

b、从成立至今,该公司一直进行着实际的经营活动,多年来先后与四川移动、深圳宝安机场、广州白云机场等多家单位建立了汽车租赁业务合作关系。2008年北京奥运会、2009年大冬会期间,中汽公司承揽了全部业务用车的租赁业务。

c、基于业务开展的需要,2006年底中汽公司迁至位于东城区的保利大厦,奥运前迁至朝阳区阳明广场至今。对于经营地点及联系方式发生的变化,该公司是明示的、公开的,无论是在关联企业的内部联系上还是对外宣传上,中汽公司自始自终存在于社会的视野中,也始终与广大客户保持着联系,没有一分钟的隐匿与逃避。

6、中汽公司将涉案款项全部用于企业经营。

事实表明中汽公司将苏州公司的购车款全部用于以倒贷方式获得新贷款为目的的偿还银行贷款及公司其他经营支出方面,没有任何挥霍及违法使用行为,这与合同诈骗犯罪有着本质的区别。

7、至案发前韩明坤一直在考虑偿还苏州公司债务事宜。

韩明坤2008年10月24日的工作日记中,记载着“苏州情况,(付款统计)”表明此时的韩明坤仍将偿还苏州公司债务事宜安排在其工作计划之中。

本案的基本事实已经十分清楚,一系列证据告诉我们,中汽公司只是因自身经营擅自动用了苏州公司的购车款,后因资金周转出现问题而未能及时偿还债务,仅此而已。在整个事件中,中汽公司既没有非法占有苏州公司购车款的意图,也没有对该公司实施任何诈骗行为。很明显,这是一起典型的、纯粹的民事纠纷,与合同诈骗犯罪有着本质的区别。

三、中汽公司没有对苏州公司实施任何诈骗行为,原判决认定事实错误,适用法律不当。

1、关于中汽公司是否有汽车销售权与合同诈骗罪毫无关系,因为汽车任何人都可以买卖,不存在限制、特许经营的问题。况且中汽公司营业执照经营范围包括“汽车连锁经营”的资格。

“汽车连锁经营”根据国家工商局市字【1999】33号文件的解释即指汽车销售。

公诉机关在起诉书中指控,中汽公司没有销售汽车的权利和资格,其与苏州公司签订汽车‘订货合同’,是一种诈骗行为。

中汽公司有没有汽车销售的权限,是2005年9月16日北京市工商局汽车连锁经营核准书已经核准上诉人销售权并且是汽车连锁经营,原判决认定中汽公司没有销售权是错误的。

上诉人公司的营业执照上白纸黑字地写着其经营范围:“汽车连锁经营”,而“汽车连锁经营”根据国家工商局市字【1999】33号文件的解释即指汽车销售;该公司与长春一汽的战略合作协议中更明确了中汽公司有权在其连锁租赁经营的范围内销售奥迪汽车。公诉机关无视这些侦查卷宗中已有的书证,坚持认为该公司没有汽车销售权而指控诈骗,违背了客观事实。

2、关于中汽公司是否明知苏州公司没有汽车销售权也与合同诈骗罪毫无关系。没有汽车销售权连违法行为都不是,根本就不构成犯罪。根据国家工商局市字【1999】33号文件总公司中汽公司有汽车连锁经营资格,苏州市分公司也具有汽车连锁经营资格,无需另行批准,故苏州市分公司具有汽车销售权,原判决认定事实错误。

公诉人认为,中汽公司明知苏州公司没有汽车销售权且买车是为了出售而与之签订购车合同,是诈骗行为。

首先,苏州公司是中汽公司的分公司,经营的同样是汽车租赁业务,中汽公司为其购买奥迪汽车为的是租赁经营。没有任何证据能够证明中汽公司明知苏州公司没有汽车销售权及买车意在销售。

其次,中汽公司是否知道苏州公司有否汽车销售权,是否知道该公司买车是为了销售,与认定本案的合同诈骗均没有任何关系。中汽公司只是为苏州公司买车,至于苏州公司买车后干什么,有没有权利去干,那完全是苏州公司的事情,与中汽公司毫无关系。认定是否存在诈骗犯罪,考量的只是行为人是否实施了欺诈行为,是否有非法占有对方财物的目的,而不是其他什么方面。只要中汽公司没有欺诈行为,没有非法占有购车款的目的,即便苏州公司买车用于犯罪,中汽公司也不会因为为犯罪分子买了车而被认定为诈骗犯罪,公诉人的观点过于偏颇。

3、关于中汽公司是否与长春一汽联系为苏州公司购车。中汽公司与长春一汽签订的合作协议书就足以证明中汽公司可以随时买车,无需另行签订购车协议。

公诉人认为中汽公司没有与长春一汽联系为苏州公司购车事宜的依据是陈劲游、张俊杰的证言。但是,大量的事实已经表明,陈、张的证言是不可信的。

陈劲游在律师取证中,明确地证实了其曾就苏州公司购车事宜多次与长春一汽的张俊杰洽谈,并讲述了洽谈的具体内容及与中汽公司之间协议文本的传递过程。在律师宽松的取证环境下,陈劲游没有理由说假话,而作为一个经商多年的人,其应该知道在证言笔录上签字的意义及法律后果,他不可能不认真阅读这份笔录,因此,陈在事后控方向其核实律师取证的笔录时所谓的没认真看的说话是不可信的。陈有可能因被韩明坤撤销其总经理的职务而对韩不满,也有可能在控方对其进行核实时承受着某种压力,这些因素完全可能导致陈劲游不顾事实真相而说假话。陈劲游不仅在业务洽谈这个问题上说了假话,他甚至否认知道苏州公司打款800万元,但根据苏州公司姜耀忠的证实,800万元付出后,姜曾经给陈打电话询问是否收到此款,陈称收到,并让姜与韩明坤或贺建斌联系发车事宜(姜耀忠2008.12.22卷三10页)。更有甚者,陈劲游提交给警方的中汽公司与长春一汽的战略合作协议也存在诸多造假嫌疑,该协议与真正的原始的协议在中汽公司地址、邮编、电话、传真、联系人、银行帐号等方面均存在不实(详见中汽公司提交的原始战略协议书)。

本案中的举报人曾将张俊杰作为共同诈骗者进行了举报,公安机关也就此对张进行过询问,在这种情况下,张的证言存在失真的可能。

值得注意的是,在本次发回重审中,侦查人员再次找到陈劲游、贺健斌核实其相关证言,此举不仅严重缺乏法律依据,同时也暴露了侦查机关、公诉机关对相关证人的“担心”其对控方证据缺乏自信的心理。公诉人称,法律没有禁止这样的做法,辩护人想说的是,不同于民事司法,刑事司法中的每一个行为都必须有着明确的法律依据,就像“法无明文规定不为罪”一样,对于刑事司法行为来说,“法无明确授权不得为”。对于这个道理,我想公诉人应该予以认同。

与陈、张的证言相反,中汽公司的王设、王焱均证实多次看到、听到陈劲游与张俊杰电话洽谈为苏州公司购车事宜,被告人韩明坤则自始至终陈述着与长春一汽联系购车的事实。

没有理由摒弃王焱、王设的证言及韩明坤的陈述,而采信陈、张前后变化反复难以自圆其说的证言。至少,在中汽公司是否与长春一汽联系购车这一问题上,尚存诸多疑点,在这种情况下,应该遵循疑案从无及有利于被告人的原则作出判断。

综上,原审判决中汽公司及韩明坤构成合同诈骗罪是错误的,应该予以改判。

中汽公司基于扩展经营、共同发展的目的与苏州公司建立了合作关系,又基于业务的需求签订了‘订货合同’,其意思表示真实,没有任何的欺诈。在整个事件过程中,中汽公司唯一的过错是在动用了购车款后没有及时将该情况报告给苏州公司,但是,这一行为仅仅是有失商业诚信,与诈骗犯罪中的欺诈有本质的区别。如果想诈骗,中汽公司不会主动还掉银行贷款以期再贷;如果想诈骗,中汽公司不会赔偿30万元的损失、偿还200万元现金并且提供抵押担保;如果想诈骗,韩明坤的工作日记上就不会有关于债务偿还金额的统计。这一切完全可以证明:中汽公司不是在诈骗,中汽公司及韩明坤不构成合同诈骗罪!

辩护人:谢通祥律师

2011年 月 日

10.郭某某被控合同诈骗罪、集资诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的的审判长、审判员:

本律师依法接受被告人郭某某家属的委托,并征得其本人同意,律师事务所指派我担任其一审阶段的辩护人,本辩护人庭前依法查阅了有关案件材料,会见了被告人,并参与了今天的法庭调查,全面了解了案件情况,现就被告人郭某某涉嫌(单位)合同诈骗罪、(单位)集资诈骗罪一案提出如下辩护意见,请合议庭在合议时予以考虑。

公诉机关指控被告单位内蒙古察右前旗永胜化肥有限责任公司构成(单位)合同诈骗罪、(单位)集资诈骗罪的单位犯罪,被告人郭某某作为单位的直接负责的主管人员,应当承担刑事责任。辩护人认为,现有证据不能认定被告单位构成(单位)合同诈骗罪及(单位)集资诈骗罪,被告人某某也不属于直接负责的主管人员,不应对此承担刑事责任。

一、辩护人认为,被告单位察右前旗永胜化肥有限责任公司(以下简称永胜公司)不构成单位犯罪。

《中华人民共和国刑法》第三十条规定,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。刑法关于单位犯罪的规定十分简单抽象。对于认定单位是否构成犯罪,应当同认定个人犯罪一样,从犯罪构成理论来分析,一是主体是否适格,二是主观方面是否具有罪过,三是客观方面是否实施了刑法所禁止的危害社会的行为,四是客体是否侵犯了刑法所保护的社会关系。关于主体方面,本案被告单位永胜公司符合刑法规定的单位犯罪的主体,关于客体方面,因本案所涉及的法律关系均受法律保护。因此,辩护人将着重从犯罪的主观方面和客观方面针对起诉书指控的(单位)合同诈骗罪和(单位)集资诈骗罪发表辩护意见。

(一)关于合同诈骗罪

合同诈骗罪规定于《刑法》第二百二十四条,该条规定,以非法占有为目的,在签订履行合同过程中,骗取对方当事人财物,并且规定了合同诈骗罪的法定情形。即(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。

1、我们先从客观方面来上分析,通过法庭调查、举证质证查明的事实,本案中被告单位永胜公司并没有使用刑法所规定的五种合同诈骗行为的任何一种。

(1)被告单位永胜公司系合法成立的有限责任公司,在对外签订合同过程中,作为公司法定代表人的李某某均是以永胜公司的名义口头也好、书面也好,对外签订合同,没有虚构单位或者冒用他人名义。

(2)起诉书指控的部分事实(第6、41、53等)中,被告单位永胜公司在签订合同中,以公司财产或者资产提供了担保或者抵押,这些担保都是真实存在的,没有使用伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。

(3)根据被告人李某某当庭的供述,被告单位永胜公司在2010年4月20日之前一直处于生产状态,并且起诉书指控的91起合同诈骗犯罪中,绝大多数都是与永胜公司存在多年业务关系的化肥销售商、物资供应商,永胜公司在收取化肥预付款后,一直在供应化肥,其具有实际履行的能力,在起诉书指控的大量犯罪事实,被害人支付了化肥预付款,而永胜公司也履行了大部分的合同义务,起诉书中也是如此表述,例如第26起事实,被害人赵忠打款93.5万元,提取大部分化肥,被骗14.8万元,第32起,被害人刑强经营永胜公司的化肥,李某某付了大部分预定化肥,第35起,被害人吕某某应拉化肥1328吨,拉了887吨,尚欠441吨,当然,起诉书中还有很多类似的表述,辩护人不再一一列举。这些事实均证明,被告单位永胜公司在收取化肥预付款时,具有实际履约能力,在履行合同过程中,也是积极履行了合同的大部分,只是由于后期永胜公司出现经营困难,导致出现了合同违约的情况。永胜公司并没有在没有实际履行能力的情况下,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。辩护人认为,起诉书指控的事实属于民事上的合同纠纷,未付化肥或者货款属于合同违约的行为,属于民事解决的范畴,不能因为永胜公司没有完全履行合同就认定是合同诈骗的行为。

(4)永胜公司一直都处在生产经营过程中,李某某也在积极维持企业生产,没有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的行为。

2、我们再从主观上来看,被告单位是否具有非法占有的目的。

非法占有的目的是行为人主观的心理状态,任何人均无法深入其内心来确认这种状态。只能通过外在的表现及行为来推断行为人的主观心理状态。1996年最高人民法院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对于合同诈骗罪的认定非法占有目的做了明确的规定,具有六种情形的,可以认定为以非法占有为目的,利用合同诈骗,具体的六种情形,与刑法二百二十四条规定的合同诈骗罪的法定情形在内容上是一致的,刚才辩护人在针对永胜公司客观行为方面的辩护意见中已经提及,被告永胜公司并没有司法解释所规定的认定具有非法占有目的的各种情形,现有证据不能认定永胜公司具有非法占有的目的,具体内容在此不再赘述。

辩护人认为,除了被告单位永胜公司没有可以认定非法占有目的情形的客观行为外,被告单位永胜公司的下列行为也可以印证其主观上并不具有非法占有的目的。

(1)关于支付利息的情况,根据被告人李某某当庭的供述,在拿到了化肥预付款后,对于有化肥的,已经积极履行给付化肥,在无法按期提供化肥时,则以化肥预付款为本金,以支付利息的方式来弥补因不能按期提供化肥而给被害人所造成的损失。从审计报告的结果来看,被告单位永胜公司共计支付了3400余万元的利息,当然,这里面既包括预付化肥款的利息,也包括后面的所谓“非法集资”借款的利息。具体到个案,根据被告人李某某当庭的供述及审计报告中表6-2帐外现金支付表,表8的帐外利息支付表,证实了被害人领取大量利息的情况,有些被害人领取的利息已经高达十几万,部分被害人领取的利息甚至已经超过了作为本金的化肥预付款的金额。如果被告单位永胜公司具有公诉人指控的非法占有的目的,完全可以直接拒绝还款,完全没有必要再以利息的方式支付给被害人。

(2)关于合同履行的问题,刚才辩护人也提到了,从被告人李某某当庭的供述以及在案的被害人陈述、以及审计报告中所涉及的一些业务数据可以看出,很多的被害人都是与被告单位永胜公司有着常年的业务联系。在多年的业务合作过程中,永胜公司积极履行了大量的合同,有的被害人与李某某的业务量多达十几万甚至上百万,而公诉机关在认定的事实中,很多单个被害人中所谓“被骗”的数额仅仅有几万元、十几万元的货款或者化肥未支付,这些数额与他们和永胜公司事实存在的业务量相比,明显不成比例。永胜公司并非只履行合同小部分,而是履行了合同的大部分,仅仅有小部分因为客观原因未履行。

(3)关于部分合同未能完全未履行的原因,并非永胜公司主观上不想履行,而是由于客观原因的而导致的。根据被告人李某某当庭的供述,永胜公司在2010年4月20日之前都是处于生产状态,在此之间,其所签订的合同,都是公司正常的业务往来,之所以出现货款拖欠、未付化肥等未完全履行的原因,并非永胜公司主观上的原因,而是由于煤价等原材料价格上涨,导致成本增加,同时国家出台化肥限价政策,导致化肥销售价格没有相应增加,以致出现亏损,这属于公司在正常的经营过程中的营业风险。作为公司法定代表人的李某某,在公司成立后,就积极对厂子进行技术改造、购买新设备,上新项目,其主观目的希望能够把厂子搞好,搞活,但由于这种客观原因的出现,导致出现了亏损的情况,这是李某某也好、永胜公司也好主观上不希望看到的。

从以上三方面均可以看出,被告永胜公司在停产之前,处于生产状态,其所签订的合同,都是正常的业务往来,出现拖欠化肥、货款等行为并非其主观上原因,而是成本增加、限价政策出台等一系列客观原因造成的,而永胜公司在出现了拖欠化肥等情形时,又通过支付利息的方式,意图弥补被害人的一些损失,这些均证明永胜公司主观上并没有非法占有的目的。

3、辩护人提请法庭注意一点,作为单位犯罪,单位犯罪的非法占有的主观目的应当是由单位意志所决定的,而单位意志的表现,应当是单位集体决策来决定。从侦查机关中被告人李某某的供述、被告人郭某某的供述结合庭审中的两名被告人供述来看,被告人郭某某并没有参与公司的生产经营,也没有通过召开股东会形成股东会决议的形式决定公司的经营策略、经营方式等,被告人李某某也没有向作为股东的被告人郭某某告知公司的经营情况,起诉书中所指控的所谓“合同诈骗”的事实都是由李常荣自己所决定的,郭晓丽并未参与决策。对于向小贷公司抵押公司资产时所签订的股东会决议以及承诺书,根据被告人李某某公安机关供述,其通过打电话告知郭某某要求其签字,是为了继续向小贷公司借款,签署的是与借款有关的文件,而被告人郭某某在公安机关的供述也证实,是小贷公司姓岳的人拿着文件说是借款,其看到李某某签字,自己也就签字了,两人的公安机关的供述是相互印证的,证实被告人李某某并没有如实告知郭某某签署文件的内容以及目的,被告人郭某某对于文件的内容和目的是不知情的,不能认定被告人郭某某参与对外抵押资产的这种集体决策。

综上,辩护人认为,被告永胜公司主观上没有非法占有的目的,客观上没有实施合同诈骗的行为,不能认定构成(单位)合同诈骗罪,被告人郭某某不应对单位合同诈骗罪承担刑事责任。起诉书指控的合同诈骗的行为,应当属于民法上的合同纠纷,应当通过民事诉讼的方式加以解决。

(二)关于集资诈骗罪

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资的,构成集资诈骗罪。从该条规定的内容不难看出,认定是否构成集资诈骗的关键有两点,一是同合同诈骗罪一样,是否具有非法占有的目的,二是是否使用了诈骗的方法。辩护人认为,本案中,被告单位永胜公司,在主观上没有非法占有他人财物的目的,在客观上没有使用诈骗的方法,不构成(单位)集资诈骗罪,被告人郭某某也不应承担集资诈骗罪的刑事责任。

1、被告单位永胜公司并没有非法占有的主观目的

关于集资诈骗犯罪,由于其涉及人员多,数额大,历来是金融诈骗犯罪中重点查处的对象,也正是基于这种原因,为了准确认定犯罪,维护正常的金融秩序,最高人民法院在总结司法实践的基础上,出台了多个司法解释或者会议纪要。1996年12月16日出台了《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,其中,第三条明确了以非法占有为目的集资诈骗罪的表现形式,包括(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。在2001年,最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》也对金融诈骗犯罪中非法占有目的的情形进行了总结,形成了统一认识,主要包括:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。在2010年11月22日最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释第四条明确规定了非法集资案件中,认定“非法占有目的”的情形,包括(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。因为2010年的司法解释吸收了之前的司法解释、会议纪要的内容,进行了更加明确、清晰的认定,在此辩护人就结合该解释的内容发表辩护意见。

辩护人认为,公诉机关指控非法集资罪中的证据中,没有能够证明被告永胜公司及李某某、郭某某有前述2010年非法集资司法解释中所列明的具有非法占有目的的各种情形。

1)现有证据不能证明集资后不用于生产经营或者明显不成比例

从审计报告的结果可以看出,被告永胜公司及李某某在2001年至2010年期间,投入技改或者设备安装的费用为1204.77万元,新购设备2239.08万元,支付工资、社保费等3000余万元,对于技改资金,李某某供述还有未计入的数额,从以上数据可以看出,永胜公司所筹集的资金均投入了技改项目、新购机器设备,支付工人工资、社保等,均用于了与生产经营活动有关的必要的支出。

2)李某某将公司资产抵债给小额贷款公司的行为不能认定为纪要中规定的抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的行为。

根据被告人李某某的供述,抵押公司资产是在小贷公司提议后,并得到小贷公司口头承诺帮助其偿还其他借款下,才签订了还款协议及抵押担保的合同。从李某某的供述及郭某某当庭供述也反映出,小贷公司在签订了股权转让协议后,就实际派人入驻公司,参与公司的实际经营管理,在取得公司资产后也向银行、电业局等偿还了公司所欠部分款项,只是在支付小部分欠款后对剩余的大量欠款未予偿还。小贷公司进驻公司后,是明知永胜公司存在其他债权人,将公司全部资产抵押给自己肯定侵害了其他债权人的合法利益,在这种明知的情况下,仍然以承诺帮助其还款的方式,要求签订借款及抵押担保合同,在签订合同后,仅仅帮助其归还了一小部分钱款,其已经构成了合同法所规定的合同欺诈的行为,根据《合同法》的规定,一方以欺诈的方式,使对方违背真实意思情况下,签订的合同,属于可撤销的合同。作为签订合同一方主体的永胜公司完全可以通过法院的民事诉讼,要求法院撤销原还款协议及抵押担保协议,然后通过人民法院的执行回转程序,返还相关的资产,之后继续通过生产经营来偿还欠款或者退一步讲,经过经营后无法达到其所预想的盈利结果,也可以通过破产程序来偿还债权人。从刑法意义上来讲,抽逃、转移、隐匿的目的是实现自身占有财产的目的,而本案中,永胜公司及李常荣的抵押行为是将财产给了别人,这也与非法集资罪中非法占有他人财产的目的是完全相悖的。因此,不能认定李常荣有抽逃、转移、隐匿资金,逃避返还的行为。

3)审计报告内容可以看出,李某某在获取借款资金后一直实施公司的技术改造、设备更新等,并没有获取资金后逃跑的行为,也没有肆意挥霍获取的资金,也没有使用借款资金实施违法犯罪行为。更没有隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的行为。

综上,现有证据不能证明被告单位有实施非法占有他人财物的行为,不能认定被告单位永胜化肥公司在主观上具有非法占有他人财产的目的。

(2)被告单位永胜公司没有使用诈骗的方法。

什么是诈骗的方法,刑法中并没有给出明确的定义,在1996年最高人民法院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的第三条给予了明确的定义,诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。这里使用诈骗方法的核心和前提是虚构资金用途。在本案中,被告单位永胜公司在向乔某某等人筹款过程中,并没有虚构资金的用途,均表示因为工厂资金周转困难,筹集资金用于生产经营,而在实际中也将筹集的资金全部用于了生产经营,永胜公司在筹集资金的过程中,并没有使用诈骗的方式骗取集资款。而且客观上永胜公司在筹集资金后,也在向借款人实际支付大量利息,根据审计报告的数字,其支付利息总计有3400余万元。

另外,辩护人需要提请法庭注意的是,根据上述2010年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定,该条明确规定了认定非法集资罪的犯罪手段和犯罪方式,即:以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为,以非法集资罪定罪处罚。第二条规定的情形包括:(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;(十一)其他非法吸收资金的行为。本案中,永胜公司并未使用上述任何一种方式非法集资,其行为在客观上也不符合上述法律规定。

综上,辩护人认为,从主观上讲,永胜公司并没有非法占有他人财物的主观目的,客观上也没有实施诈骗方法骗取财物的行为,被告永胜公司对外筹集资金仅仅是自筹资金,弥补资金缺口,维持公司生产的行为,并不是刑法意义上的非法集资的行为,因此,其行为不构成非法集资罪。被告人郭某某不应就(单位)集资诈骗罪承担刑事责任。

二、关于公诉人在公诉意见中所提关于永胜公司“非法占有目的”产生时间,公诉人认为被告单位永胜公司在成立时并没有占有他人财物的目的,是在经营过程中,因不能偿还债务,产生了非法占有的目的,也就是说,公诉人认为被告单位永胜公司的非法占有目的是在事后产生的,但辩护人认为,合同诈骗罪的非法占有目的,只能是在事前产生,而不能是在事后产生,理由如下:

(1)合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的诈骗罪的一种特殊形态,是利用经济合同实施的诈骗犯罪。在97年新刑法出台之前,也是按照一般诈骗罪定罪处罚的。因此,辩护人认为,合同诈骗罪的基本的犯罪构造应当与诈骗罪是一致的。诈骗罪的犯罪构造是行为人产生非法占有的目的,基于此种目的实施欺诈行为,使被害人产生错误认识,进而自愿将财物交给行为人,行为人取得被害人的财物。作为诈骗罪特殊形态的合同诈骗罪,其犯罪构造亦应如此,即在产生非法占有目的的基础上,利用合同实施欺诈行为,取得被害人的财物。辨认人认为,非法占有的目的只能是事前产生,而不能是在签订合同后而产生。

(2)刑法224条所对合同诈骗罪的表述是以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物的。法定情形的第五种兜底条款也规定为“其他方法骗取对方当事人财物的”。因此,从立法原意角度看,合同诈骗意在骗取当事人财物。合同诈骗犯罪中,无论是哪种方式,都应符合“骗取当事人财物”这一构成要件。既然是“骗取对方当事人财物”,也就意味着在签订合同、取得财物之前,就应当产生了占有的目的。在签订合同或者取得当事人财物后,再产生非法占有目的的,并不符合这一要件。在本案中,被告永胜公司在签订合同后,积极履行合同,在收取化肥预付款后,还在给被害人支付利息,并没有骗取当事人的财物,不能认定产生了非法占有的目的。

三、退一步讲,即使最终经过合议庭评议,法院认定被告永胜公司构成单位犯罪,也不应追究被告人郭某某的刑事责任。现有证据也不能认定被告人郭某某应当作为直接负责的主管人员承担刑事责任。

1、刑法第三十一条明确规定,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。核心问题自然是直接负责的主管人员的认定问题。辩护人认为,所谓“直接责任的主管人员”要严格限制承担责任的范围,否则势必会扩大打击面。辩护人认为,直接责任人员应当限定在单位犯罪中对犯罪行为直接负责的人员,而不能扩大到只要是犯罪单位的主管人员或者是单位的领导人员就是直接责任人员。为了防止出现打击面过大的情况,最高人民法院在2001年发布了《全国法院审理金融犯罪案件工座谈会纪要》,该纪要对单位犯罪直接负责的主管人员做出了明确的划定范围,即直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。请法庭注意,纪要中所提的主管人员,特别限定在“单位实施的犯罪中”这一特定行为过程,同时要求是“起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用”。从这一规定不难看出,直接负责的主管人员应从以下两个方面来加以把握:一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员;二是必须与单位具体犯罪行为有直接联系。这两个方面缺一不可。一方面,在单位不能行使管理职权即领导权,就不可能在单位犯罪中起到批准决定这样的作用,另一方面,不难理解,没有直接联系也就不能追究其刑事责任。

2、本案被告人郭某某,其身份为永胜化肥有限责任公司的股东,监事。在永胜化肥公司中没有并未担任其他任何职务。我们就从通过上面两点来分析被告人郭某某是否属于直接责任人员。

首先来看被告人郭某某在单位中的地位。(1)被告人郭某某只有初中文化,并没有任何管理经营公司的经历,是一名地地道道的家庭妇女,而李某某是大学本科毕业,其所学专业为化工类专业,从李某某租赁化肥厂到企业改制后成立永胜公司,包括之后的经营一直都是李某某在负责。根据被告人郭某某和李某某的供述,郭某某之所以成为公司的股东,是由于与李某某合作的两个合伙人退股,而成立有限责任公司至少需要两个股东,因此李某某才让作为其妻子的郭某某成为股东。郭某某为了丈夫能够开成这一公司,才同意出任股东,而办理公司登记所需的签字自己都没有看,只是李某某让签字就签了。公司是由李某某出资230万元购买,500万的注册资产系有原公司资产折抵,而郭某某本人并未出资;其作为监事,不仅郭某某本人不知情,李某某在庭审中供述称也是不知情的,是公司办公室的人在办理公司注册时弄的,可见,被告人郭晓丽并非积极参与公司成立;(2)在公司成立后,郭某某并未担任公司任何行政职务,仅仅是在原料车间帮助过磅,检查原料煤的质量等,并未参与任何公司的日常经营、业务管理,公司日常经营决策均由李某某一人决定。公司也并未就经营方针、决策等召开过股东会,形成股东会决议;对于起诉书指控的抵押公司资产,被告人郭某某也是在被告人李某某未如实告知其签字内容的情况下,应李某某的要求来签署的。通过以上两点可以看出,被告人郭某某在永胜公司内并不具有实际控制管理的权利,公司的经营管理决策权完全是在李某某一人手中。郭某某对于借款、签订买买化肥合同、原料采购合同等并没有起到任何决定、授意、纵容、指挥的作用。

其次来看被告人郭某某的行为与公诉机关指控的单位犯罪事实之间的关系。(1)从现有证据可以看出,无论是所谓合同诈骗罪中的被害人还是集资诈骗罪中的被害人,在其陈述中,均提到是李某某与自己签订了买卖化肥合同或者是借款合同,在双方订立合同、履行合同时,郭某某并未参与其中任一环节。这些具体的事实,郭某某并不知情。(2)在被害人吕某某一案中,被告人郭某某仅仅是应李某某的要求,给吕某某联系希望其送兰炭,兰炭价格也是由李某某决定的,在此期间,郭某某只负责煤的过磅,煤价结算都是公司的事情,其并没有参与。在其后的送煤过程中,郭某某仍然只是负责联系、过磅,煤款结算也是吕虎与李某某谈的,郭某某也是不知情的。(3)在被害人王某某一案中,郭某某也仅仅负责对废铁进行过磅处理,对于王某某打款、公司结款等事项,郭某某均不知情,都是王某某与公司财务进行联系。(4)现有证据中有虽然郭某某作为股东签字的股东会决议以及承诺书,将公司资产抵押给小贷公司,但从郭某某在公安机关的供述以及当庭供述,结合李某某的供述看,郭某某是在被欺骗的情况下,以为所签的东西为公司向小贷公司借款的相关手续,其本人也并未仔细查看所签文件内容,李某某也没有告知其真实情况,因此,签字行为并不是郭某某真实意愿的表示,只是应李某某的要求被动的签字。从以上几点可以看出,被告人郭某某的行为与单位所实施的犯罪之间没有直接的关系。

因此,辩护人认为,被告人郭某某在公司中并没有实际控制管理权限,在指控的各项事实中,都是李某某在具体实施,操作,其本人并不知情,其行为与各起事实之间并没有直接、必然的联系,因此,辩护人认为被告人郭某某并不能因其是单位的股东,而就单位所实施的犯罪承担直接责任人员的刑事责任。

另外,辩护人需要说明一点,公诉人在发表公诉意见中,认为郭某某作为股东应当知晓公司的经营状况、应当知晓公司的资产负债等等。辩护人认为,这个观点仅仅是公诉人主观上推测的“应然状态”,对于被告人郭某某是否知道公司的经营状况等,应当依据客观证据来认定实际状况。

综上所述,辩护人认为,公诉机关指控被告人郭某某作为被告单位内蒙古察右前旗永胜化肥有限责任公司直接责任人员犯(单位)合同诈骗罪、(单位)集资诈骗罪的事实不清,证据不足,指控犯罪不能成立,希望合议庭依法查明事实,本着无罪推定、疑罪从无的原则,依法宣告被告人郭某某无罪。

以上意见敬请合议庭斟酌、采纳!

辩护人:刘洋律师

2012年 月 日

11.张华被控合同诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

辽宁住邦律师所接受被告人张华之亲属的委托,并征得张华本人的同意,指派我们作为被告人张华一审阶段的辩护人。接受委托后,依法会见了被告人,详细阅读了本案相关案卷材料,并且通过庭审,使我对本案有了更深入的认识。现依据相关案件事实及证据,发表如下辩护意见:

本案事实不清,证据不足,指控被告人张华合同诈骗罪依法不能成立。

第一,起诉书指控“被告人张华1998年在美国注册成立新番企业美国有限公司,并担任该公司首席执行官”的证据不足。

1、被告人张华的供述:在2011年9月6日的供述中不承认新番企业美国有限公司是自己注册的,但在2011年10月17日的供述中承认新番企业美国有限公司是自己注册的。关于新番公司的负责人是谁,被告人张华的供述前后矛盾。

2、受害单位相关人的陈述:被害单位负责人王杰在2011年10月19日陈述中称通过美国朋友对新番公司做了私下调查,发现新番公司的法人代表是中国人张华;受害单位李四在2001年3月12日的陈述笔录中称张佳提供新番公司的营业执照是伪造的,从美国收集的材料证明张华是新番负责人。王杰、李四讲张华是新番负责人,是私下收集材料证明的,是合法收集还是非法收集,收集的材料又在哪里,事实不清。

3、证人的陈述:张佳在2003年3月27日陈述中证实新番企业美国公司是谁的以及法人是谁都不知道;万和在2001年3月16日陈述中证实,张佳讲杰克摩尔是美国人,推荐和提供新番公司的资料,再三声明新番法人是美国人杰克摩尔,其实我们了解新番公司的法人代表是张华。万和是如何了解的新番公司的法人代表是张华,有没有证据证实,事实不清。

4、书证:查询号为00-137-4490的新番企业美国有限公司查询单,显示首席执行官zhanghua。该证据系境外证据,无原件,系受害单位通过关系私下取得的,其来源的合法性不清,汉语拼音或英语zhanghua,能拼出很多种汉语名字,甚至女人的名字,该证据中没有身份方面的证据,没有张华的签名,直接翻译成被告人张华的名字证据不足,此外该英文证据显示印发日期为2000年10月21日,落款处是2000年10月24日。该书证来源的合法性、本身的真实性、客观性无法确认,存在多处事实不清,不能作为定案证据。

综上,辩护人认为指控被告人张华1998年在美国注册成立新番企业美国有限公司,并担任该公司首席执行官,事实不清,证据不足。

第二,起诉书指控“被告人张华向大洼公司谎称:装运1012.8吨金额为476016美元的聚酯瓶片发往大连港,后将托运人签名为“Jackson Moore”的装箱单、商业发票及提单等单据交付中国银行洛杉矶分行,并于同年9月19日向该银行申请押汇贴现纺织品公司所开立的信用证项下476016美元。”

辩护人认为被告人张华什么时候、向谁谎称的货已发往大连,装箱单、商业发票及提单等单据又是怎样、如何交给洛杉矶分行的,有何证据证实,关于该节事实属于事实不清,证据不足。

第三,起诉书指控“被告人张华返回中国境内,以王恒的身份藏匿于北京、海南等地。”根据公诉机关提供的证据证实,王恒是张华另一个在公安机关合法登记的名字,使用王恒的名字行使公民权利,辩护人认为认王恒的名字不是伪造的,不存在有意隐瞒、逃逸。

第四,洽谈、签订、履行案涉合同的过程事实不清。

洽谈、签订合同事实不清。

被告人张华前后供述不一。被告人张华在2011年9月26日第一次供述笔录中称,经牵线搭桥后美国公司与大连公司自己联系洽谈签订合同的。(把大连公司的名字、联系方式交给新番企业美国公司,双方自己往来,美国公司发样品给大连,达成合作意向。新番企业美国公司雇佣他,付他工资,按照公司的要求打过电话给大连公司。)张华在2011年10月17日第三次供述笔录中称自己与台湾姓陈的负责同大连公司联系洽谈签订合同的。

被害单位负责人王杰前后陈述不同。被害单位负责人王杰在2002年11月25日陈述中称张佳从中转达买卖双方意见,(合同修改三次,每次是王杰传给张佳,张佳再传给美国,回件由美方传给张佳,张佳再传给王杰)。王杰在2011年10月19日陈述中称先是张佳从中转达双方意见,后直接与美国联系,开始是会英语的jackson,后是自称peter王的,合同前后修改三次,直到6月29日签订合同。美国公司签字的是jackson more。

2、联系货源及组织装船发运的事实不清。关于联系货源及组织装船发运这一点,除被告人张华在2011年10月17日供述谈到由美籍华人朱越组织货源外,再无其他证据证实。至于是否是朱越组织货源、组织装运,事实不清。

3、信用证结算款流向事实不清。押汇、结汇的申请人、经办人签字是jackson,该签字明显与合同上的签字不一样,是否为同一人,银行签字的人是否得到所谓新番公司的执行官wanjunhua授权,押汇后的资金进入的账号是否新番公司的,之后该款流向何方,是否被本案被告张华占有。

第五,案涉相关人员相互关系事实不清。

新番公司与张华、张华与杰克逊。摩尔之间的关系,事实不清。

被告人张华在2011年9月26日第一次供述中称新番美国企业有限公司的老板是杰克逊。摩尔,其秘书是台湾人姓陈。

王杰2002年11月15日陈述证实是jackson签的合同,但在2011年10月19日陈述中称签合同的是jackson more,jackson与jackson more是否同一人?与张华是什么关系?

2、张华与朱越关系?被告人张华在供述中讲过和台湾的陈先生在美国找了当时在美国做废旧塑料的朱越,废旧塑料的货源由朱越组织。而证人张佳也讲到朱越在美国主要是塑料废料出口,是宁波人。本案涉及的进口货物,是否朱越在意大利组织的货源,并安排船运,发货单、装箱单、提单是否朱越所为?

3、张华与船务公司关系?从船务公司发给受害单位王杰的传真以及王杰收到的其他传真看,船务公司留存的是peter王(张华)的联系方式,而且所欠的海运费也是从peter王(张华)索要,似乎发货人也是peter王(张华),如果发货人不是peter王(张华),那发货人是谁或者谁委托的?因此有关船务公司与张华之间是什么关系,需要进一步查清。

4、张华、peter王、杰克。摩尔,是否为同一人?张佳曾经陈述过张华的英文名字是杰克。摩尔,后来以印象不深了来否认张华的英文名字是杰克。摩尔。

5、从与新番公司联络的电话及传真号可以查到新番公司的情况,例如谁租的房子、谁申请安装的电话,与peter王(张华)有何关系。

6、案涉的各种传真件没有其他证据证实的,是否需要进一步向收发传真的人员查实,尤其需要说明的是许多传真件传真自动显示的日期是1999年的,明显带有不可信的特征。

第六,信用证押汇需单据与单据相符,单据与信用证相符,是否被告人张华所为,又是怎么做到的,事实不清。

银行审核单据的原则是严格相符,本案涉及的单据、装船单、提单是如何取得并符合信用证的要求的,该单据是伪造的还是真实的,事实不清,需要进一步核实。

第七,本案中尚有几点事实不清。本案是单位犯罪还是个人犯罪,是共同犯罪还是个人犯罪,新番是中间贸易商被朱越所骗还是所有行为都是新番公司所为,张华2000年9月30日已入境,此后跟新番公司的往来传真到底是不是被告人张华所为,张华曾经讲过台湾姓陈的在深圳给过70万,是真是假,需要查清。

公诉机关提供的卷宗证据全是英文,无汉语翻译文件,被告人张华又不懂英文,能否作为刑事证据使用?

最初提供给大连公司的新番营业执照复印件等资料在哪里?这些资料与本案中涉及的新番公司查询信息是否一致,提供的资料又是从何而来,受害单位为什么没有提交该资料?

综上,本案中,根据公诉机关提供的相关证据来看,认定被告人张华构成犯罪的仅仅是根据被告人张华不稳定的又相互矛盾的供述、被害单位的陈述,以及无法证实的逻辑推断,没有能够证实被告人张华犯罪的直接有效地书证、物证,所有有罪的证据无法形成一个完整的证据锁链,无法得出一个确定无疑的结论,这样的证据,即使用于以“优势证据原则”作为证据运用规则的民事诉讼也无法证明其主张,更不要说用于以“绝对证据原则”作为证据运用规则的刑事诉讼中。

特别是发生在国外的绝大部分最主要事实根本没有查证,本案证据上存在严重缺陷,案中的疑点、事实不清之处无法得到合理排除。现有证据无法证明被告人张华具有非法占有的主观故意,更无法证明被告人张华在签订、履行合同过程中,以虚构事实,隐瞒真相的方法,骗取被害单位货款,本案属于典型的疑罪,根据疑罪从无的原则,应认定被告人张华无罪。

我国《刑诉法》第162条明确规定,证据不足,指控的犯罪不成立的,应当作出无罪判决。最高人民法院发布的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》第13条、第25条,最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部联合下发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第6条等规定,都反复明确地强调,对被告人作出有罪判决的案件,必须严格按照刑事诉讼法第162条的规定,做到事实清楚,证据确实充分,证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决。恳请法院,在依法查明本案事实的基础上,以事实为根据,以法律为准绳,判决被告人张华无罪。

辩护人:张海英

高太领

2012年11月2日

案件结果:本案被告人张华2011年9月6日涉嫌合同诈骗47.6万美元被刑事拘留,2012年9月28日起诉至中级法院,经审理后,辩护意见得到认可,2012年12月11日法院裁定准许检察院撤回起诉,2013年5月检察院作出不起诉决定。

12.钟德跃被判合同诈骗罪一案发回重审之辩护词

酒泉市中级法院:

合议庭各位法官:

京衡律师事务所接受被告人钟德跃委托,指派陈有西律师、周葵律师担任其原一二审被判合同诈骗案发回重审的辩护人,依据《刑事诉讼法》第三十五条规定,今天出庭为其辩护。通过原高院审理时研究全部案卷材料,多次会见被告核实真相,今天又通过法庭调查和庭审质证,我们对全案有了全面的了解。我们认为本案完全是装修合同的经济纠纷,钟德跃不存在任何合同诈骗犯罪事实。酒泉市检察院酒检刑诉[2012]29号《起诉书》指控被告人钟德跃犯有合同诈骗罪完全不能成立。

原审判决在二审期间经甘肃高院裁定认为“事实不清、证据不足”而发回重审,现有证据体系未发生任何改变,指控内容与原审相同。控方补充的证据没有任何新的内容,不能改变无证据指控的客观事实。相反一些新内容能够证明被告无罪。根据我国《刑法》第224条之规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取对方当事人财物,数额较大的行为,是合同诈骗罪。而在本案中,钟德跃既无非法占有之目的,也无虚构事实、隐瞒真相等骗取财物之行为。钟德跃的行为完全不具备合同诈骗犯罪的构成要件。再次公诉的证据依然严重不足,基本法律概念和法律关系不清,重审仍然没有任何证据可以对钟德跃作出有罪判决。故提出如下无罪辩护意见,请法庭审查考虑,直接判决被告人无罪释放。具体事实和理由分论如下:

一、钟德跃本人并非本合同行为主体,连民事合同主体都不符,更不是刑事犯罪主体

在案证据显示,香港华原创建有限公司(以下简称香港华原公司)是依据香港《公司条例》注册成立的公司,是合法存续的公司(见辩方证据九),真实有效。依据《公司法》、《合同法》、《内地与香港关于香港关于建立更紧密经贸关系的安排》等规定,香港华原公司可以在内地从事香港法律所许可的所有服务贸易商业行为,香港华原公司具备与甘肃富康商贸(集团)有限公司(以下简称富康公司)签订合同的主体资格,是适格的主体。

从本案来看,共有两个合同,两个《补充协议》。

《展示设计合同》,主体是华原公司。不是巴洛克公司。

为了构陷钟德跃合同诈骗犯罪,公安侦查意见和《起诉书》,故意歪曲本案事实,将没有履行义务的深圳巴洛克公司强拉进来,作为《展示设计合同》当事人,说华原公司虚构合同主体。现有证据足以推翻这一违背事实真相的指控。

一个合同是《展示设计合同》,签订方是华原公司和富康公司,钟德跃是作为华原的聘用职员,华原老板Goded Salto Ignacio(歌地﹒依格乃西欧)的设计合作方,而签字的,行为主体是法人,并非他个人。也不是法定代表人。合同后果责任,只及于公司。

深圳市巴洛克室内环境艺术设计公司(简称深圳巴洛克公司)是作为华原公司为境内结算方便,而受委托收款人。其盖章仅仅证明其愿意为华原公司代收设计费用。对此,巴洛克公司法人阮斌的证言、富康公司负责签约的李慧君的证言、被告人钟德跃的口供,形成证据链,足以证实这一事实。

事实上,富康财务部门也是按照深圳巴洛克公司的银行帐户,给付华原公司的设计费用11.8万,佐证了上述言辞证据的真实性。事实上,来富康公司洽谈、提供初步设计方案和效果图样的,都是华原公司唯一股东歌地,和合作人钟德跃,与深圳巴洛克公司无关,富康公司是清楚的。

也就是说,《展示设计合同》的双方当事人都知晓,深圳巴洛克公司并非实际担任设计任务的一方,在《展示设计合同》中没有任何权利义务,仅仅是代华原收款人的角色。合同签订之前,合同主体已经确定,就是富康公司和香港华原公司,没有其他任何第三方参与,先由富康公司李慧君签字并加盖富康公司印章,交由钟德跃去完成华原公司签署,钟德跃为了汇款结算方便(因为要公司对公司走账,而华原公司在深圳没有机构,直接付款境外不方便),提出将深圳一家公司作为收款人,李慧君代表富康公司表示同意,这样才特意在合同中强调,深圳巴洛克公司为代收款机构,接收华原公司应收的设计费用并出具发票。

从《展示设计合同》的签订以及履行的情况看,华原和钟德跃都不存在任何欺骗的事实。相关设计资料及时到位,作为后续施工的资料予以应用。富康公司完全知情,协商一致。因此《展示设计合同》的主体是适格的,不存在虚构合同主体的问题。

《展示施工合同》,主体是华原公司,钟德跃完全无关

第二个合同是《展示施工合同》。签订合同的双方是华原公司和富康公司,不存在其他主体。没有钟德跃。《起诉书》指控钟德跃等人以华原名义与富康签订施工合同,完全是没有任何客观证据的,直接背离客观事实。华原公司是独立的公司,钟德跃仅仅是歌地的合作人而已,非华原正式员工,也非股东,更不能代表华原公司。说钟德跃与富康公司签订了施工合同,完全是张冠李戴。

发回重审后,控方提供的新证据,清楚地证明了华原公司同钟德跃没有任何关系。公安机关通过甘肃省公安厅报公安部,通过香港警方调查的证据显示:华原创建公司成立于2010年,现在仍然合法存续,为一人公司,股东只有一个西班牙人歌地(Goded Salto Ignacio),注册资本一港元,出资人就一人。钟德跃既不是股东,也不是出资人,也不是雇工,没有证据证明他有股份企业红利获益及工资报酬。仅仅是与歌地(Goded Salto Ignacio)存在业务合作关系,在中国为他帮帮忙,出现在施工场地,为双方进行沟通和传达。并非施工合同的主体一方。他既没有合同履行义务,也没有红利分红的经济利益关系。只是收取劳务报酬。

因此,即使真有法人犯罪,怎么也搞不到钟德跃的头上。原一审的《起诉书》和《判决书》,混淆了合同主体概念,将钟德跃直接认定为华原公司的人员和主管人、利益人。没有查明华原公司的实际股东和员工情况,没有查明深圳巴洛克公司的独立存在,而不是华原公司的中国机构,只是独立法人帮助境内结款的代理性质,不能强行将“虚构主体”的责任,错误地栽到钟的头上。

因此,从行为主体上看,本案基本犯罪主体都搞错了。钟德跃根本不是这个案件任何合同的责任方,完全不能为本案承担任何民事责任,更不能承担任何刑事责任。犯罪主体资格就不具备。如果原审还怀疑他是华原公司的内部人和代理人的话,这份补充侦查出现的新证据(原一审判决时间是2013年1月24日,公安部转回香港警方查询结果证据时间是2013年7月29日,此时已经是甘肃高院二审期间),完全可以证明钟德跃同该公司内部没有任何关系。更加清楚地证明了他的无辜。根据这份新证据就可以判决他无罪。

二、华原公司有无履约能力的问题

履约能力是指合同主体具有按合同约定适当、完全履行合同义务的能力。本案涉及的合同履约能力,包括展馆设计能力和施工能力。华原公司完全具备这两个能力,并经过富康公司的反复考察确认后才签订的合同。

其一,设计能力。

香港华原公司之所以能到甘肃酒泉与富康公司合作,是因为通过富康公司老总李某某的一个亲戚马某,主动找上并介绍的。钟德跃是被动的,并对这个量小而偏远的工程兴趣不大。而马某也正是看到香港华原公司的核心技术团队成员Goded Salto Ignacio(歌地﹒依格乃西欧)先生完成了2008年中国奥运会土耳其馆的设计,具备专业能力。钟德跃是受华原指派,为单位来承揽工程,不是个人来承包。歌地亲自做的方案并亲自到酒泉同富康签订合同。而钟德跃能够成为现场的帮助联络人,是因为曾经作为北京永一格工程有限公司的首席设计师、总设计师,他的专业能力在其从事河北廊坊规划展览馆设计后,获得肯定。(见辩方证据一)

马某对歌地、钟德跃的专业造诣深为认知,正是因为相信其专业能力,马某在得知富康公司展示装饰工程后,向富康公司力荐钟德跃和歌地,来设计施工,在富康公司多次力邀下,歌地与钟德跃才来到酒泉,与富康公司洽谈项目合作,得到富康公司认可。遂与华原公司签订两个合同。这同惯常的合同诈骗主动上门忽悠,完全不相符。

华原公司的歌地以及钟德跃的设计理念和风格在得到富康公司认可后,华原公司委托了上海蘑菇云设计公司依据歌地和钟德跃的设计理念和风格为此项目出具深化图纸。原审期间,公诉机关和原审判决试图用所谓钟德跃没有设计资质,设计图纸没有出图章,华原公司没有设计资质等,来否定华原公司履约的设计能力,完全背离了双方当事人“契约自由、意思自治”的合同法基本原则,和双方明确约定的真实意思表示,与合同条款有关不要有出图资质的约定相矛盾,牵强附会,强加于人。没有搞清强制规范和约定规范的界线。双方约定了理念设计、上海蘑菇云设计公司出具深化图纸,既符合合同约定,也符合设计规范的要求,没有任何问题。

显然,华原公司在设计合同的履约能力上没有问题,不存在利用合同欺骗对方以获取不法财物的行为。

其二,施工能力。

香港华原公司与富康公司签订《展示施工合同》之后,对于设计的施工,富康公司希望看到由设计人华原公司和钟德跃等人请来的施工队伍进行实际施工,以实现设计效果。为此,钟德跃等人从北京请来专门搞室内装饰工程的东方仁杰公司专业施工队伍进行施工。

由上可见,这是一个综合履行的合同,多个主体构成了两个合同的全部履行能力,发包委托方完全认可。无论是设计还是施工,香港华原公司是有履约能力的,并且香港华原公司的履约能力得到了富康公司的认同。才会允许在酒泉场地施工并当地检验、付款。

在事先考察明知的情况下,双方合意按此方式进行合同行为,在发生纠纷后,提出事先自己都认可的方式,追究别人责任,连民事诉讼都不可能打赢官司,怎么能够通过刑事手段,迫人就范,判人悔约负刑事责任?

三、钟德跃与华原公司在合同签订与履行过程中,无任何诈骗行为

《刑法》第224条规定的合同诈骗罪,列举了构成合同诈骗的五种情形,分别是(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同;(二)其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

纵观本案事实,钟德跃的行为根本不符合上述所有条款,公诉机关也没有证据证明钟德跃实施了上述任何一种行为。

1、富康公司与华原公司签署了《展示设计合同》、《展示设计合同的补充说明》后,华原公司积极履行合同,2011年5月14日,钟德跃代表香港华原公司向富康公司负责人汇报了深化设计方案,在全部设计成果被认可后,双方于5月16日签署了《施工展示合同》;

2、华原公司在接受设计任务后,由钟德跃和歌地完成“概念设计”,并积极委托他人在已有的设计方案和理念上进行“深化设计”,出具图纸,将思路变为可看见和可供执行的平面图、效果图;辩护人向法庭提交的证据中,包括钟德跃一方委托设计的施工图纸。事实证明,富康公司部分员工的帮助自己老板报案的证言,直接有利害关系,与事实不符,系不实之词。原审《判决书》认定的所谓施工没有图纸,钟德跃一方没有向富康公司提交施工图纸一说,完全是偏听偏信,同直接证据矛盾,错误认定。

3、在《展示施工合同》签署后,华原公司及时组织人力资源、采购相关设备,进场施工。对两馆一室一厅的(珍宝馆、太岁馆、影视厅、资料室)装饰基础工程即墙面、地面、吊顶、布线、搭台、灯光等施工都达到90%;

4、根据装饰工程要求,华原公司积极制作影视资料和购进多媒体设备,以实现布景和资料展示的最终效果;这在土建施工价值评估中没有包括,完全遗漏。

5、在施工过程中,就装饰材料质量、品种有不同意见时及时沟通反馈,对施工中存在的问题及时沟通反馈,做到有书面记录,有不同意见时双方会议研究确定解决方案和办法。对此,材料中大量出现的向发包方富康公司的书面请示报告中足以证明。

6、歌地和钟德跃常常到施工现场监督指挥,提出要求和意见,以保证施工效果与设计效果的统一。

与此同时,富康公司也积极履行合同,依合同约定支付设计费用和施工款项,对施工工程配备监理,专人负责,对工程进度进行实地验收,查验工地使用材料品质和效果,监督整个工程施工情况并如实向富康公司管理层报告。

应当说,在合同的履行过程中,初期良好,中期稳定,在没有发生重大纠纷之前,双方都是积极努力在实现合同目的,追求合同的履行结果。华原公司、以及钟德跃本人,没有任何利用合同欺骗富康公司财物的行为。整个过程都是积极真实履行合同的。

四、双方产生纠纷的真实原因

客观上没有完全履行合同,并不一定就是合同诈骗,中国法院每年审理的大量建筑施工合同纠纷,都是因为履行不能、履行纠纷、履行分歧、甚至民事欺诈而产生的。需具体分析没有完全履行合同的原因。若没有完全履行合同的责任,在于合同双方出现分歧,不能达成合意的情况,都属于民事纠纷范畴,不可能构成合同诈骗。

本案《展示施工合同》没有履行完毕,主要是发包方富康公司的不断变更设计、最后阻碍施工不付合同约定的工程款造成的,富康公司在自己任意变更原设计要求的情况下,拒绝对香港华原公司支付增项费用和补偿。合同不能顺利履行,根本不是华原公司的原因。

对此,富康公司有关员工作为利害关系证人,在证词中进行了大量伪证行为,闪烁其辞,试图将责任完全推到华原公司和钟德跃一方。但也有一些证人,较为客观的说出了真实原因,与钟德跃口供说法吻合。能够互相印证。

真实的原因是,在施工过程中,富康公司突然于2011年7月15日要求更改原有设计,将原有设计中五个资料室储藏室的小房间取消,代之为一个展厅。

对此,钟德跃一方提出,五个资料室储藏室的存在,是原有设计方案和图纸都载明的,是富康公司签字认可的,是已经在施工的,如果变更,不但影响工期,还会影响施工成本。要改也行,但要追加工程量费用。显然,钟德跃一方的要求是合理的。富康公司对已经施工的设计进行更改,当然涉及到费用调整和追加问题。

但是富康公司坚持己见,既不做费用追加,又强求华原公司按照他们变化意思进行修改和施工,为此双方僵持不下。施工进入后期阶段,改与不改,合同双方观点不一。本属于双方协商解决合同纠纷范围。

接下来的一段时间,双方集中在回顾设计方案、图纸要求和施工情况,希望说服对方接受自己的观点,但双方都失败了,依然是一方要求追加工程量,一方拒绝并要求修改。对此,7月15日至8月初的双方书面沟通信息证据,足以证实这一过程。

时至7月25日,华原公司见协商难见成效,故聘请法律顾问,将施工现场录像并公证,然后撤人停工。并在其后的时间里,继续以书面方式陈述理由,试图让富康公司接受追加工程量的合理要求,而富康公司则书面往来称可以继续协商,望华原公司8月12日来人协商,自己却在8月10日到肃州区公安局报案,称被诈骗336万。华原公司得知后,于9月将富康公司告上法院,启动民事诉讼,要求酒泉中院审理此案,还其公道。酒泉中院立案审查,后因此案只好依法中止审理。

矛盾爆发和处理的过程,可以看出,本案原本就是一起民事纠纷。华原公司起诉法院依法寻求民事法律救济,而富康公司却极为错误地动用当地关系司法资源,搞有罪构陷,肃州区公安分局乃至酒泉市公安局没有坚持原则,当地利益至上,执法傍大款,不能把好司法公正关,不当立案,错误插手经济纠纷,于2012年2月违法拘留钟德跃,直接制造了这起错案。

五、指控钟德跃、歌地等人诈骗富康公司336万,纯属莫须有罪名

原审《起诉书》和《判决书》出现大量基本事实错误和法律概念错误,因此被甘肃省高级法院撤销发回。查明本案冤情,其实十分简单。只要不是先入为主客观审案,都能够搞清楚。

首先,需要明确这336万的组成部分。一是设计费用,二是工程预付款,三是工程进度款。

(一)设计费用36万。

三馆设计费用原定59万,依《补充协议》而去掉生态馆的设计,故太岁馆、珍宝馆设计费用改为40万,依《补充协议》约定,先支付36万,余款4万(即10%)待施工竣工后再付。

两馆设计早已于施工前完毕,图纸和效果都经过富康公司认可,后续施工也是依据这些图纸进行达到。富康公司依约履行付款义务,理所应当。至于富康公司所谓设计资质,没有提交图纸等无理狡辩,前面已经阐述,此处不赘述。

因此,这36万完全是华原公司合法收入,是富康公司应当给付的合同标的,不存在任何诈骗事实。一审将这个已经完全履行完毕的合同收入也认定为诈骗所得,基本事实和法律都不讲了。

(二)工程款首付(预付款)

依据华原公司与富康公司签订的《展示施工合同》约定,合同签订后,7日内,富康公司先行支付100万工程款。而富康公司也依约付款。

该款可以视为合同约定的工程预付款,因为华原公司与富康公司签订的装饰工程是包工包料,但费用由富康公司支付。不能要求一个设计施工单位到酒泉填钱施工。《展示施工合同》总标的为500万,该100万实际等同于20%工程量价格。因此,合同同时约定,当华原公司施工完成20%工程量时,富康公司再支付后续进度款。

作为合同约定的工程预付款,富康公司依约支付,是履行合同义务,华原公司依约收取,是合同赋予的权利,不存在任何欺诈前提。从条款可以看出,属于双方同意的工程预付款。完全真实没有欺骗,根本不能认定为诈骗。华原公司客观上组织施工队伍进场施工,富康公司派员监理,双方都是按照合同约定进行。因此《起诉书》将这100万也作为合同诈骗款,既没有事实依据,更直接违背真相和合同法规定。

(三)工程进度款200万

本案的关键在于这一情节,而原判这一情节认定错误一目了然。即工程进度款是否应当支付,是否存在被骗取。为此,侦查机关搜罗了大量不实材料,试图证明华原公司施工没有达到20%就收取了200万工程款,因此有诈骗行为。事实真相是怎样的呢?

事实是施工量早就超过了20%。《展示施工合同》约定,华原公司施工达到20%,时间节点是2011年6月15日,就应当由富康公司支付200万进度款。

首先,需要明确装饰工程的500万究竟包括哪些内容。为此,酒泉中瑞过程造价事务所曾接受酒泉市公安局委托,出具过一份《装饰工程预算的鉴定报告》(酒中造字2012第37号),其中内容可以看到工程总价涵括的方面。

该鉴定报告给与了明确的数字,共有10项,分别是:

1、基础设施——电气照明及安保设施295803元;

2、装修工程1470736元;

3、视频及音频设备1079500元;

4、特殊灯光845150元;

5、模型场景制作300800元;

6、影视和多媒体制作420000元;

7、平面设计95502元;

8、管理费、保险费、税费合计654814元。

为了证明自己被骗,富康公司在报案之前,委托酒泉工程监理机构评估施工工程量为62万余元,意指完成量仅占总量500万的12.4%;公安机关委托酒泉中瑞工程造价事务所有限公司鉴定(酒中造字2012第01号)为52.4989万,才占总量的10.4%。所以是诈骗。明眼人一眼就能够看出其中的问题:500万费包括了八项开支,而工程量只有其中的一项,只有148万。其他的开支是电器设备电视片制作平面设计等展馆软件开支等七个方面,占了350多万。按148万土建施工计,评估出来的即使真的只有62万,那么也已经完成了42%。

何况,这些鉴定和评估,都远未反映施工实际情况和华原公司完成实际工程量。有明显的漏项。举例证明:

举其一,装修工程,北京东方仁杰公司张杰,王晓根等人证言,收取工程费82.5万。钟德跃一方实际已经付出的钱是实实在在的。评估怎么能够少于此数?怎么可能在只有62万、52万工程量的情况下,付82.5万给现场施工队?东方仁杰公司撤人的时候,拿回北京的材料有2.5万,有清单在卷,这些都是当时投入费用的材料,这样就至少有了85万。是不是应当计算在内?在建工程都会拖欠施工款而不可能支付过头,那么,已经支付85万,实际施工往往超过百万,同钟德跃所述工程实际已经超过90%,是吻合的,能够形成证据链。公安委托的评估鉴定是根据什么得出的?

举其二,模型场景制作,现场客观存在,是否应当计价?

举其三,影视和多媒体,影视资料已经制作,没有进行任何鉴定和评估,AV设备已经购买,价值39万,而且是在2011年6月9日就付款的,吴波有证言在案。有汇款凭证在案。价值39万的设备完全漏评。

举起四,平面设计,应当是施工之前已经完成,其价值9.5万也应当包括在总量当中。

因此,我们不难看出,富康公司委托的评估,公安机关委托的鉴定,都只局限在装修工程这一项当中,而且就这一项得出的结论也不完整,不合理。

从500万工程量的构成来看,至少影视制作、模型场景制作和多媒体设备应当包括在内,至少平面设计费用应当包括在内,把这些漏项加上,无论你按照评估还是鉴定的数字,即便其不客观真实,也远远超过100万,达到工程总量20%的支付工程进度款条件。

因此,2011年6月15日前后,华原公司要求富康公司支付进度款200万,是有合同约定和施工进度结果为依据的。是符合工程进度真相的。是合理要求,并无任何虚构和欺骗。

需要指出的是,当钟德跃一方向富康公司书面申请支付进度款时,富康公司是经过审查验收的,有由其聘任的工程监理郭进胜证言证明。他通知财务付款的,财务人员郭艳红证实,200万是依据华原公司申请,由李经理审查签字,财务才付款的。当时财务和监理一起到验收,认为质量不完全达标,还提出修改意见,华原公司按意见修改,后来晚了十来天才发放支付的。

显然,不仅20%工程量进度已经事实完成,且经过富康公司监理人员认可,由财务人员按照公司内部资金使用审批手续完成下来的,于2011年6月28日发放,200万的支付,是条件成就后的富康公司履约义务,是富康公司自动自觉履行合同的行为,不存在任何被欺骗的事实。富康公司不可能在20%工程量没有完成的情况下付款。

这样严谨的付款程序,有监理和现场甲方管理人当场验收确认后支付的工程款,怎么可能是被骗?如果这样都是骗,还有谁能够做工程而不犯罪?因此,事实足以证明,华原公司收取设计费、工程款336万,没有一项属于诈骗。

更重要的事实是:华原公司在2011年6月收取该200万工程款后,仍在积极履行合同,积极施工,并无任何卷款逃匿行为,和怠慢施工现象,即便是在富康公司报案之后,在华原公司停工撤人之后的2011年的8月13日,华原公司还支付了施工单位北京东方仁杰公司7.5万元。因此200万的收取,完全用在完成施工合同上,根本没有占有诈骗。如果不是因为双方就5个房间去留问题,发生矛盾、各执己见的话,合同完全能够顺利履行完毕。因此,导致合同不能完全履行和继续履行的责任,在富康公司。

为了减少富康公司损失,华原香港原公司即使在停工后,依旧积极主动与富康公司协商解决分歧。可是富康公司一味拒绝对香港华原公司支付增项费用和补偿,双方友好协商,继续履行合同已成为不能。在这种情况下,香港华原公司为了明辨是非,分清责任,在协商友好解决无望的情况下,选择了相信法律,积极证据保全,提起民事诉讼,这完全是有法律观念的正确做法。钟德跃明知对方报案,但仍没有逃避,没有任何非法占有财产不再施工的打算。

六、钟德跃没有实施将多媒体设备拉回深圳藏匿的行为

首先,需要明确,多媒体设备价值是39万,是优惠价,并非29万,有购买合同在卷证明。公诉机关明知具体价格而故意降低10万,是何用意?39万的设备到了酒泉工地,就是实际投入。29万是已付款,不是合同标的价。华原公司依然需要向吴波支付后续的10万。

其次,展示多媒体设备,并不是钟德跃拉走的,是孙丽娟具体办理的,同钟德跃完全无关,有证言佐证。原审合议庭为了逮住都判到钟德跃头上,故意对客观事实进行歪曲认定。

再次,孙丽娟之所以拉走施工现场的展示多媒体设备,是因为富康公司与香港华原公司的合同履行产生纠纷。拉走多媒体设备,是因为合同纠纷,导致施工无法进行。现场停工,电子设备放在现场不安全,为了保全相关设备,孙丽娟将设备拉至广州。待双方解决纠纷达成一致意见后,设备仍然会安装到施工现场。因为这是定购专用设备,别的地方没有用。

因此,所谓钟德跃将29万元价值的多媒体设备“藏匿”一说,是没有事实依据的。

七、控方作为指控钟德跃构成合同诈骗罪的主要依据是两份鉴定意见:一份是酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司的2012第01号鉴定;一份是酒泉市城乡建设局的书面说明。

这两份原审作为定案的鉴定材料,一份为了强调设计图纸的资质问题,一份为了证明20%工程量有无达到条件的问题。

(一)我们认为,酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司出具的鉴定意见是有严重缺陷、没有证明力、。不能作为证据使用的。

(1)鉴定意见没有注明委托鉴定的事由。目的不明,导致结论牛头不对马嘴。

(2)鉴定机构曲解公安机关的鉴定要求,没有坚持中立客观,进行有罪推定先立意图,未鉴定先定性。酒泉市公安肃州分局的鉴定聘请书明确载明是“工程量造价”进行鉴定,该机构却答非所问,在还没有鉴定的情况下,就预先定性成“香港华原创建有限公司在合同履行过程中未完成合同范围内的工作量”,完成丧失了鉴定机构独立、客观、公正、诚实信用的执业要求,严重损害香港华原创建有限公司及上诉人钟德跃的合法权益。其行为违背《工程造价咨询企业管理办法中》“工程造价咨询企业从事工程造价咨询活动,应当遵循独立、客观、公正、诚实信用的原则,不得损害社会公共利益和他人的合法权益”的规范性要求。

(3)鉴定意见中对鉴定过程、鉴定方法没有释明,也没有加盖司法鉴定专用章。

(4)鉴定程序和过程违法,违背《刑事诉讼法》强制性规定。无论是新的刑事诉讼法,在还是旧的刑事诉讼法,都明确要求侦查人员在勘验、检查时,可以指派或聘请具有专门知识的人,在侦查人员的主持下进行勘验、检查。而在本案中,鉴定人员在制作“勘验笔录”时并没有侦查人员在场主持,严重违法。

(5)鉴定意见严重漏评漏估。未计取模型工程量、多媒体设备费用、平面设计费用、影视制作费用等;以偏概全。

因此上述鉴定不能作为定案依据。

(二)酒泉市城乡建设局,受酒泉市公安局『酒公经鉴聘字(2012)006号鉴定聘请书』之委托,出具的一份鉴定意见。他是一个行政机构不是中介鉴定机构,根本没有丝毫的证明能力,只是一种咨询意见,违背合同法双方意志自治的约定权。控方将其作为证据,在原判决证据17使用,完全错误。

(1)该鉴定意见没有注明提起鉴定的事由、鉴定过程、鉴定方法等相关内容,也没有加盖司法鉴定专用专用章,也没有任何鉴定人签字盖章,完全不具备刑事证据(鉴定意见)的形式要件和实质要件。

(2)酒泉市公安局委托酒泉市城乡建设局对“徐迅君、王莹辉设计的酒泉富康公司「太岁馆」「奇石馆」图纸的合法性和设计质量”进行鉴定的行为,没有任何法律依据。

(3)酒泉市城乡建设局作为行政机关,法律并没有授权它对一份图纸的“合法性和设计质量”进行鉴定,其根本就没有司法鉴定资格,却悍然出具一份没有任何人签字的所谓鉴定意见,明显是为了陷人入罪,编造证据,滥用职权。

(三)发回重审的重新鉴定的问题。中瑞造价事务所这次12月25日作出的“酒中造字[2013]——61号,已经否定了原审判决的鉴定依据。同时出现了完全违背真相的错误评价。其第4页:四:需要说明的问题中说:该工程合同价款为500万元,其中装饰工程147万,占29.4%,其余声光电音响多媒体等设备工程都未施工,占70.6%。墙面等未施工。经计算实际完成工程量的10%。

第一、这份重新说明,证明了土建装饰只占29.4%。原先鉴定将500万都作为土建工程基数错误。已经否定了原审判决的鉴定依据。140万,合同中应支付东方仁杰公司。已经支付近90万。不是中瑞鉴定的52万。因为华原公司实际为本工程实际付出了这么多。证明他有没有骗,是以他有没有用于工程开支为准。而不是现场残值为准。147万已经支付、将支付140万,证明是完成了90%以上,而不是10%。

第二、说声光电都没有施工,是不懂展馆设计业务。不但包括土建,还包括视听设计设备的购买和剧本多媒体等文案工作的开支。视频及音频设备1079500元(已经购买投影等设备,已经有39万到场)、特殊灯光845150元(已经布线完成)、模型场景制作300800元(已经付20万,制作完成了40%)、影视和多媒体制作420000元(三个影片制作8万,富康验收收到,只差后期配音),平面设计95502元等这些开支(已经完成),都已经制作和大部已经支付。三部影片已经制作,并经富康审看,灯光已经布线。不是鉴定中一句话“没有施工”就可以抹煞的。因为这些设备都已经购买,原审判决已经认定有设备购买后,发生诉讼后拉回广东。说明为此工程已经开支。

第三、说墙面灯槽吊顶等未施工,完全不符合事实真相。这是后期工程,必须在施工结束后才全部收口,早已经开始施工。

这些公安机关都故意视而不见。需要指出的是,指控犯罪是控方举证,必须是侦查机关,平等收集无罪证据。对于没有证据证明犯罪问题,鉴定不全问题,我们只要指出实际现实,攻破控方证据体系就够,我们没有必要举证。没有必要和能力由辩方来鉴定。法庭可以按没有证据证明犯罪,不能排除合理怀疑,来确定被告不能构成犯罪。

因此,本案中,土建部分147万,已经完成90%;视听软件、硬件部分353万,已经投入、已经完成、和已经购买专用设备的,已经达60%以上。而富康公司500万中,也只支付到位336万。只支付了66%。发生纠纷停工,又是发包方擅自变更原双方同意的合同设计造成的,这怎么会是一个施工诈骗合同?

八、辩护律师提供的无罪证据说明

甘肃高院二审期间,我们提供了六份无罪证据,都是控方证据反用。现作为发回重审一审的证据提交,并说明如下。

1、李慧君询问笔录(2012年3月8日)一份

证据来源:原审案件材料

证据内容:李慧君陈述,深圳巴洛克公司与富康公司没有合同关系,这个公司只是我们公司与钟德跃签订设计合同后,钟德跃主动提出说“款往香港打非常麻烦,你们公司要求时间那么紧,可能因打款的问题影响工作进度,”钟德跃介绍深圳一家公司可以把款达到这个公司帐户,他还说可以返回深圳与他同学签订公司签订一个补充协议,以证明只要把款打到这个公司就视为他们华原公司收到这笔款。

证明目的:1)深圳巴洛克公司并非华原公司与富康公司两馆装饰的设计合同的当事人,完全是因为设计款的支付方便;2)富康公司对深圳巴洛克公司参与进来的原因非常清楚;3)原审法院在采信证据时存在严重偏向,不能客观公正。

2、《展示设计合同》

证据来源:原审案件材料

证据内容:第3.6条约定文件经发包人确认后,发包人变更委托设计项目、规模、条件或者对提交资料做较大修改,以致设计人设计需返工的,需增付设计费;第4.13条约定“深化设计阶段”设计人员“稍后提交”(名单);第8.4条约定,合同约定的费用不包括出图盖章费用,如果需要具有资质的设计院的出图章,出图费另计。

证明目的:

1)依据合同约定,如果富康公司在施工过程中改变原有设计,应当追加设计费用;因此双方在施工过程中产生的纠纷属于合同纠纷,应依约依法解决;

2)合同约定初步设计和概念设计人员,但深化设计人员名单未定,从合同约定内容不难看出,设计人员名单由华原公司提供。因此钟德跃委托上海蘑菇云设计公司做深化设计,完全符合约定;

3)依据双方协商的真实意思表示,华原公司与富康公司签订的这个设计合同,是不要有资质的人员设计的,出来的图纸是无需盖有出图章的,对此双方明白清楚。如果需要正规设计,则需要增加费用,也需要富康公司明确提出来。显然合同签订和履行的过程中,双方都知道不需有资质设计单位出图。

3、《工程量进度评估报告》——酒泉市工程建筑监理中心有限公司

证据来源:原审案件材料

证据内容:两馆装饰、影视厅装饰、资料室装饰工程进度,主干工程施工多数已达90%。

证明目的:两馆装饰工程实际施工工程量远远超出原审判决认定的10%左右,大多数主干工程(墙壁、地面、吊顶、布线等)都已经达到90%。

4、钟德跃提供给富康公司的完整的设计图纸(含立面图、平面图、效果图)

证据来源:立面图、平面图见原审案件材料;效果图系当事人提供

证据内容:两馆设计图纸一套

证明目的:

1)证明钟德跃一方事实上向富康公司提供了符合施工要求的设计图纸。内容与北京东方仁杰公司施工人员张杰、王晓根证言相互印证。

2)富康公司所谓没有提供3D效果图,显然不是事实;

3)原审判决不采信,不分析,明显有失公允。

5、工程联系函、报价单、来往书信

证据来源:原审案件材料

证据内容:具体有钟德跃一方和华原公司之间对工程施工中存在的问题的询问和答复,有钟德跃一方依据合同采购的AV设备报价、有双方关于图纸的不同解释、有钟德跃与李某某董事长之间的信件。

证明目的:

1)证实钟德跃一方确实向富康公司提交过施工设计图纸‘

2)证实双方对施工中的一些修改发生矛盾

3)证实钟德跃一方每一个具体施工和修改都是在富康公司实际监督之下

6、华原公司证据保全公证书

证据来源:原审案件材料

证据内容:华原公司在被迫停工撤人后,为了解决民事纠纷,委托酒泉公证机关进行证据保全,有关施工状况制作录像和清单保存

证明目的:证实华原公司确实与富康公司发生合同纠纷,进行证据保全的目的在于启动民事诉讼。而不是利用合同进行诈骗犯罪。

九、关于设计工程的资质问题

第一,本案只是一个147万土建的小合同,相当于一个家庭装修的要求不严的小项目。小型展馆装修工程,实践中并没有都要求严格的统一资质。大量的装修合同纠纷,即使没有资质,也都按民事纠纷处理。不能“严格立法、普遍违法、选择执法”,不顾中国装修市场的普遍现象,特别苛求资质问题。合同双方的约定,是放弃了设计资质问题。

第二、对于设计方面的能力,富康公司看重的是歌地和钟德跃的设计理念和风格,没有要求华原公司必须具有出图资质。对此设计合同第8条第4项已明确约定,如果需要有出图资质,设计费用需另行支付。显然,富康公司对此,是事先明知,并未要求歌地或者钟德跃必须具有设计资质,不存在任何被虚构欺骗的情节。事实上,歌地也好,钟德跃也好,华原公司其他员工也好,有没有设计资质,与本案没有任何关系,因为设计合同条款本身作出了特别约定,排除了设计资质的要求。

第三、本工程是一个设计加施工的合同,各个环节是分别达到设计施工验收要求,并不可能一个公司既有设计资质,又有施工资质,而是分别聘请有资质的机构分别进行。本案出图、施工都是请了有资质的机构进行并完成。原审判决把焦点放在审查华原公司资质,基点错误。

第四,本合同中双方完全协商明知,富康一直没有要求有资质的单位承包。是发生报案后,富康才千方百计寻找出来的理由。合同中富康公司放弃了图纸资质要求,允许另请设计施工主体共同完成,富康公司一直明知、签字、认可施工。华原公司都是完全公开告知,没有任何隐瞒。富康公司也一直知晓并认可。

第五,资质问题如果有问题,也是追究华原公司民事责任,同钟德跃无关。因为他并不是合同主体。

十、《起诉书》指控钟德跃与歌地等人分赃,与事实不符

证据表明,双方实际履行合同时,依据合同约定,富康公司向华原公司、钟德跃等人支付设计款和工程款。显然,该款的性质属于合法工程设计和施工报酬,并非赃款。依据合同约定和工程进度的付款,是履行合同的相关义务,并非财产所有权遭到不法侵害,是自动履行不是被非法侵占,是依约履行,不是被骗取。

在设计款和工程款的支付过程中,富康公司明知付款前提和事实真相,审查了设计图纸,考察了施工进度,验收了施工质量,对承揽业务的进展与质量予以认可,方才支付相关费用,因此不存在任何被非法侵害财产权的事实。

至于上述款项依据歌地的意思由孙丽娟设立帐户,打入孙丽娟帐户,再由孙丽娟进行分配,纯属歌地内部事务,与富康公司财产没有关系。如果有纠纷,也已经在进行民事诉讼,是多付了还是支付不足,都有法院民庭裁决,同诈骗分赃亳无关系。

显然,《起诉书》所谓非法侵占他人财物和分赃的说法与事实和法律规定相悖,不能成立。

合议庭各位法官:

综上所述,本案完全是一起民事合同关系的纠纷。合同真实、施工真实、工程已经完成80%后才发生甲方改变设计导致的纠纷、华原公司有会同聘请单位,实际履行设计、施工合同的能力。华原公司没有任何虚构事实、隐瞒真相的情节。本案是到报案人的酒泉现场进行实际施工的合同,现场一直敞开受检验,验后付工程款。还没有听说过一个施工单位能够诈骗在发包方进行施工的案例。只有骗取预付款不施工,或虚晃一枪就走的公司,才有可能是诈骗公司。华原公司参加设计过国家奥运会工程设计,富康才找上他们,怎么可能为一个500万的小工程,到经济相对不发达的酒泉来诈骗?本案是一直在真实施工的。是追讨工程款不成才撤走了施工队伍,并主动起诉法院解决纠纷,这怎么会是诈骗公司?这完全符合合同民事纠纷的特征,根本不符合诈骗特征。

钟德跃只是临时受委托帮助华原公司在现场施工,所作所为是合法的民事行为,完全不具备构成合同诈骗罪的主观、客观等任何一项犯罪构成要件。

自新《刑法》公布实施之后,一些司法机关出于地方关系帮助当地强势企业,经常将民事合同纠纷,混同于刑事合同诈骗,非法插手民事纠纷,剥夺人身自由。已经有大量的教训。好在本案二审法院坚持原则,已经把住了最后一关。期待酒泉中级