资深刑事律师谈刑事案件不起诉得以释放的N种情形

王如僧：广强律师事务所（金牙大状律师网）网络犯罪辩护与研究中心核心网络犯罪辩护律师

周筱赟：广强律师事务所（金牙大状律师网）网络犯罪辩护与研究中心秘书长

人民检察院是对刑事案件提起公诉的专门机关，是否提起公诉，人民检察院需要根据法律和案件的具体事实进行裁量。如果人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任的，作出不向人民法院提起公诉的决定，即不起诉决定。

不起诉是人民检察院对案件审查后依法做出的处理结果之一，其性质是人民检察院对其认定的不应追究、不需要追究或者无法追究刑事责任的犯罪嫌疑人所作的一种诉讼处分。它的法律效力在于不将案件交付人民法院审判，从而在审查起诉阶段终止刑事诉讼。对于犯罪嫌疑人而言，不起诉决定意味着其行为在法律上是无罪的。

在我国刑事诉讼中，不起诉类型可分为法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉三种：

第一种：法定不起诉

法定不起诉，又称绝对不起诉，是《刑事诉讼法》第173条第1款规定的不起诉：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”

该法条的前半部分，没有犯罪事实是指人民检察院查明，没有犯罪事实发生或者虽然犯罪嫌疑人的行为造成危害后果，但从法律上并不构成犯罪，人民检察院应对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定。或者虽然有犯罪事实发生，但并非犯罪嫌疑人所为。该法条的后半部分，《刑事诉讼法》第15条规定情形如下：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

犯罪嫌疑人有上述《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形之一的，人民检察院也应当作出不起诉决定。

第二种：酌定不起诉

酌定不起诉，又称相对不起诉、微罪不起诉，是《刑事诉讼法》第173条第2款规定的不起诉：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”所谓酌定，是指法律规定的“可以”，即人民检察院对于起诉与否享有自由裁量权，对于符合条件的，既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。

酌定不起诉的前提是，一，犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任；二，犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。

对于犯罪情节轻微，我国刑法和刑事诉讼法对此都没有作具体或明确的规定。按照文义理解，首先，犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，而不是无罪或者是一般违法行为；其次，被不起诉人的犯罪情节轻微，而不是情节显著轻微。否则，都应当适用法定不起诉。

在刑法中，涉及“不需要判处刑罚”只有第三十七条。该条文的内容是：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”这是一条笼统性的规定，没有具体规定哪些行为不需要判处刑罚，不具有实务意义。

而哪些行为“免除刑罚”，刑罚的总则和分则都有明确的规定。

依照刑法总则规定应当或者可以免除刑罚的有：

（一）第十条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”。

（二）第十九条：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”。

（三）第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

（四）第二十一条第二款：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

（五）第二十二条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

（六）第二十四条第二款：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。

（七）第二十七条第二款：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

（八）第二十八条：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。

（九）第六十七条第一款：“对于自首的犯罪分子……其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

（十）第六十八条：“有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”。

依照刑法分则规定可以免除刑罚的有：

（一）第一百六十四条第四款：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。

（二）第三百五十一条第三款：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚”。

（三）第三百八十三条第一款第三项：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”。

（四）第三百九十条第二款：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

（五）第三百九十二条第二款：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（〔2007〕高检诉发63号）规定，对于符合“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，同时具有具有下列情形之一的，依法决定不起诉：

（一）未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的；

（二）因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的；

（三）初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的；

（四）因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的；

（五）群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。

必须注意的是，只有在刑法明文规定“应当减轻或者免除处罚”、“可以从轻、减轻或者免除处罚”的情形时，人民检察院才能使用自由裁量权，作出酌定不起诉决定。

重罪也可适用酌定不起诉

有论者认为，酌定不起诉的犯罪嫌疑人所实施的犯罪应当为轻罪，即法定刑三年以下的犯罪，酌定不起诉不能适用于重罪。尽管在司法实践中，各级检察机关确实倾向于将“犯罪情节轻微”的“犯罪”理解为轻罪，但笔者认为，从目前法条的规定来看，无法得出这一结论。所谓“犯罪情节轻微”的“犯罪”，法律上并没有明确规定为轻罪。

最高人民检察院1996年颁布的《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定：“犯罪情节轻微，主要是指，虽已触犯刑法，但从犯罪动机、手段、危害后果、犯罪后的态度等情节综合分析，依法不需要判处刑罚或免除刑罚的。”未对犯罪本身的范围作出任何限制性规定。《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（〔2007〕高检诉发63号）规定对于危害国家安全犯罪不适用酌定不起诉，除此之外，同样没有对犯罪本身的范围作出任何限制性规定。既然法律法规本身并未做明确限定，就不宜对酌定不起诉的适用范围作严格限制性的理解。

因此，“犯罪情节轻微”不仅包括轻罪且犯罪情节轻微的情形，也应当包括重罪但犯罪情节轻微的情形。如犯罪嫌疑人所实施的犯罪为法定刑三年以上的故意杀人罪，但有刑法总则规定的犯罪情节轻微的情形，如预备犯、中止犯、协从犯、有重大立功表现等，仍然可以适用酌定不起诉。

在实务中，故意杀人罪同样可以酌定不起诉。如《中国检察官》2013年第1期刊登的案例，陈某（女）与李某系夫妻，二人1989年结婚，育有一子。生活中，李某经常打骂陈某。2010年6月25日晚，二人再次争吵，李某持铁管对陈某进行殴打，并用烟头烫陈某下颌，用圆珠笔在其身上写画，陈某不堪忍受，产生将李某杀死的想法。次日凌晨，陈某趁李某熟睡，将家中客厅、卧室的窗户关闭，将厨房内的天然气阀门打开，软管拔掉，使天然气泄漏，企图以此杀死李某。后陈某认为李某已经死亡，便拨打110报警。经诊断，李某没有一氧化碳中毒。检察官即认为，本案属于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情形，从缓和夫妻矛盾、维护家庭稳定方面考虑，可以对犯罪嫌疑人陈某作酌定不起处理。

第三种：存疑不起诉

存疑不起诉，又称证据不足不起诉，是《刑事诉讼法》第171条第4款规定的不起诉：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”存疑不起诉，和法定不起诉存在共同点，即一旦满足条件，人民检察院应当作出不起诉决定，而不存在自由裁量权。

存疑不起诉必须同时满足两个条件，一，已经经过了两次补充侦查，二，证据不足，不符合起诉条件。

当人民检察院审查起诉时，认为证据不足不符合起诉条件的，可以退回案件的侦查机关进行补充侦查。第一次补充侦查后，如果人民检察院仍认为证据不足不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定（实务中这种情况比较少见。一次退回案件的侦查机关进行补充侦查后，人民检察院仍认为证据不足的，通常会第二次退回补充侦查），也可以第二次退回补充侦查，第二次补充侦查后仍不具备起诉条件的，应当作存疑不起诉处理。

对于证据不足的具体标准，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第404条规定了以下五个方面：

（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；

（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；

（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；

（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；

（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。

之所以对于二次补侦仍证据不足的案件应当作出不起诉决定，是因为证据不充分，即使起诉到法院，也无法获得有罪判决。“存疑不起诉”与“疑罪从无”的思想是一致的，有益于保障人权。

如周某某涉嫌走私、运输毒品一案，马来西亚海关发现毒品线索，转交给公安部，公安部再转交广州市公安局。广州市公安局在广州市荔湾区某物流公司仓库内，起获到30公斤毒品可疑物，并抓获犯罪嫌疑人周某某。快递单据上的文字均由周某某书写，物流公司也是周某某通过网络联系，与境外通信的手机也是在周某某住处发现。更关键的是，在物流公司仓库扣押的毒品可疑物包装袋上也检测出周某某的生物成分。但是本案最终在2017年7月，由广州市人民检察院作出了存疑不起诉决定。原因在于，本案辩护人、广东广强律师事务所网络犯罪辩护律师王如僧发现，涉案毒品可疑物的外包装有六层之多，虽然DNA检测报告认定在毒品可疑物外包装上检测出周某某的生物成分，但没有明确究竟是哪一层检出。最后核实是在毒品可疑物倒数第二层外包装检测出周某某生物成分，而不是最内层外包装检出。这就无法充分、确实地证明周某某接触过毒品可疑物，无法充分、确实地证明周某某主观上有走私、运输毒品的故意，无法排除周某某可能是在完全不知情下被人利用托运毒品的合理怀疑。人民检察院正是因此作出存疑不起诉决定，周某某由面临被判处死刑（立即执行）变为无罪。

即使作出存疑不起诉决定，也随时可以重启公诉

在实务中，大量明显属于“法定不起诉”的案件，人民检察院作出的却是“存疑不起诉”。

根据深圳市龙岗区检察院不起诉决定书深龙检刑不诉〔2017〕309号，被不起诉人姚某某是深圳市公安局坂田派出所工作人员，其利用工作之便，于2015年11月27日、29日，两次通过公安短信平台，向社会公众发布一共7000多条信息，信息内容为“您好，经查询您在深圳市公安局报过警。本人在公安局上班，如需查人找人，查在深圳行踪，查开房记录，查同房人员或者查询、咨询其他业务，请添加微信q12******，QQ号10********，只需支付查询费用即可”，后有大约150人跟姚某某联系。姚某某通过公安网帮六个人查询信息进行出售，从中获利430元。检察院认为，被不起诉人姚某侵犯公民个人信息达到法律规定的情节严重的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，侵犯公民个人信息罪“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息”入罪标准为25条；违法所得入罪标准为2500元。而上述犯罪嫌疑人帮6个人查询信息进行出售，未达到25条的入罪标准；获利430元，未达到2500元的入罪标准，明显应当属于“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”法定不起诉。但是，人民检察院的考虑角度不是现有证据证明未达到入罪标准，而是现有证据无法证明达到入罪标准。

人民检察院之所以更倾向于使用“存疑不起诉”，而非“法定不起诉”，原因在于，作出法定不起诉后，人民检察院会建议侦查机关作出撤销案件的处理，而作出存疑不起诉后，随时可以重新启动侦查程序。

关于“法定不起诉”后建议撤销案件，在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》有具体规定：第401条规定：“人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的，经检察长或者检察委员会决定，应当作出不起诉决定。”第402条规定：“公诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现具有本规则第四百零一条第一款规定情形的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。”

但在作出“存疑不起诉”后，如果侦查机关又发现了其他足以证明犯罪的证据，还会重新启动公诉。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第405条规定：“人民检察院根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。”其中所称“人民检察院根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定决定不起诉的”，即可“存疑不起诉”的情形。

因此，即使完全符合“法定不起诉”的情形，人民检察院也更倾向于作出“存疑不起诉”的决定，以便随时重新启动公诉。所以，很可能存在这样的情形：人民检察院对犯罪嫌疑人作出存疑不起诉决定后，犯罪嫌疑人被立即释放或解除其他强制措施，然后在非羁押状态下直接被提起公诉。

撰写于2017年11月29日

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