二审牟利罪改判不牟利（十年改判一年十一个月）裁判文书研究

文书精要：珠海市香洲区人民法院于2016年4月22日作出（2015）珠香法刑初字第2536号刑事判决，以传播淫秽物品牟利罪判处被告人刘某某有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。宣判后，被告人刘某某不服判决，向珠海市中级人民法院提出上诉。珠海市中级人民法院经审理后，认为本案事实不清，证据不足，于2016年9月5日作出（2016）粤04刑终286号刑事裁定，撤销（2015）珠香法刑初字第2536号刑事判决，发回珠海市香洲区人民法院重新审理。经审理，珠海市香洲区人民法院认为，被告人刘某某利用互联网传播淫秽物品，情节情严重，其行为已触犯我国刑律，构成传播淫秽物品罪。公诉机关指控被告人刘某某传播淫秽物品的犯罪事实清楚，证据确实、充分；但指控被告人刘某某以牟利为目的事实不清、证据不足，指控被告人刘某某犯传播淫秽物品牟利罪不能成立，对被告人刘某某应以传播淫秽物品罪定罪处罚，改判“刘某某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年十一个月”。

珠海市香洲区人民法院刑事判决书

（2016）粤0402刑初1386号

公诉机关珠海市香洲区人民检察院。

被告人刘某某，男，1986年9月11日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2015年3月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。

辩护人李恒芳，北京德恒（珠海）律师事务所律师。

珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉[2015]2409号起诉书指控被告人刘某某犯传播淫秽物品牟利罪，于2015年10月19日向本院提起公诉。本院于2016年4月22日作出（2015）珠香法刑初字第2536号刑事判决，以传播淫秽物品牟利罪判处被告人刘某某有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。宣判后，被告人刘某某不服判决，向珠海市中级人民法院提出上诉。珠海市中级人民法院经审理后，认为本案事实不清，证据不足，于2016年9月5日作出（2016）粤04刑终286号刑事裁定，撤销（2015）珠香法刑初字第2536号刑事判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员吴虹出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人李恒芳到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2014年10月至案发，被告人刘某某为牟利，利用其妻子周某淘宝账号内以“设计昵称”的方式吸引会员，会员支付费用后，在被告人刘某某提供的QQ群“小弟福利”“小弟福利非常好友圈”“小弟月牙湾朋友圈”里获取网络云盘的提取码，后进入360云盘里浏览下载淫秽视频影片。经鉴定：360云盘中下载的二个移动硬盘内储存的音视频影片共有4167部，均属淫秽物品。

针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见、视听资料和电子数据等证据，认为被告人刘某某利用互联网建立传播淫秽电子信息，向他人传播淫秽音视频，情节特别严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。

被告人刘某某辩称其传播的淫秽物品没有起诉书指控的那么多，其传播的淫秽视频是无法播放的，其没有从中牟利。

辩护人提出的辩护意见是：1.被告人刘某某的行为应构成传播淫秽物品罪；2.被告人刘某某传播的视频都被屏蔽，无法打开播放，其行为应认定为未遂；3.公诉机关指控被告人刘某某传播淫秽物品的数量、次数存在重大疑问；4.认定被告人刘某某情节特别严重不当；5.被告人刘某某有自首情节。

经审理查明，自2014年11月开始，被告人刘某某使用邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ、ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ、ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ分别注册了三个360云盘帐号（帐号为13×××14、13×××96、13×××94），被告人刘某某将其从互联网下载的音视频影片及图片上传至上述360云盘内。被告人刘某某通过其建立的群名为“小弟福利”“小弟福利非常好友圈”“小弟月牙湾朋友圈”三个QQ群，向群成员发送上述360云盘的提取码，由群成员进入360云盘下载云盘内的音视频影片及图片。2015年3月24日，被告人刘某某被抓获。公安机关进行远程勘验进入被告人刘某某的帐号为13×××94的360云盘（注册邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ），发现里面共有682个文件夹，共计文件7006个；云盘的“网络相册”内有图片310张。经鉴定，文件内的音视频影片4167部属于淫秽物品。经公安机关调取上述三个云盘的上传下载日志，截止至2015年3月24日，帐号为13×××14（注册邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ）的云盘上传6782次，下载325430次；帐号为13×××96（注册邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ）的云盘下载215719次；帐号为13×××94（注册邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ）的云盘上传20531次，下载263908次。

上述事实，有经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据予以证实：

1.被告人刘某某的供述证明，我从2014年10月起，建立“小弟福利”（群号3133925263）“小弟福利非常好友圈”（群号3133925263）“小弟月牙湾朋友圈”（群号1428418802）三个QQ群，我还使用ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ、ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ、ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ三个360云盘（网络硬盘）。我在QQ群和网络硬盘上留有“资源、云盘”等字眼的标注，并留下联系的QQ号。别人在搜索时就会找到很多相同标注的QQ群，他们再用QQ和我联系，我会告诉他们进入我的QQ群，我每个月能提供多少淫秽色情视频、照片，如果他们认为合适，我就让他们到我的淘宝网店内拍下相应的虚拟商品，相当于会员费，我就把他们加进我的QQ群，我每个星期就会在QQ群内把网络硬盘的提取码公布，他们有需要就自己进网络硬盘内使用我提供的提取码下载这些淫秽色情视频、照片资料。淘宝网店是我让我老婆周某开的，用的是周某的身份证登记的，我让她在淘宝店内设定一些虚拟的商品，就是个性签名，到店里来购买这些个性签名的人基本上都是我的QQ内的会员。一般购买7元的个性签名就是一个月的会员，购买18元的是三个月的会员，购买60元的就是一年的会员。对方在购买这些商品时会在备注信息里留下QQ号，我就会把这些QQ号加进我的QQ群里。

2.证人周某的证言证实，2014年3月，我老公刘某某叫我在淘宝上开一个网店，店名叫“小弟闻姐来”，用我的身份证注册的，主要卖数码产品，因为他有一些货源。2014年12月时，他叫我卖一种商品叫“个性签名”，就是人家来店内买我的“个性签名”产品，对方会输入需要“个性签名”的汉字，我将该汉字输入一款软件，汉字就会变得有艺术感，然后就发货给买家。我店内一共有8个商品，分别叫：设计昵称3，价格18元；设计昵称7，价格7元；设计昵称60，价格60元；个性选择01，价格1元；电脑艺术个性签名设计3时尚设计3，价格3元；卡通形象设计4，价格4元；设计昵称100，价格100元；设计昵称10，价格10元。出售设计昵称设计是从2014年12月开始，我老公说他帮我拉客户，我只负责网店经营，具体去拉什么客户，我不清楚。我网店收入情况是：设计昵称3，价格18元，已经出售322个，合计5796元；设计昵称7，价格7元，已经出售212个，合计1484元；设计昵称60，价格60元，已经出售143个，合计8580元；个性选择01，价格1元，已经出售39个，合计39元；设计昵称100，价格100元，已经出售1个，合计100元，以上合计15999元。上述设计昵称的所得都有放在我的支付宝内。

3.证人郑某的证言证实，2014年5月左右我加入一个叫“青春福丽”的QQ群，群号为107389870，群主的名字叫“小弟”。该QQ群主要是为喜欢观看淫秽图片或淫秽视频的爱好者提供链接。刚开始群主在聊天栏发一些淫秽图片或淫秽视频的链接，该QQ群上的人员可以通过该链接看到淫秽图片或淫秽视频。2014年底群主就改在QQ群的公告栏处提供淫秽图片或视频的链接，这些链接要密码才能进去，QQ群上的人员要想通过链接看淫秽图片和视频，就要向群主拿密码，具体怎么拿我不知道。

4.搜查笔录、扣押清单证实，2015年3月24日，公安机关对被告人刘某某的住处珠海市香洲区水湾路221号23栋6B房进行搜查，在卧室左侧床头柜上发现一部笔记本电脑和一台台式电脑；公安人员从电脑内提取到被告人刘某某利用互联网传播淫秽物品的网址和图片，由被告人刘某某签名确认，并对笔记本电脑和电脑主机进行了扣押。

5.电子证物检查工作笔录证实，珠海市公安局拱北口岸分局网监大队对郑某使用的台式电脑主机进行检查，登录QQ号60×××57，发现有“岛国高级美女群”“岛国美女管理讨论群”“岛国英雄联盟”“进击的青春福丽”四个群，分别导出上述四个群的全部聊天消息记录，以TXT文本格式保存，并刻录在光盘上保存。

6.远程勘验工作记录证实，2015年3月24日，珠海市公安局网警支队对被告人刘某某使用的360云盘、微信公众平台及支付宝交易明细进行远程勘验。（1）打开被告人刘某某电脑中已安装的“360云盘”，账号ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ，密码为自动保存，里面共有682个文件夹，共计文件7006个，使用外接移动硬盘，对云盘数据进行下载；查看云盘的“网络相册”，内有图片310张，使用外接移动硬盘，对云盘数据进行下载。（2）对被告人刘某某使用的微信平台进行了勘验。（3）登陆周某支付宝账户，查看交易明细，设置时间为2014年4月1日至2015年3月24日，关键词为“设计昵称”，结果共计收入6340笔，共128782元；支出1笔，共7元。

7.淫秽物品审查鉴定书及鉴定物品清单证实，送审的二个移动硬盘内储存有音视频影片4167个，均为宣传色情、男女性交淫乱行为内容及具体描绘性行为的音视频影片，属于淫秽物品。

8.“进击的青春福丽”QQ群聊天记录证实证人郑某参与聊天的情况。

9.证人周某的广发银行卡的对账单、建设银行卡的交易明细证实有支付宝交易记录。

10.现场及物证照片证实被告人刘某某住处及扣押的电脑的照片。

11.账号为ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ的云盘内的视频目录、照片的截图证实被告人刘某某对该内容进行了辨认。

12.北京奇虎科技有限公司出具的情况说明、调证说明证实，云盘注册邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ对应的云盘帐号为13×××14，注册日期2014年11月9日；云盘注册邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ对应的云盘帐号为13×××96，注册日期2014年11月13日；云盘注册邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ对应的云盘帐号为13×××94，昵称小弟福利，注册日期2014年11月17日。13×××14、13×××94两账号的上传下载日志已提取，已存入光盘。13×××96的下载日志打印在案。

13.《关于犯罪嫌疑人刘某某传播淫秽物品牟利一案补充相关证据复函》证实公安机关对本案相关问题进行说明。

14.证人周某的淘宝网店“小弟闻姐来”的交易明细、其支付宝交易明细等电子数据证实。

15.云盘账号13×××14、13×××96、13×××94的上传下载日志证实，截止至2015年3月24日，帐号为13×××14（注册邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ）的云盘上传6782次，下载325430次；帐号为13×××96（注册邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ）的云盘下载215719次；帐号为13×××94（注册邮箱ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ）的云盘上传20531次，下载263908次。

16.抓获经过证实公安机关经排查发现珠海市香洲区水湾路221号23栋6B房有人利用互联网传播淫秽物品，2015年3月24日，公安人员到该房抓获被告人刘某某。

17.户籍证明证实被告人刘某某的身份情况。

针对控辩双方的意见，本院根据查明事实以及相关法律综合评判如下：

关于被告人刘某某是否有传播淫秽物品行为的问题，经查，1.被告人刘某某的供述证实涉案的三个360云盘均是其注册，其将从互联网下载的音视频影片及图片上传至三个360云盘内；公安机关通过被告人刘某某的电脑进行远程勘验，其电脑中已安装360云盘，账号ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ，密码为自动保存，印证了被告人注册涉案三个云盘的事实。2.公安机关进行远程勘验，进入ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ云盘内，将该云盘内的音视频影片与图片下载至两个移动硬盘，经对移动硬盘内的音视频影片进行鉴定，其中4167部音视频影片属于淫秽物品。3.被告人刘某某的供述证实其在QQ群内向群成员发送涉案三个360云盘的提取码，由群成员进入云盘进行下载;公安机关调取的三个云盘的下载日志证实，涉案的三个云盘均有大量的下载。综上所述，上述证据证实被告人刘某某将淫秽音视频4167部上传至其注册的360云盘内，供其QQ群的成员下载，其行为应认定为传播淫秽物品。

关于被告人刘某某传播淫秽物品的数量问题，经查，公安机关只对ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ云盘内的音视频是否属于淫秽物品进行了鉴定，对该云盘内的图片及ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ、ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ云盘内的物品均未进行鉴定，这些物品是否属于淫秽物品没有证据证明，因此，本院认定被告人刘某某传播淫秽物品的数量为音视频影片4167部。虽然被告人刘某某辩称其传播的淫秽视频无法播放且其辩护人提出了被告人刘某某传播的视频都被屏蔽，无法打开播放的辩护意见，但是案发后，公安机关进行远程勘验并下载相关音视频，证实ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ云盘内的音视频可以下载；审查鉴定书证实该4167部音视频影片均为宣传色情、男女性交淫乱行为内容及具体描绘性行为的音视频影片，证实该淫秽音视频是可以播放的。因此，被告人刘某某及其辩护人提出涉案淫秽音视频无法播放的意见不能成立，本院不予采纳。

关于被告人刘某某传播淫秽物品是否牟利的问题，经查，被告人刘某某虽然供述，客户在其妻子的淘宝店内购买虚拟产品并在备注栏内留下QQ号码后，其将客户加入其建立的QQ群并发送云盘的提取码进行牟利。但通过对在案的证据进行审查，被告人刘某某的供述属于孤证；在案证据中，其妻子周某的证言仅证明其在淘宝店内为客户设计昵称（艺术签名）并收取费用，不能与被告人刘某某供述的通过群成员购买虚拟产品作为其传播淫秽物品牟利的手段相印证；公安机关调取的周某的银行卡交易明细及远程勘验周某的支付宝交易明细仅证明周某有“设计昵称”的收益，不能证明该收益就是被告人刘某某向他人发送云盘提取码的收入，不能与被告人刘某某传播淫秽物品的行为建立起关联性；证人郑某的证言证明其加入的QQ群为“进击的青春福丽”，与被告人刘某某供述的QQ群不能相互印证，该“进击的青春福丽”QQ群是否为被告人刘某某建立，群主是否为被告人刘某某均无相关的证据证明，因此，证人郑某证明的群成员看淫秽视频或图片要向群主拿密码等事实也不能与被告人刘某某建立起关联性。在本案的重新审理过程中，合议庭根据本案发回重审的情况建议公诉机关补充核实被告人刘某某建立的QQ群的聊天记录及周某淘宝店的交易记录的备注栏中是否有客户留下的QQ号码等事实，以证明被告人刘某某是否在QQ群内发送淫秽视频、图片的链接或360云盘的提取码及群成员以购买虚拟产品的方式向被告人刘某某支付下载360云盘内淫秽物品的费用，但是公安机关未能调取被告人刘某某的QQ群聊天记录，调取的周某的淘宝店交易记录亦不能证实客户在交易备注栏内留下QQ号码，因此，现有的证据只能证实被告人刘某某有传播淫秽物品的行为，证明其牟利的证据之间不能形成完整的证据链条，证据不确实、充分。根据在案的证据，公诉机关指控被告人刘某某牟利的事实不清、证据不足，该指控不能成立。

关于被告人刘某某的行为是否构成自首的问题，经查，公安机关出具的抓获经过证实，公安机关在工作中发现被告人刘某某的住处有人利用互联网传播淫秽物品，公安人员到被告人刘某某的住处将其抓获。因此，被告人刘某某不是自动投案，被告人刘某某被抓获前，其传播淫秽物品的行为已经被公安机关发觉，其到案亦不属于“仅因形迹可疑，被有关机关盘问主动交代罪行”的情形，因此，被告人刘某某不具有自动投案的行为，其行为不能认定为自首，辩护人提出被告人刘某某有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人刘某某到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。

本院认为，被告人刘某某利用互联网传播淫秽物品，情节情严重，其行为已触犯我国刑律，构成传播淫秽物品罪。公诉机关指控被告人刘某某传播淫秽物品的犯罪事实清楚，证据确实、充分；但指控被告人刘某某以牟利为目的事实不清、证据不足，指控被告人刘某某犯传播淫秽物品牟利罪不能成立，对被告人刘某某应以传播淫秽物品罪定罪处罚。被告人刘某某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘某某利用互联网传播的淫秽物品的数量较大，被下载的次数较多，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：

被告人刘某某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年十一个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2017年2月23日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　姚　峰

审　判　员　　孙珑艳

人民陪审员　　　陆　茜

二〇一七年一月二十二日

书　记　员　　罗思玲

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