有欺骗行为就是诈骗犯罪？以下几种情形要除外

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

    诈骗犯罪（即诈骗类犯罪）都要求行为人在客观上具有欺骗行为，所谓欺骗行为是指虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识、并基于错误认识作出财产处分的行为。

    诈骗犯罪客观上的构成要件要素是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。根据刑法理论，以下几种虚构事实、隐瞒真相的“欺骗行为”不能以诈骗犯罪论处。

    一、关于诈骗犯罪构成要件中的“事实”

    这里的事实，是指现在或者已经过去的实情（事件或状态），它还包括在客观上确定的、能够证明的人的心理活动（比如隐瞒自己的真实意愿）。

    首先，这里的事实不包括人的价值判断。因为价值判断仅仅是一种个人的见解或者看法，并非客观存在的事实。比如甲对你说，这只股票会大涨，你赶紧入手，结果你入手之后，股票大跌，你不能说甲是诈骗。又比如，房产中介的人对你说，这些年这个地段的房价一直上涨，你赶紧买一套稳赚不亏，结果你买了之后，房价大跌，你不能说房产中介的人就是诈骗。

    同样的情形发生在一些投资“诈骗”案件里，营销人员（或业务员）的一些夸大宣传、虚假宣传的营销手法、投资建议，因为只是个人的价值判断，在法律上不能作为认定诈骗行为的事实依据。

    其次，对未来的预测、对不确定事实的陈述不能成为诈骗犯罪中的“虚构事实”。比如期货投资“诈骗”领域，对期货未来的走势、买涨买跌的“反向引导”，只要不是行为人控制期货的走势与涨跌，就不能以诈骗罪对行为人定罪处罚。因为在非控制期货走势与涨跌的情形下，期货的走势、涨跌的局面是不受行为人控制的，行为人的“反向引导”行为既无法保障投资人一定赢利，也无法使得投资人一定亏损，使得投资人的投资处于不确定的状态，而根据刑法理论，对未来的、不确定的事实的虚假陈述不能成为刑法中的“诈骗行为”。

    最后，诈骗犯罪中的事实应该能够被了解、被证实。对封建迷信、鬼神故事的陈述不能成为诈骗犯罪中的“虚构事实”，因为这些事实在客观规律上是无法了解、无法证实的，这已经成为生活常识，信赖这些事实的人在刑法上一般不予以保护（详见后面的论述）。

    二、简单、拙劣的欺骗行为不能评价为刑法中的“诈骗行为”

    在刑法理论上，对于简单、拙劣、容易识破的欺骗行为，应该排除在诈骗犯罪的构成要件范围之外。因为刑法具有谦抑性、补充性、最后性。对于信任那些明显拙劣或虚假的骗术的“被害人”，那么刑法就没有保护这种信任的必要（但可以通过民法、行政法去调整与保护），只有那些复杂的、不容易被发现的欺骗行为，才具有刑事上的可罚性。

    比如有人冒充秦始皇、乾隆皇帝在世去诈骗的，也有人利用封建迷信、鬼神传说去行骗的，比如说看相算命的行为，行为人是否构成诈骗犯罪，在刑法理论上有着巨大的争议和疑问。但是，如果行为人冒充秦始皇、乾隆皇帝、孙中山的后人去诈骗钱财的，那是符合诈骗罪的犯罪构成的。

    三、欺骗行为与财产损失欠缺刑法上的因果关系的，不能评价为“诈骗行为”

    前面所述的在一些涉投资“诈骗”案件里，业务员的“诱导”投资行为，往往带有一定程度的欺骗性、诱导性，但是，诈骗罪中的欺诈内容是足以使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的关键行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。

    其次，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资的高风险性，且开户时已签署《开户协议书》，明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。因此，投资客户的财产损失具有或然性，与业务员的“营销欺骗”“诱导投资”行为之间欠缺刑法上的因果关系。

    在司法实践，一些涉嫌诈骗犯罪被判无罪的案例当中，“被害人”并没有产生认识错误、并没有基于错误认识而处分财物的，欠缺刑法上的因果关系的，成为判决无罪的因素之一。

    四、不具有诈骗故意或不具有非法占有目的欺骗行为，不能评价为诈骗犯罪

    行为人虽然在客观上实施了一定的欺骗行为，但其在主观上欠缺诈骗的犯罪故意、非法占有目的，或者指控诈骗犯罪故意、非法占有目的事实不清、证据不足的，不能以诈骗犯罪（或犯罪）论处。具体可分解为以下几种情形：

   （1）未正常履约≠诈骗犯罪，应着重审查行为人未履约的原因，及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行，但承认债务并积极履行或创造履行的，可排除其主观方面的非法占有目的

   （2）行为人与“被害人”之间有合法的债权债务关系，行为人使用欺骗手段骗取财物系为抵消债权，不能据此认定其主观上的“非法占有目的”

   （3）行为人有真实的还款行为，具备还款能力，且不存在逃逸、隐匿财产等行为的，不能认定其主观上的非法占有目的

   （4）行为人与相对人存在民事纠纷，采取占用他人财物的不当手段以实现权利，该行为不妥甚至可能涉嫌其它犯罪，但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的

   （5）民事借贷纠纷、民事欺诈与诈骗犯罪的区别，罪与非罪的区分关键，即行为人主观上不具有“非法占有目的”

   （6）即使行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，通过欺骗手段取得相对人的财产，从而在客观上符合诈骗犯罪的构成要件，但在案证据能够证明行为人不具有非法占有目的，或在案证据不能证明行为人具有非法占有目的的，行为人不构成诈骗犯罪。

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    另外，一些市场经营中的“欺骗”行为，如果行为人支付了一定的对价，欺骗手段的目的是为了促成交易、谋取经营利益的，哪怕是谋取的是非法利益，而存在实质上交易、不具备非法占有目的的，则不能以诈骗犯罪论处，是否构成其他犯罪（非法经营罪、虚假广告罪），则需要具体问题具体分析。

    比如在一些涉嫌保健品“诈骗”案件中，销售保健品的公司具有保健食品销售许可证、销售的保健品是“三证”齐全的合格保健品，面对消费者投诉，又有退货退款行为；即便销售人员在销售过程中有夸大宣传、虚假宣传的手段行为（通过民事法律、行政法律即可调整），但在本质上并不能否认存在实质上交易，即便行为人主观上具有非法营利的目的，但其并不具有非法占有目的，故对此不能以诈骗犯罪论处。

    根据刑法的谦抑性，能通过民事法律、行政法律解决问题的，就不需要动用刑法来规制。故前面哪些不属于刑法规制的欺骗行为，完全可以通过民事、行政法律来调整

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