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“以虚假的产权担保骗取借款后逃匿”的合同诈骗罪指控是怎样实现无罪的?

办案律师/作者: 金翰明 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-04-08

 金翰明:诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

法院作出的无罪判决是辩护律师研究有效辩护的最佳教材。

笔者今次援引的是一审由海口市中级人民法院、二审由海南省高级人民法院均作出有罪判决的合同诈骗罪指控案件,并判处当事人有期徒刑11年的主刑。本案经申诉,由最高院指定湖北省高院再审,并最终作出合同诈骗罪无罪的认定!

本案当事人涉及多项罪名的指控,本文仅就合同诈骗罪的指控、辩护以及裁判进行探讨,以对类似案件的辩护提供参考。

案件名称:刘某某涉嫌职务侵占、合同诈骗、虚报注册资本罪一案

案号:(2014)鄂刑监一再终字第00011号

 

首先,我们根据原二审判决、再审控方指控事实,了解办案机关的入罪思路:

原二审判决结果:刘某某在签订、履行合同过程中,以已实际交由原抵押人处理出售的土地作抵押,骗取他人借款60万元,在抵押物已售出后也未主动归还借款,其行为构成合同诈骗罪,且数额特别巨大,其行为构成合同诈骗罪,且数额特别巨大,原判认定其构成合同诈骗罪定性准确,量刑适当。(刘某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币1万元。)

再审控方入罪思路(湖北省人民检察院出庭检察员发表的出庭意见):

申诉人刘某某犯合同诈骗罪的事实清楚、证据充分,申诉人的申诉理由不成立。刘某某与汇某公司签订借款协议是在2003年1月29日,而之前在2002年10月4日,刘某某就已经与陈某甲签订了抵押借款协议和土地转让协议,刘某某在与汇某公司签订借款协议和担保书时故意隐瞒了上述事实,并且在合同履行期间,该土地已经基本销售完毕,刘某某仍未将此事告知汇某公司,也未将收入归还汇某公司。由此,刘某某在签订、履行合同过程中,故意隐瞒重要事实,以虚假的产权担保,骗取汇某公司借款60万元,拒不归还,且在汇某公司知道被骗后多次讨要欠款的情况下,刘某某关闭手机、更换手机号码,直至在武汉被抓获,属于收受对方借款后逃匿。其行为符合我国刑法关于合同诈骗罪的构成要件。

 

从原审判决以及控方的入罪思路,本案认定刘某某构成合同诈骗罪的主要事实为:1.刘某某以“虚假”的产权担保,骗取借款;2.刘某某关闭手机、更换手机号码,属于收受对方借款后逃匿。

那么刘某某的行为是否符合上述认定情形呢?

我们在接手每一起刑事案件时,通常先从办案机关作出的文书来初步了解案件类型、基本事实。对于一般人来说,极易陷入办案机关的入罪思路,觉得控方有逻辑、有证据,当事人确实是有罪的;但是对于长期办理刑事案件的律师来说,却有另一种惯性思维,总是怀疑《起诉意见书》、怀疑《起诉书》甚至怀疑法院作出的有罪判决,这也常常会引起同行的吐槽“哪有那么多无罪的刑事案件”。但正是这样的怀疑,才会促使我们在几十卷甚至几百卷的案卷材料中,寻找任何能够证明当事人无罪的证据,才会在找到这样的证据后“抓住不放”,与办案机关据理力争。笔者认为,无罪辩护是一种思维,是以无罪辩护结果为目标,以追求当事人利益最大化为导向的辩护方式。

 

结合再审判决内容,我们认为刘某某不存在虚假担保骗取借款的事实,亦不能以其更换手机号码的事实,即认定其属于“收受对方借款后逃匿”,刘某某不构成合同诈骗罪。

在案证据能够证明相对人对涉案土地在借款时已抵押的情况知情,刘某某不存在虚假担保的事实

刘某某以恒某公司的名义向汇某公司借款60万元。该60万元借款以南某公司的土地为抵押,而刘某某于2002年10月4日以该土地向陈某甲抵押借款52万元,但该土地价值超过两项抵押的总额同时该土地证复印件上有“此件复印自东方市土地局”字样,可以推定该土地已经抵押给他人。证人胡某的证言亦可以证实汇某公司明知该土地已经抵押给他人的事实,其后,汇某公司也没有要求刘某某对土地抵押进行登记。在借款合同签订后,武汉恒某公司与汇某公司之间仍通过函件多次进行了磋商,武汉恒某公司有履行合同的行为。

 

(二)刘某某未归还借款不能等同于合同诈骗

合同诈骗罪的指控多是由于合同纠纷,一方主体不能按约定履行合同义务,另一方主体基于各种事由(如发现对方在签订合同时存在欺诈)以寻求刑事途径进行救济。但司法实务中,大量的合同诈骗罪指控事实上仅仅是民事欺诈行为,甚至仅仅是民事合同纠纷,不能将未归还借款的行为等同于合同诈骗罪。

1.在签订借款协议后,汇某公司没有要求对土地担保进行登记,土地抵押实际上并未生效。

2.借款用途没有发生变化,即用于处理公司的相关事宜。刘某某以“过春节了,需要费用处理成某公司一些问题”为由借款,借款当日及其后,刘某某分别向邵某汇款40万元、5万元和2万元,其余的钱款用于支付南某公司的员工工资等费用,在南某公司账上均记为该公司对刘某某的借款。

 

对控方证据的三性进行质证,打掉部分不利证据

本案中,邵某在侦查期间向侦查机关寄送的二份《说明》不能查明其来源的真实性,对邵某的询问笔录仅载有记录人而没有询问人,上述材料均不符合证据的形式要件,依法应不予采信;同时,邵某提出刘某某通过银行汇款的47万元系刘某某归还所借的个人借款一节,仅有邵某一人的证言,没有借款时的取款或汇款等相关书证予以证实,亦无其他证人证言予以佐证,而刘某某一直辩解该47万元是用于范某甲的后事。邵某的证言单独作为证明刘某某将47万元用于归还个人借款的证明力不足,且不能排除合理怀疑。因此,没有充分的证据证实刘某某在借得上述60万元后改变了借款用途。

 

)“不接电话、更换手机号码”未必属于收受对方借款后逃匿”的情形

对于“收受对方财物后逃匿”的认定,以及“逃匿”行为是否必然构成合同诈骗罪,笔者有以下几点意见:

根据《刑法》第二百二十四条规定:【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的……

1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;3.没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的5.以其他方法骗取对方当事人财物的。

首先,刑法第二百二十四条规定上述五种行为,并未超出犯罪构成要件的理论,认定合同诈骗罪仍需以主客观相一致为原则,不能以符合上述五种行为之一,当然的认定合同诈骗罪的结论。

该观点亦有二百二十四条条文本身的印证,上述5“项”之规定,是在二百二十四条第一款之下,理应受第一款“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大”的约束。故即使当事人实施了上述五种情形之一的行为,也只是客观上实施了符合构成要件的行为,其主观上是否具有非法占有目的和合同诈骗犯罪的故意,亦须综合全案事实、证据进行认定。

其次,刑法规定上述五种情形,在于指出合同诈骗罪的通常行为模式,为司法实务中合同诈骗罪的认定提供指引。我们甚至可以理解为实施上述五种情形之一,行为人主观上通常是具有非法占有目的,但依然不能等同,否则即陷入客观归罪的错误逻辑中。

最后,“收受对方财物后逃匿”的规定,往往错误的被理解为“躲债”就是逃匿,“逃匿”就是合同诈骗。

“逃匿”通常伴随挥霍财产、隐匿财产等客观行为,若行为人单纯的不接电话、更换手机号码,但并未挥霍、隐匿财产的,甚至行为人及其公司仍在正常经营,不能仅依据更换手机号码等单纯的躲债行为,即认定其符合“逃匿”的规定。

同时,可根据行为人实施的其他行为(如通过沟通、经营等追求合同纠纷的解决),证明其主观上不具有非法占有目的,即使行为人构成“逃匿”,也不必然构成合同诈骗罪。

 

本案中,汇某公司打电话向刘某某索要借款,后联系不上刘某某,尽管刘某某在此期间更换了电话号码,但是在2003年9月17日,刘某某还用其持有的公司印章通过律师发表声明,认为南某公司的临时股东大会和新的董事会组织及其决议均不合法,并以南某公司、成某公司名义,以成某公司新的工商变更登记违法为由向国家工商总局提起行政复议。

因此,单凭“刘某某更换手机号码”这一事实,不足以推定刘某某是为了逃避债务而隐匿,不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项关于“收受财产后逃匿”的情形。

 

 

 

附:刘某某涉嫌职务侵占、合同诈骗、虚报注册资本罪一案再审刑事判决书(来源于无讼案例

 

湖北省高级人民法院

刑事判决书

(2014)鄂刑监一再终字第00011号

 

原公诉机关海南省海口市人民检察院。

现检察机关湖北省人民检察院。

申诉人(一审被告人、二审上诉人)刘某某,原系南某航运集团股份有限公司职员。2003年12月5日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留,2004年1月12日被逮捕。现在湖北省洪山监狱服刑。

辩护人伍某某,湖北某律师事务所律师。

辩护人褚某某,北京市某律师事务所律师。

海南省海口市人民检察院指控被告人刘某某犯职务侵占罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪一案,海南省海口市中级人民法院于2005年8月30日作出(2005)海中法刑初字第43号刑事判决。被告人刘某某不服,提出上诉。海南省高级人民法院于2007年4月11日作出(2005)琼刑终字第122号刑事判决;并于2007年4月19日作出(2005)琼刑终字第122号刑事裁定,对原二审判决中的错漏字句予以更正。判决发生法律效力。刘某某及其近亲属不服,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2010年12月10日作出(2010)刑监字第377号函,将申诉交海南省高级人民法院审查。海南省高级人民法院于2011年3月11日作出(2011)琼刑监字第7号驳回申诉通知。刘某某仍不服,再次向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2014年3月9日作出(2010)刑监字第377-2号指令再审决定,指令本院对本案进行再审;再审期间,不停止原判决的执行。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷、提审申诉人刘某某,并将本案相关案卷材料及新证据复印件移送湖北省人民检察院阅卷审查。湖北省人民检察院于2014年9月9日作出鄂检函(2014)刑审监6号《关于原审被告人刘某某职务侵占、合同诈骗一案的函》,建议本院驳回申诉,维持原判。因申诉人及辩护人提交了新证据,本院决定开庭审理,遂于2014年11月5日对本案进行了公开开庭审理,湖北省人民检察院指派检察员肖力、左静出庭履行职务,申诉人刘某某及其辩护人伍某某、褚某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海南省海口市中级人民法院一审查明:一、关于职务侵占的犯罪事实

(一)2002年4月,被告人刘某某进入南某航运集团股份有限公司(以下简称南某公司)工作。2002年7月1日,南某公司总裁、法定代表人范某甲因交通事故死亡。后,刘某某持自称是范某甲生前2002年5月8日签署、南某公司董事局聘其为南某公司副总裁的一份《聘任书》和2002年6月12日签署、授权委托其经营管理南某公司和范某甲为法定代表人又是南某公司第一大股东的海南成某投资有限公司(以下简称成某公司)的各一份《授权委托书》,以南某公司副总裁身份主持该公司全面工作,公司董事会成员对此未提出异议。但经鉴定,《聘任书》上所盖南某公司公章不是该公司合法使用之公章,而二份《授权委托书》上所盖南某公司和成某公司公章是两家公司合法使用之公章。《聘任书》和二份《授权委托书》上范某甲的签名经中国刑事警察学院鉴定是他人摹仿形成,非范某甲本人所写。

2002年7月,被告人刘某某主持南某公司工作后,指派南某公司职员唐某乙继续负责南某公司在东方市八所镇的土地处置事宜。唐某乙在出让38亩土地中,根据刘某某的要求,从2002年9月至2003年9月间,将卖地款中的31.8万元(人民币,下同)存入刘某某个人在中国邮政储蓄账户中,将2万元存入刘某某个人在交通银行太平洋卡中,将现金17万元直接付给刘某某。上述款项共计50.8万元,刘某某未交回南某公司入账。

2002年10月4日,陈某甲(另案处理)以其胞弟陈某乙名义与代表南某公司的刘某某签约,南某公司以该公司位于东方市“南某船务八所开发区”的158亩土地中的52亩作抵押,向陈某甲借款52万元,并于同日签订一份该抵押土地的转让合同,约定借款抵押协议生效后六十天后,以每亩1万元的价格办理土地过户手续。之后,陈某甲付给刘某某30万元,代南某公司付征地款22.8万元给八所村委会。刘某某收陈某甲支付的30万元后未上交公司入账。

2003年1月,刘某某以南某公司名义出具相关手续给陈某甲,由陈某甲将抵押借款的52亩土地规划成50间宅基地出让。陈某甲负责售出37间,所收地款扣除借款30万元和代南某公司付给八所村委会征地款22.8万元及税款等费用后,将58.3万元付给刘某某,其中,存入刘某某个人邮政储蓄账户48.3万元,付现金10万元。南某公司职员唐某甲及其兄唐某丙联系售出9间,并将售地款30.7万元存入刘某某邮政储蓄账户内。上述出让土地款共计89万元,刘某某均未交回南某公司入账。

(二)2002年7月1日,在范某甲驾驶南某公司挂东方市人民检察院的琼D×××××本田轿车发生交通事故死亡后,关某甲与被告人刘某某口头约定,刘某某同意将范某甲驾驶出事故损坏的琼D×××××本田轿车转让给关某甲,用以抵偿刘某某2002年9月20日和10月14日向关某甲的借款6万元。2002年10月16日,刘某某向关某甲出具一份南某公司致东方市人民检察院的证明,要求东方市人民检察院给该车办理相关转让手续。而刘某某未将向关某甲所借的6万元交南某公司。

二、关于合同诈骗的犯罪事实

2002年底,被告人刘某某持南某公司《聘任书》、《授权委托书》和成某公司《授权委托书》,以南某公司副总裁身份和重组南某公司之名,经介绍与吉林省吉林市汇某集团有限公司(以下简称汇某公司)洽谈由汇某公司重组南某公司事宜。期间,刘某某以其个人的武汉市恒某光电产业有限公司(以下简称恒某公司)名义与汇某公司签订一份《南某公司重组框架合作协议》,由汇某公司委托恒某公司进行收购南某公司法人股的工作,促使南某公司与汇某公司签约,由汇某公司以2200万元收购南某公司各股东共6869万股份而成为南某公司第一大股东,收购和置换成某后该公司付给恒某公司300万元。2003年2月29日(应为“1月29日”),刘某某以南某公司东方国用(××××)字第×2号国有土地使用证相对应的52亩土地做抵押,用恒某公司名义向汇某公司借款60万元,协议约定以该款作为汇某公司拟收购成某公司所持南某公司股份的首期款项。刘某某在收到汇某公司存入其个人交通银行太平洋卡上的借款60万元后用47万元还个人借款,在处理已抵押给陈某甲的南某公司52亩土地时未还款给汇某公司,且成某公司所持南某公司4000万法人股已于2001年8月16日质押给了海南省中行,所持26414778法人股于2002年3月15日已质押给上海恒达科技发展有限公司(以下简称上海恒达公司)。案发后,刘某某的亲属已为刘退赃13万元给汇某公司。

三、关于虚报注册资本的犯罪事实

2003年5月8日,被告人刘某某与杨某甲、李某甲共同发起设立海南乾某投资有限公司(以下简称乾某公司),注册资本1000万元,其中刘某某占75%的股份,杨某甲占15%的股份,李某甲占10%的股份。同年5月30日,专门代办公司工商注册的陈某丙等人根据乾某公司及各股东的委托,持乾某公司的工商注册资料,为该公司在中国建设银行海口市龙华分理处申请设立了一个银行账户,并于6月5日从四家公司共提取现金300万元存入该账户内作为该公司的注册资金,在取得银行资金证明,并由海南中达会计师事务所向海南省工商行政管理局出具乾某公司第一期注册资金300万元的验资报告后,陈某丙等人于6月6日将该300万元转回借款的公司。刘某某等人虚报注册资本1000万元的第一期资金300万元而骗取了工商注册登记。

认定上述事实的证据有:证人证言、书证、鉴定意见及被告人的供述与辩解等。

原一审法院认为,被告人刘某某作为南某公司的职员,利用以虚假《聘任书》和《授权委托书》取得的副总裁身份便利,将他人交来的出让南某公司土地款139.8万元、以南某公司名义借款30万元和以南某公司轿车抵押借款6万元占为己有;在签订、履行合同过程中,以已抵押他人并与他人签订转让合同又由他人处理出让的土地做抵押,骗取借款60万元占为己有;与他人成立有限责任公司虚报注册资本300万元,骗取工商登记、数额巨大。上述行为已分别构成职务侵占罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪,其中职务侵占数额巨大,合同诈骗数额特别巨大,依法应数罪并罚。公诉机关指控事实和罪名成立。被告人刘某某及其辩护人提出刘某某不构成犯罪的意见,与查明事实不符,不能成立,不予采纳。被告人刘某某合同诈骗60万元,其亲属已代为退赃13万元,量刑上可酌情从轻。据此判决:一、被告人刘某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年,并处没收个人财产人民币10万元;犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币1万元;犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币3万元,决定执行有期徒刑二十年,剥夺政治权利五年,并处没收个人财产人民币10万元,罚金人民币4万元。二、上述罚金于本判决发生法律效力后一个月内向本院交缴;三、对被告人刘某某的非法所得继续追缴。

刘某某及其辩护人上诉提出:一审判决错误采信虚假证言和显失公正的鉴定报告来证明刘某某身份的虚假性,请求送公安部或者司法部鉴定机构重新鉴定;对刘某某职务侵占罪名认定缺乏事实依据,其所侵害的客体不存在,所售东方市的土地是成某公司资产,南某公司的利益没有受到任何侵害,其收到款后用于支付征地费用、南某公司欠陈某甲工程款以及拿回南某公司作为办公费用,本田车不是南某公司资产,且是拿报废车送给关某甲,不是转让;对刘某某合同诈骗罪名的认定违背客观事实,将典型的民事案件刑事化;对刘某某虚报注册资本罪名认定违背刑法第一百五十八条的基本原则。

海南省高级人民法院二审查明:

一、上诉人刘某某自2002年7月1日南某公司和成某公司董事长范某甲车祸死亡后,实际主持南某公司工作。其在主持工作期间,收到南某公司职员唐某乙处置公司在东方市八所镇的38亩土地所收款50.8万元,未在南某公司财务入账。

2002年10月4日,陈某甲以弟弟陈某乙名义与代表南某公司的刘某某同时签订了一份以南某公司位于东方市“南某船务八所开发区”的52亩土地抵押借款52万元的协议和一份该抵押土地的转让合同,该转让合同未实际履行。之后,陈某甲付给刘某某30万元,代南某公司向八所村委会付征地款22.8万元。刘某某收到该30万元后未上交南某公司财务入账。

2003年1月,刘某某以南某公司名义出具相关手续让陈某甲将该土地规划成50间宅基地出让,从2003年1月18日起刘某某陆续与各购地人签订了土地使用权转让合同等相关文书。陈某甲负责售出37间,所收地款扣除前述借款30万元和征地款、税款和相关费用后,存入刘某某个人邮政储蓄账户48.3万元。南某公司职员唐某甲及其兄唐某丙联系售出9间,将售地款中的30.7万元存入刘某某邮政储蓄账户。刘某某收到上述两笔售地款共计79万元后,未在南某公司财务入售地款账。

刘某某主持南某公司工作期间,陆续交了部分现金给公司财务作为办公费用,以及代公司垫付一些费用,均由公司给其出具收据,写明刘某某代公司垫付款或垫付费用,分别以收取现金或费用单据形式挂“其他应付款/刘某某”账。

原一审判决认定陈某甲将售地款中的10万元现金交给刘某某,因上诉人刘某某始终否认收到该10万元现金,此节只有陈某甲的证言证实,无其他证据予以佐证,故对该10万元不予认定。

另查明,刘某某用所收土地款中的10万元支付了东方八所村委会征地款,并将该10万元的收据与陈某甲从售地款中扣下10万元工程欠款并给刘某某开出的10万元收据,以及陈某甲代南某公司支付并最终从售地款扣除的22.8万元征地尾款的收据,一并交南某公司财务人员入账,被南某公司财务人员以南某公司欠成某公司款入账。故该10万元应从认定刘某某职务侵占的数额中扣除。

上述事实有被告人供述,证人证言,南某公司征(拨)土地协议书、南某公司八所成片开发土地出让用地建设红线图、南某公司国有土地使用证、审批表、东府复(1994)26号关于“南某公司八所开发区”成片开发用地的批复、南某公司现金移交表及收据、南某公司现金记账详情简述、兑账及明细账账户余额表、付款凭证、唐某乙东方卖地收入和支出明细表及凭单和收据、南某公司及张某乙的情况说明、刘某某交公司现金明细表、张某乙和王某乙经手刘某某其他应付款账目凭证及收据和工资表、唐某乙收取地款一览表、刘某某批准东方卖地明细表、售地款收款收据、刘某某邮政储蓄账号存款明细表及存款凭单、刘某某交通银行太平洋卡存款单、唐某乙出售八所土地结账表、刘某某向唐某乙出具的借(收)条以及成某公司向唐某乙开具的收据、土地使用权转受让申请书、土地使用权变更(转让)核准表、土地使用权转让合同、身份证明、地籍调查表、《土地转让合同》、《抵押借款协议书》、《关于拖欠八所村征地款的还款协议书》和收据、《土地估价报告》、52亩土地销售状况图、陈某甲支出款项一览表和收据、中国邮政储蓄存款凭单、唐某甲借条、税收缴款书和完税证、票据、进账单、陈某甲卖52亩土地资料、售地款收据、土地使用权转让合同、唐某丙和唐某甲售地情况一览表、存款凭单和收据、《土地使用权转受让申请书》、《东方市土地使用权变更(转让)核准表》、《土地使用权转让合同》、南某公司关于刘某某报销费用清理情况说明及其报销和相关发票、单证等书证,司法会计鉴定书等证据证实。

二、2002年7月1日范某甲出交通事故后,损坏的琼D×××××丰田小轿车由关某甲处理并出资维修。2002年9月20日和10月14日刘某某两次向关某甲借款共6万元。后刘与关某甲口头约定,将该本田轿车给关,用以抵偿刘某某的6万元借款以及之前关处理该车所花费用,并向关某甲出具一份南某公司致东方人民检察院的证明,说明该车已由南某公司转让给关某甲的妹妹关某乙,要求东方市检察院办理相关手续。刘某某未将向关某甲所借的6万元交南某公司。

上述事实有被告人供述,证人证言,交通银行太平洋卡存款单、南某公司证明及车辆行驶证、证明和发票附单等书证,司法会计鉴定书等证据予以证实。

三、2003年春节前刘某某代表南某公司与汇某公司商谈南某公司重组事宜,双方并形成了《南某公司重组的框架合作协议书》。2003年1月29日,刘以其个人的恒某公司名义,以南某公司位于东方市九龙大道“南某船务八所开发区”的17333.3平方米土地(即前述已抵押给陈某甲的52亩土地)为担保,向汇某公司借款60万元。在签订担保承诺书时,刘某某隐瞒了该土地已交由陈某甲规划成宅基地且部分地块已开始出售的事实。在合同履行过程中,刘某某既未将该土地绝大部分已经售出的情况告知汇某公司,在陆续收到售地款后也一直未还款给汇某公司。案发后刘某某家属已代其退还汇某公司13万元。

上述事实有被告人供述,证人证言,《财务顾问协议书》、南某公司聘任书、授权委托书、成某公司授权委托书、南某公司营业执照复印件、《南某公司重组的框架合作协议书》、成某公司董事会决议、贷款债务承接协议书、动产质押合同及清单、股份质押登记证明书、中国证券登记结算有限责任公司存管部给海南省中行的函、公证书、权利质押合同、股份质押登记证明书、海南省中行和上海恒达公司的情况说明、临时借款协议书、担保承诺书、东方国用(××××)字第×2号国有土地使用证及宗地图复印件、借款收据、交通银行卡及原始凭证粘贴单、凭证、恒某公司营业执照及注册登记资料、吉林市公安局扣押和发还物品清单、收据、存取款凭证等证据予以证实。

四、2003年5月8日,刘某某与杨某甲、李某甲共同发起设立乾某公司,注册资本1000万元,其中刘某某占75%的股份,杨某甲占15%的股份,李某甲占10%的股份,办理注册登记是由李某甲具体负责。李在登记注册时委托专门代办公司工商注册的陈某丙等人向四家公司借款现金300万元存入乾某公司账户作为注册资金,在取得银行资金证明和第一期注册资金300万元的验资报告后,又将该300万元转回借款的公司,从而骗取了工商注册登记。

上述事实有被告人供述,证人证言,建行存款账户开户申请书、借款投资合同、乾某公司账户资金发生对账记录单、现金交款单、进账单、转账支票、乾某公司海南展兴农业开发有限公司、海南意兴达农副产品有限公司、海南易达农业开发有限公司的工商档案资料等书证,司法会计鉴定书等证据予以证实。

原二审法院认为,上诉人刘某某在主持南某公司工作期间,利用职务便利,非法侵占他人交来的出让公司土地款119.8万元、以南某公司名义借款30万元以及用南某公司小轿车冲抵私人借款6万元,将上述款项共计155.8万元占为己有,其行为构成职务侵占罪,且数额巨大。原判认定其构成职务侵占罪的定性准确,但认定数额不准确,应予纠正。刘某某在签订、履行合同过程中,以已实际交由原抵押人处理出售的土地作抵押,骗取他人借款60万元,在抵押物已售出后也未主动归还借款,其行为构成合同诈骗罪,且数额特别巨大,原判认定其构成合同诈骗罪定性准确,量刑适当。对乾某公司虚报注册资本的行为,因认定刘某某指使他人虚假验资或者明知他人虚假验资注册登记的证据不足,原判认定其构成虚报注册资本罪的证据不足,应予纠正。据此判决:一、维持原判第二、三项,即:上述罚金于本判决发生法律效力后一个月内向本院交缴;对被告人刘某某的非法所得继续追缴。二、撤销原判第一项,即:被告人刘某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年,并处没收个人财产人民币10万元;犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币1万元;犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币3万元,决定执行有期徒刑二十年,剥夺政治权利五年,并处没收个人财产10万元,罚金人民币4万元。三、以职务侵占罪改判被告人刘某某有期徒刑十一年,并处没收个人财产人民币10万元;以合同诈骗罪判处被告人刘某某有期徒刑十一年,并处罚金人民币1万元;决定执行有期徒刑十八年,并处没收个人财产人民币10万元,罚金人民币1万元。

申诉人刘某某申诉提出:原二审判决认定事实错误,法律适用错误,请求依法撤销原二审判决,改判其无罪。1.关于职务侵占罪。原二审判决认定其侵占的两个客体(土地和轿车)均不属于南某公司,其主观和客观上没有任何侵占南某公司利益的动机和行为。2.关于合同诈骗罪。主观上,其没有任何诈骗的动机,借钱是用来维持南某公司的正常运转以完成重组尽快进入三板市场。客观上,从洽谈到签订《框架协议》和《借款协议》过程公开,对汇某公司没有任何隐瞒,其向汇某公司担保的土地证是真实的,且用于担保的2号土地证上还保留了价值60多万元的土地。

刘某某的辩护人提出:1.刘某某没有犯罪动机。去南某公司之前,刘某某是多家公司的法定代表人,有自己独立、成熟的大型项目。刘某某去南某公司就是为了南某公司能重组,这个目标远高于200万元。

2.关于职务侵占罪。(1)刘某某认为土地属于成某公司,故将投入南某公司的售地款作为对成某公司的债务,同时形成对南某公司的债权,其主观上并无侵占南某公司财产的故意;其次,其个人并未从中获得任何利益;再次,南某公司对土地无权益,“利益受到损害无从谈起”。(2)原二审认定的刘某某侵占以南某公司名义借款30万元,实际上是刘某某以其个人名义向陈某甲借款30万元,并将该款转借给南某公司使用,所以该借款未在南某公司账上反映合理合法,是陈某甲与刘某某、刘某某与南某公司之间的民间借贷关系。(3)原二审认定的刘某某侵占汽车款6万元,将涉案车辆与6万元联系起来的唯一证据是关某甲的证言,但关某甲证言的真实性存疑。刘某某将本来已报废准备不要的车辆给关某甲,不可能还要向其收取费用;关某甲两次借给刘某某共计6万元与涉案车辆毫无关系。

综上所述,案发时,经审计南某公司尚欠刘某某226余万元,而原二审法院认定刘某某侵占南某公司150余万元,两者相抵,南某公司还差刘某某60余万元,南某公司并不存在权益受损之事实。涉案土地使用权归南某房地产公司,南某公司用不正当手段获取土地权属证书,并不能当然认定土地使用权属于南某公司;刘某某将售地款计入成某公司的账,再将该款出借给南某公司,从中并未获利,南某公司也没有任何损失,认定刘某某侵占南某公司财产证据不足。

3.关于合同诈骗罪。(1)合同诈骗必须以“非法占有”为目的,刘某某无此目的。借款协议是双方完全自愿合意的结果,该60万元是借款兼履约保证金的性质。(2)在签订抵押借款协议时,土地才开始出售,剩余土地的价值并不影响为该60万元借款作保证,且该土地从未设立任何有效的抵押权。(3)所借款项完全按照借款时说明的用途支出,刘某某没有用以偿还个人借款,也没有挥霍。(4)偿还借款的基础条件尚未成就。汇某公司从未主动放弃过其重组南某的计划,也未向恒某公司或刘某某主张过还款。(5)当汇某公司无法依约完成重组时,为了推卸自己的违约责任,反说自己借款给刘某某是因为陷入了“错误认识”。

4.原审程序违法,严重影响司法公正。(1)证人,特别是关键证人均不出庭作证。(2)本案涉及行政非法干预司法,请再审对这一事件给予充分考虑。

申诉人刘某某及其辩护人向本院提交的证据有:恒某公司、武汉市正通实业总公司、武汉正通科技发展公司、武汉楚天成建筑装饰工程有限公司的营业执照,武穴热电厂、光谷度假村、LMK-10型高速激光标刻机等项目的申报材料及政府审批文件等书证,证人张某甲、唐某甲、胡某的书面证言,并申请证人唐某甲、胡某出庭作证。

湖北省人民检察院出庭检察员发表如下出庭意见:1.申诉人刘某某犯职务侵占罪的事实清楚、证据充分,申诉人的该申诉理由不成立。(1)申诉人刘某某在主持南某公司工作期间,利用职务便利,非法侵占他人交付的出让公司土地款119.8万元、以南某公司名义借款30万元、用南某公司轿车冲抵个人借款6万元,共计155.8万元占为己有。对于以上155.8万元已被刘某某收取没有入南某公司账的事实,有相关证人证言、书证、鉴定意见佐证,申诉人刘某某以及辩护人都没有提出异议,足以认定。(2)关于该土地使用权的归属问题。南某公司和成某公司在2001年确实有一个债务重组、资产剥离的协议,但并未明确原属于南某房地产分公司的位于八所南某船务开发区的该158亩土地一并剥离到成某公司,也没有办理相关的转让登记手续,成某公司没有处置权。刘某某主持工作后,办土地证、规划成宅基地出售、缴纳税费都是以南某公司名义进行,种种迹象表明,该涉案的土地并未真正剥离至成某公司,仍然是南某公司的资产,刘某某收取售地款不入账,侵害了南某公司的合法权益。(3)关于用事故车抵个人债务6万元。刘某某借款在前,用事故车抵债在后,关某甲证实刘某某同意以该车抵偿个人债务,又有刘某某以南某公司名义出具的请求东方市检察院协助办理相关手续的书证,关某甲虽然没有过户,但仍凭此更换了车牌并一直使用,以上证据足以证明刘某某以公司资产冲抵个人债务,并且该6万元没有上交公司。即使是报废车也应当按照相关程序处理,而不能由刘某某个人决定抵债。(4)虽然刘某某主持工作期间多次交给公司财务现金以及为公司开支费用,但均是以借款形式入账,即交给公司的款项都意味着南某公司对其的欠款,是随时可以主张南某公司偿还的,所以二者不能等同。

2.申诉人刘某某犯合同诈骗罪的事实清楚、证据充分,申诉人的该申诉理由不成立。刘某某与汇某公司签订借款协议是在2003年1月29日,而之前在2002年10月4日,刘某某就已经与陈某甲签订了抵押借款协议和土地转让协议,刘某某在与汇某公司签订借款协议和担保书时故意隐瞒了上述事实,并且在合同履行期间,该土地已经基本销售完毕,刘某某仍未将此事告知汇某公司,也未将收入归还汇某公司。由此,刘某某在签订、履行合同过程中,故意隐瞒重要事实,以虚假的产权担保,骗取汇某公司借款60万元,拒不归还,且在汇某公司知道被骗后多次讨要欠款的情况下,刘某某关闭手机、更换手机号码,直至在武汉被抓获,属于收受对方借款后逃匿。其行为符合我国刑法关于合同诈骗罪的构成要件。

综上,原二审判决认定的事实清楚,适用法律正确,量刑适当。申诉人刘某某的申诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立,建议驳回申诉,维持原判。

湖北省人民检察院未向本院提交新的证据。

本院依职权调取的证据有:南某公司和成某公司的工商登记资料、成某公司出具的《证明》、证人程某的证言。

本院再审期间,申诉人刘某某的辩护人申请证人唐某甲、胡某出庭作证。

庭审中,1.证人唐某甲(原南某公司职员)证实:刘某某到南某公司后,我回到公司上班。我打到刘某某卡上的钱,有些是卖地款,有些是我借给他的。范某甲出事后,我和刘某某一起去三亚处理的。车子报废了,刘总说不要了。我让刘总将车交给我处理,我就出钱将车拉回海口,将车翻新。关某甲借给刘总的钱跟车子没有关系。我在二审中的证言是真实的,在侦查阶段的证言是海南省公安逼我讲的。

2.证人胡某(国信证券公司职员)证实:刘某某当时是南某公司的负责人,国信证券公司是代办商,我是业务负责人。刘某某当时的想法是公司能够恢复上市,我们提供财务顾问。吉林汇某公司想通过重组南某公司,借南某公司的壳做上市。吉林汇某公司给南某公司借款60万元一事,是在我们公司总部谈的,当时有十几人在场。刘某某提出公司很困难,也快过春节了,想借钱给职工发工资。刘某某提出他们在东方市有地,部分已经做了抵押,用没有抵押部分做担保。重组持续了好几个月,后来谈崩了,重组没有做成。

湖北省人民检察院出庭检察员对证人唐某甲证言中与原审不一致的部分提出异议,认为应以原证言为准;对证人胡某的证言未提出异议。

本院审查认为,证人唐某甲在庭审中的部分证言,与原审中的证言不一致,且未提出合理的翻证理由,对该部分证言不予采信,对其他部分证言予以采信;证人胡某的证言,与刘某某的供述能够相互印证,本院予以采信。

本院再审查明:

一、关于侵占土地款的事实

南某公司自1992年12月16日成立,2001年至2003年9月,范某甲为登记的法定代表人及董事长,成某公司系南某公司第一大持股法人股东,持股比例为26.7%。2003年9月22日,南某公司的法定代表人变更为程某。

成某公司自1995年2月25日成立,2001年4月12日起范某甲担任法定代表人。2001年6月6日该公司股东变更为上海华宇融投资发展有限公司(以下简称华宇融公司)和重庆富广经贸有限公司,华宇融公司持股比例为80%,重庆富广经贸有限公司为20%。2003年7月21日,成某公司的法定代表人变更为程某,重庆富广经贸有限公司所持股权转让给武汉长城实业总公司。成某公司自成立之日起并未建立账册,也未实际经营,仅为南某公司的持股法人股东。华宇融公司是南某公司的实际控制人。

2001年6月14日、7月15日,南某公司与成某公司签订《债务重组协议书》和《债务重组协议书之补充协议》,约定:成某公司对南某公司进行资产重组,并为南某公司承担债务;将南某公司对子公司的全部投资、南某公司应收款项等转入成某公司,成某公司承担南某公司的银行债务和非银行债务等。

刘某某由南某公司和成某公司法定代表人范某甲介绍进入南某公司工作。2002年7月1日范某甲车祸死亡后,刘某某持南某公司的《聘任书》和两家公司的《授权委托书》,以范某甲特别授权的南某公司副总裁和成某公司全权代表人的身份,实际主持南某公司和成某公司工作,直至2003年9月15日经南某公司第四届董事局第一次会议决定免去刘某某的副总裁职务为止。

刘某某在2002年9月4日至2003年9月11日期间,收到南某公司职员唐某乙处置公司在东方市八所镇的38亩土地(其中14亩土地范某甲生前已指派唐某乙处置)所收款50.8万元,未在南某公司财务入账。

2002年10月4日,陈某甲以弟弟陈某乙名义与代表南某公司的刘某某同时签订了一份以南某公司位于东方市南某船务八所开发区的52亩土地抵押借款52万元的协议和一份该抵押土地的转让合同,该转让合同未实际履行。次日,陈某甲付给刘某某30万元。刘某某收到该30万元后未上交南某公司财务入账。

2003年1月8日,刘某某指派工作人员为南某公司办理了上述52亩土地的国有土地使用证,证号为东方国用(××××)字第×1、×2号。2003年1月13日,经海南正理不动产评估有限公司评估,该土地在估价期日2003年1月9日的土地单价为3.2926万元/亩(约49.34元/平方米),土地面积34666.6平方米(约合52.0亩),土地总价1710450元。同月,刘某某以南某公司名义出具相关手续让陈某甲将该土地规划成50间宅基地出让。从2003年1月18日起刘某某陆续与各购地人签订了土地使用权转让合同等相关文书。陈某甲负责售出37间,所收地款扣除前述借款30万元,2003年3月20日代南某公司向八所村委会付征地款22.8万元,缴纳税款106136.61元,并扣除相关费用后,存入刘某某个人邮政储蓄账户48.3万元。南某公司职员唐某甲及其兄唐某丙联系售出9间,将售地款中的30.7万元存入刘某某邮政储蓄账户。刘某某收到上述两笔售地款共计79万元后,未在南某公司财务入售地款账。

刘某某主持南某公司工作期间,陆续交了部分现金给公司财务作为办公费用,以及代公司垫付一些费用,均由公司给其出具收据,写明刘某某代公司垫付款或垫付费用,分别以收取现金或费用单据形式挂“其他应付款/刘某某”账。经海南省物证鉴定中心鉴定,2002年12月至2003年9月(入账时间),南某公司以收到刘某某现金、费用单据、应付工资及借条挂“其他应付款/刘某某”账,账面贷方余额为2132829.36元,其中含经中国刑事警察学院检验确认,为他人摹仿范某甲签名的两张借条金额合计50万元及经邵某证明刘某某所存入账户不是用于范某甲后事的47万元;2002年11月至2003年9月(入账时间),刘某某在南某航运集团有限公司报销的报销单中由范某甲批字报销的单据金额合计33987.16元;刘某某自批自报的单据金额合计397914.57元。

另查明,刘某某用所收土地款中的10万元支付了东方市八所村委会征地款,并将该10万元的收据与陈某甲从售地款中扣下10万元工程欠款并给刘某某开出的10万元收据,以及陈某甲代南某公司支付并最终从售地款扣除的22.8万元征地尾款的收据,一并交南某公司财务人员入账,被南某公司财务人员以南某公司欠成某公司款入账。故上述用于支付东方市八所村委会征地款的10万元应从认定刘某某职务侵占的数额中扣除。

上述事实有下列证据证实:

(一)证明南某公司和成某公司的关系以及刘某某任职情况的证据

1.申诉人刘某某的供述:我自2002年4月1日到南某公司工作,范某甲在2002年6月以后书面授权我作为公司副总裁,主持负责南某公司的全面工作,公司董事会知道。2002年7月1日范某甲因车祸死亡后,我主持南某公司和成某公司的工作。

2.证人证言

(1)证人徐某(南某公司董事、副总、财务总监、财务顾问)的证言:我2002年4月26日回公司到范某甲去世,参加过二次董事会,刘某某也参加,范某甲没有介绍他的身份,我没听范说过任命刘为副总裁之事,也没见到过公司的有关任职文件。2002年7月1日晚,刘某某打电话叫我到海景湾大厦一楼,当着我和小肖,拿出一份聘任书和一份授权委托书,说是范某甲生前出具的。

(2)证人王某甲(中国银行海南省分行公司业务处长,中行派往南某公司的董事会成员)的证言:2002年4月范某甲召开董事会时把刘某某带来,介绍说刘是过来协助公司办理进入三板上市事宜的。范某甲死后有一天,刘某某召开董事会成员会议,出示一份有范签名的授权委托书原件,说是委托他代理董事长职务主持工作,大家均未表示异议。

(3)证人肖某(南某公司办公室主任)的证言:刘某某2002年4月左右到南某公司,见徐某称他刘总,大家也跟着称他刘总。我不清楚刘某某如何当上公司副总裁,也没听范某甲介绍过,公司也没开会讨论任命过。

(4)证人程某(南某公司、成某公司法定代表人)的证言:2003年华宇融公司和武汉长城实业公司推荐我到成某公司任法定代表人和董事长。后南某公司召开股东大会,全体股东选举我担任董事长。成某公司承接了南某公司6600万股,占26%余的股权,是南某公司的第一大股东,也是控股股东,实际上是空壳公司,一直没有建立财务账册,在银行从来没有开过账号。南某公司的董事长就是成某公司的董事长,成某公司的班子也就是南某公司的班子。

3.书证

(1)海南省工商管理局出具的南某公司、成某公司档案登记资料,证实南某公司、成某公司在工商局登记的注册、变更情况。

(2)成某公司2014年6月19日出具的《证明》证实:成某公司自成立至今没有在银行开设账户,也没有建立财务账册。2002年至2003年度,成某公司占南某公司26.7%的股份,仅持有股权。成某公司承接了南某公司95%债务,没有任何资产,也没有任何经营业务。成某公司的董事长兼南某公司董事长,成某公司没有其他员工。

4.司法鉴定意见

(1)中国刑事警察学院刑事技术检验鉴定书证实:南某公司2002年5月8日《聘任书》、2002年6月12日《授权委托书》和成某公司2002年6月12日《授权委托书》上范某甲的签名不是范某甲本人所写,而是他人摹仿形成。

(2)海南省公安厅物证鉴定书和海南省物证鉴定中心检验鉴定书证实:南某公司2002年5月8日《聘任书》上所盖南某公司的印章不是南某公司合法使用公章;南某公司和成某公司2002年6月12日的各一份《授权委托书》上所盖南某公司、成某公司公章,是两家公司合法使用之公章。

(二)证明侵占土地款事实的证据

1.申诉人刘某某的供述:范某甲车祸死后,我以范某甲署名的两份授权委托书主持南某公司和成某公司工作。我收到唐某乙、陈某甲、唐某甲等人所交售地款后,一部分用于还陈某甲工程款,一部分用作公司工资、费用等,一部分冲抵公司欠我的款,一部分还我借款为公司办事的钱。

2.证人证言

(1)证人唐某乙(南某公司职工)的证言:刘某某在主持南某公司工作期间,让我继续负责南某公司在东方市的土地处置事宜,我将公司在东方市一块38亩地除范某甲生前卖掉14亩,余24亩规划成37间宅基地后卖掉,把50.8万元卖地款交给刘某某,其中49.4万元刘某某给我打了借(收)条,还有2003年9月11日存入其海南省邮政储汇局的1.4万元没有给我打收条。我曾对刘说要拿回公司入账,但刘不同意。公司在东方市的另一块158亩地如何处理我不清楚。

(2)证人张某乙(南某公司会计)的证言:刘某某持单据发票报销,因公司没钱支付,就开收据给刘,视为刘个人为公司垫付款;刘某某主持公司工作期间有交现金到财务发南某公司员工工资和支付办公费用,公司财务都给刘写收据,刘说是他自己垫付,没说冲抵土地款收入;刘某某卖地的事只有刘本人与唐某乙知道,没有交卖地款回公司,南某公司收款要用公司发票或收据,不能用股东成某公司的收据,南某公司无成某公司收据和公章。

(3)证人王某乙(南某公司办公室主任)的证言:刘某某卖地的事南某公司没开过会议,公司办公室的人都不知道,我听张某乙说一点,张就卖地之事向刘提过意见,要求刘把卖地款拿回来做账,刘没办法,叫唐某乙回来向张报账,作的都是平衡账;刘某某曾陆续交过几万元现金用于支付公司日常费用。

(4)证人唐某甲(南某公司职员)的证言:南某公司在东方市的土地我知道卖给陈某甲的有八所镇二环路西侧的52亩,陈卖地已拿回南某公司欠他的款,听说有68万元,余下的地款不清楚如何处理的;我和胞兄为刘某某卖南某公司在东方市的地,所卖的地与陈某甲卖的是同一块,刘说卖了地就把钱交给他,我卖八块地款均存入刘某某在东方市邮政储蓄所,胞兄唐某丙也联系卖过地。

(5)证人陈某甲(广东省茂名市建筑公司海南分公司技术员)的证言:2002年10月份,我用胞弟陈某乙名义与刘某某代表的南某公司签约,借给刘52万元,刘某某以南某公司位于八所镇二环路西侧的52亩土地抵押,双方还签订了52亩土地转让合同,我分三次付给刘某某30万元现金,钱是我的,合同是我拿给陈某乙签的;52亩土地因南某公司未办好土地证,所以未登记;52亩土地分成宅基地,我经手卖,唐某甲也卖;我卖地款1534100元,存入刘某某的邮政储蓄账户48.3万元,付现金10万元给刘,其余用于付税费,扣刘的借款本息、工程欠款;我代南某公司付22.8万元给八所村委会,刘某某2003年3月19日出具收据,包括付给刘某某的30万元,我共借给南某公司52.8万元。

(6)证人陈某乙(陈某甲的胞弟)的证言:《抵押借款协议书》和《土地转让合同》是陈某甲让我签名的,实际是陈某甲借款给刘某某,因南某公司欠陈某甲工程款、借款,陈某甲不想以其名义借,就以我名义出借和签约。

(7)证人王某甲(南某公司董事)的证言:我不知道刘某某出卖南某公司在东方市八所的土地之事,公司董事会也未就土地处置问题讨论过,只是刘某某在主持南某公司工作期间我听刘说过公司上三板,需要钱,要处置公司在东方市八所的土地。

(8)证人倪某(中国银行海南省分行资产保全处信贷员)的证言:海南省中行与南某公司债权债务情况;刘某某主持南某公司工作期间未与自己谈及公司在东方市八所镇的土地情况,该土地未向海南省中行抵押;南某公司资产重组没有包括东方市八所镇二环路的土地。

(9)证人陈某丁(财保公司海南分公司职员)的证言:在2002年6月底我第二次代财保海南分公司的苑中平参加南某公司董事会,范某甲说过要用南某公司在东方市八所镇的地产抵押,向银行贷款做经费上三板。刘某某处置南某公司在东方市的地产我不清楚。

(10)证人韩某甲(海南省财政厅企业处干部,南某公司监事会成员、董事会成员)的证言:范某甲车祸死后,在刘某某主持南某公司工作期间没有开会研究处置南某公司资产,我知道公司在东方市有土地,但没听说要卖的事。

(11)证人王某丙(东方市国土局下属土地事务管理所所长)的证言:南某公司2003年1月将位于东方市八所镇二环路西侧的土地分割成大小不一的几十块宅基地卖给当地居民,办转让手续刘某某来过几次,刘委托唐某乙协助办理,唐某甲也来办过。

(12)证人张某丙(东方市八所镇八所村委会主任)的证言:八所村委会出让土地给南某公司,该公司欠的32.8万元分22.8万元和10万元二次于2003年3月20日付清。

(13)证人周某甲(东方市国土资源局测绘与地质股股长)的证言:我知道和认识南某公司职员唐某乙,南某公司的土地转让手续大都是唐某乙到东方市国土资源局下属土地事务所办理的。

(14)证人梁某甲(陈某甲的妻弟)的证言:位于东方市八所镇二环路西侧南某公司土地证是我到国土局领取,该块地大部分是陈某甲出售,一部分是南某公司人员出售;在陈某甲售南某公司土地过程中,我还帮陈给南某公司刘某某在中国邮政储蓄账户存过款,凭证交回陈。我还帮陈收过卖地款和填写送达资料到国土局。

(15)证人梁某乙(陈某甲之妻)的证言:我向公安机关提交户名为刘某某的邮政储蓄存款凭单、东方市土地使用权变更转让核准表等资料,是关于出卖南某公司在八所镇土地内容的,是陈某甲的弟弟陈某乙叫我到海口市拿回的。

(16)证人梁某丙、王某丁、卢某甲、廖某、林某、符某、黎某、陶某、卢某乙、韦某、邹某、苏某甲、董某、吴某甲、李某乙、汤某、陈某戊、苏某乙、卢某甲、卢某丙、吉某、何某、张某丁、王某戊、王某己、杨某乙、蔡某、周某乙(均为购买宅基地者)的证言,证实上述证人在东方市八所镇二环路西侧向陈某甲等人购买宅基地的时间、地点、价钱、过户等事实。

3.书证

(1)成某公司2014年6月19日出具的《证明》证实:成某公司对于南某公司(包括南某公司所有的琼D×××××本田轿车以及子公司海南南某房地产有限公司名下的位于东方市南某船务八所开发所的158亩土地)没有处置权。

(2)南某公司征(拨)土地协议书、南某公司八所成片开发土地出让用地建设红线图、南某公司国有土地使用证、审批表、东府复(1994)26号关于“南某公司八所开发区”成片开发用地的批复,证实位于东方市八所镇二环路西侧××1和××0地号、土地使用证号为东方国用(××××)字第×1、×2的二块土地属南某公司。

(3)南某公司现金移交表及收据、南某公司现金记账详情简述、兑账及明细账账户余额表、付款凭证、唐某乙东方卖地收入和支出明细表及凭单和收据、南某公司及张某乙的情况说明、刘某某交公司现金明细表、张某乙和王某乙经手刘某某其他应付款账目凭证、收据和工资表证实:刘某某拿钱交回南某公司支付工资费用和拿单据回公司报销,南某公司财务均作为现金给刘某某开收据,收据写明是收现金或代南某公司垫付费用,并记入其他应付款账目,作为南某公司欠刘某某的钱;对刘某某交回的现金,公司财务人员不知道是南某公司土地出售款。

(4)唐某乙收取地款一览表、刘某某批准东方卖地明细表、售地款收款收据、刘某某邮政储蓄6×××8账号存款明细表及存款凭单、刘某某交通银行40×××08太平洋卡存款单、唐某乙出售八所土地结账表、刘某某向唐某乙出具的借(收)条以及成某公司向唐某乙开具的收据,证实唐某乙在出售南某公司在东方市八所镇的38亩土地及收取地款情况,以及唐某乙从2003年1月25日至9月11日将所收该38亩土地卖地款中的31.8万元存入刘某某个人邮政储蓄账户和将2万元于2002年9月4日和9月18日存入刘某某太平洋卡及刘某某收到唐某乙交来卖地款现金17万元的情况。

(5)土地使用权转受让申请书、土地使用权变更(转让)核准表、土地使用权转让合同、身份证明、地籍调查表,证实唐某乙代表南某公司将38亩土地分块转让的事实。

(6)《土地转让合同》、《抵押借款协议书》,证实陈某甲2002年10月4日以其弟陈某乙名义与南某公司代表刘某某签约,南某公司以该公司位于东方市九龙大道“南某船务八所开发区”158亩土地中的52亩作抵押,向陈某乙借款52万元。并同时签订一份该52亩土地的转让合同,约定借款抵押协议书生效后60天后,以每亩一万元价格办理土地过户手续。

(7)《关于拖欠八所村征地款的还款协议书》、收据、《土地估价报告》,证实南某公司二次补付向八所村委会所征158亩土地欠款32.8万元后,南某公司于2003年1月取得东方市国土环境资源局核发的位于八所镇二环路西侧二块各17333.3平方米《国有土地使用证》号码为东方国用(××××)字第×1号和×2号共52亩土地,以及52亩土地的评估价值。

(8)52亩土地销售状况图,证实52亩土地的具体位置、分块出售状况。

(9)陈某甲支出款项一览表、收据、中国邮政储蓄存款凭单、唐某甲借条、税收缴款书和完税证、票据、进账单证实:刘某某2002年10月5日已收到陈某乙借款30万元;刘某某2003年3月19日确认陈某甲代付22.8万元征地款给八所村委会的事实;陈某甲从2003年1月9日至2003年7月14日共存入刘某某邮政储蓄6×××8账户48.3万元;唐某甲2003年1月29日和3月29日三次向陈某甲借款2.4万元;陈某甲出售52亩土地缴税共计106136.61元;2003年3月19日和20日代南某公司共支付征地所欠八所村委会征地款22.8万元。

(10)陈某甲卖52亩土地资料、售地款收据、土地使用权转让合同,证实陈某甲2003年1月开始分块出售52亩土地及收款的情况。

(11)唐某丙、唐某甲售地情况一览表、存款凭单、收据,证实唐某丙、唐某甲兄弟出售南某公司52亩土地中的9间宅基地,2003年6月9日至8月19日所收地款于2003年5月28日至2003年9月9日分八次存入刘某某中国邮政储蓄60×××68账户内30.7万元。

(12)《土地使用权转受让申请书》、《东方市土地使用权变更(转让)核准表》、《土地使用权转让合同》,证实刘某某代表南某公司与52亩土地分割成50间宅基地的购买者签订转让合同,并与购买者共同向东方市国土海洋环境资源局申请办理使用权变更手续,国土部门及政府已核准办理的事实。

(13)南某公司关于刘某某报销费用清理情况说明及其报销和相关发票、单证,证实刘某某共向南某公司报销费用计1380970.89元。

4.海南省物证鉴定中心琼物技鉴会字(2004)17号司法会计鉴定书证实:(1)刘某某2002年10月5日收到陈某甲以陈某乙名义交来的借款30万元未在南某公司账上反映;(2)陈某甲2003年2月至2003年7月存入刘某某中国邮政储蓄6×××8账户48.3万元卖地款未在南某公司账上反映;(3)唐某甲和唐某丙2003年5月至2003年9月存入刘某某中国邮政储蓄6×××8账户30.7万元卖地款未在南某公司账上反映;(4)唐某乙2002年12月至2003年9月存入刘某某中国邮政6×××8账户31.8万元和存入刘某某海南交通银行40×××08信用卡2万,付给刘某某现金17万元,共计50.8万元的卖地款未在南某公司账上反映。

上列证据经原第一审、第二审及本院再审庭审举证、质证,证据来源合法,所证内容客观、真实,证据之间能够相互印证,本院予以确认。

二、关于以事故轿车抵个人借款的事实

2002年7月1日范某甲发生交通事故后,经刘某某同意损坏的琼D×××××丰田小轿车由唐某甲处理,后由唐某甲的表兄关某甲处理并出资维修。2002年9月20日和10月14日刘某某二次向关某甲借款共6万元。后刘与关某甲口头约定,该本田轿车由关某甲使用,用以抵偿刘某某的6万元借款以及之前关某甲处理该车所花费用,并向关某甲出具一份南某公司致东方市人民检察院的证明,说明该车已由南某公司转让给关某甲的妹妹关某乙,请求东方市人民检察院办理相关手续。关某甲凭借上述材料将事故车辆的号牌号码更换为琼D×××××。刘某某未将向关某甲所借的6万元交南某公司。

上述事实有下列证据予以证实:

1.申诉人刘某某的供述:范某甲出事后,所用的本田车已经报废,唐某甲的表兄关某甲提出由他处理,后该车送给关某甲使用。我个人确曾向关某甲借款6万元,但与涉案的本田车没有关系。

2.证人证言

(1)证人关某甲(海口市国有资产经营公司企业管理部经理,证人唐某甲的表哥)的证言:我与刘某某口头约定,南某公司在三亚出事故的琼D牌本田3.2轿车由我修理使用,如刘某某借我的6万元不还,该车就归我;因该车是挂在东方市检察院名下,2002年底,刘某某以南某公司名义给东方市检察院出了一个证明,内容是南某公司已将该车过户给我妹妹使用,请帮助办理手续。现车仍挂东方市检察院的名下,我换了车牌为D×××××。

(2)证人唐某甲的证言:范某甲车祸后,刘某某说车已报废,不想要了,并同意我处理,我就拉去修理,修理费用由我表哥关某甲出的。后关某甲告诉我,他已跟刘某某说好,刘已将办过户的手续给他,车已卖给他。后关某甲换了车牌,也一直由关某甲使用。

3.书证

(1)交通银行太平洋卡存款单,证实关某甲2002年9月20日和10月14日二次共向刘某某交通银行账户转账6万元。

(2)南某公司证明及挂原东方县人民检察院的琼D×××××、琼D×××××二本轿车机动车行驶证,证实南某公司2002年10月16日向东方市检察院出具证明,决定将南某公司挂该院名下的琼D×××××本田轿车转让给关某乙。

(3)证明和发票附单,证实关某甲修理琼D×××××轿车购买配件总值3.5万元。

4.海南省物证鉴定中心琼物技鉴会字(2004)17号司法会计鉴定书证实:关某甲2002年9月20日和10月14日付给刘某某交通银行40×××08账户内的6万元在南某公司账户上未有反映。

上列证据经原第一审、第二审及本院再审庭审举证、质证,证据来源合法,所证内容客观、真实,证据之间能够相互印证,本院予以确认。

三、关于合同诈骗的事实

2003年春节前刘某某代表南某公司与汇某公司商谈南某公司重组事宜,双方并形成了《南某公司重组的框架合作协议书》。2003年1月29日,刘以其个人的恒某公司名义,以南某公司位于东方市九龙大道“南某船务八所开发区”的17333.3平方米土地(东方国用(××××)字第×2号国有土地使用证项下土地,包含在前述已抵押给陈某甲的52亩土地中)为担保,向汇某公司借款60万元。在签订担保承诺书时,刘某某将土地证复印件交汇某公司,该土地证复印件上有“此件复印自东方市土地局”字样。刘某某当日将其中40万元汇给邵某(华宇融公司副总经理,南某公司监事,成某公司董事,2003年9月后任南某公司董事)银行账户上。2003年3月至5月期间,汇某公司、恒某公司、国信证券公司经纪事业部仍就重组南某公司事项进行了多次磋商,但重组并未顺利推进。

刘某某于2003年1月以南某公司名义出具相关手续让陈某甲将上述52亩土地规划成50间宅基地出让,其中第002号国有土地使用证项下土地从2003年2月18日起被陆续出让,截至案发时,第×2号国有土地使用证项下余3间宅基地未出售,共计约900平方米(以2003年1月13日的土地评估价计算,价值44406元)。刘某某未将该土地绝大部分已经售出的情况告知汇某公司,在陆续收到售地款后未还款给汇某公司。案发后其家属已代为退还汇某公司13万元。

上述事实有下列证据予以证实:

1.申诉人刘某某供述:恒某公司成立,吴某乙和施某都是干股;框架协议以恒某公司名义签订;我收取汇某公司借款60万元之后付给邵某47万元用于支付范某甲后事费用,剩下的用于支付职工工资和公司开支,会计那有我的条子,账上也有记载。

2.证人证言

(1)证人张某戊(汇某公司总经理)的证言:汇某公司经介绍在2002年与刘某某谈重组南某公司事宜,2003年初有一个共识文件,但刘某某提出先要一部分钱,为使重组顺利,公司决定签约借钱60万元,但不是付转让费,刘某某用南某公司拥有的在东方市八所镇二环路西侧东方国用(××××)字第×2号国有土地使用证项下土地担保,60万元汇入刘个人的交行太平洋卡,刘还提交一本抵押土地的土地证复印件,后才在南某公司重组的框架合作协议书上签字。我们对的是刘某某这个多重身份,而不管他以个人名义还是什么公司的名义借款。2003年春节后,汇某公司人员到海南省中行了解到成某公司拥有的1641万股已质押他人,并不在刘某某手中,到东方市国土资源局一查才知道东方国用(××××)字第×2号土地证项下土地也已抵债。找不到刘某某,感到被骗了。2003年7月31日向吉林省吉林市公安局报案。证人姜某(深圳市志存投资公司人员)的证言,证实内容与证人张某戊的证言相一致。

(2)证人方某、鲁某、卫某(均为国信证券经纪事业部人员)的证言证实:国信证券经纪事业部介绍汇某公司与刘某某谈重组南某公司的业务,并担任汇某公司的财务顾问。因买的要先办事才付款,而卖的要先交钱后办事,无法协调。在正式签约前,听说吉林方已付给刘60万元,并有抵押物,国信证券不满,就停了。

(3)证人张某乙的证言:刘某某执政南某公司期间无向汇某公司借款60万元的收入账,刘某某拿给公司做费用的现金都是公司向刘借的,由公司财务出借条,是公司欠刘的。

(4)证人范某乙(范某甲的胞兄)、韩某乙(范某甲之妻)的证言:范某甲死后其家属从未收到南某公司及刘某某支付的安葬费用。葬礼后一年左右范某乙给刘某某打电话询问安葬费用之事,刘某某回答说南某公司现在没有钱。

(5)证人胡某(国信证券公司职员)的证言:我和刘某某因为工作关系认识的,他当时是南某公司的负责人,国信证券公司是代办商,我是业务负责人,他是通过我们公司其他同事介绍找到我,他们当时主要想法是办理他们公司股票的代办转让。认识他后,刘某某当时的想法是公司能够恢复上市,提出我们给他提供财务顾问,在这种情况下,我们帮他联系了有意向的公司。汇某公司想借南某公司的壳上市。汇某公司在重组过程中,我接受公司指派提供财务和法律服务。对于汇某公司给南某公司借款60万元一事,是在我们公司总部谈的,当时有十几人在场,刘某某当时提出公司很困难,也快过春节了,想借钱给职工发工资。刚开始商议借款100万元,经过多次协商,最后商定60万元。关于土地抵押问题,刘某某提出他们在东方市有地,部分已经做了抵押,用没有抵押部分做担保。后来谈崩了,重组就没有做成。

3.书证

(1)《财务顾问协议书》,证实汇某公司与国信证券有限责任公司2003年1月29日签约,由汇某公司聘请国信证券有限责任公司担任财务顾问,为汇某公司拟设立一股份有限公司与退市公司进行重组从而在代为股份转让系统挂牌提供帮助。

(2)《南某公司重组的框架合作协议书》,证实刘某某以恒某公司名义与汇某公司签约,由汇某公司委托刘某某代表的恒某公司进行收购南某公司法人股的前期洽谈、协调和联系工作,使汇某公司与南某公司各股东签约,以2200万元收购南某公司各股东共6889万股股份而成为南某公司第一大股东,股份收购和股权置换工作成某后付给恒某公司300万元。

(3)国信证券公司经纪事业部的《关于继续推进南某重组工作的意见》、汇某公司对国信证券公司经纪事业部的回复函、恒某公司的通告函和回函等,证明三方对重组南某公司事宜进行磋商的过程。

(4)成某公司董事会决议、贷款债务承接协议书、动产质押合同及清单、股份质押登记证明书、中国证券登记结算有限责任公司存管部给海南省中行关于不再受理“琼南某”公司股份质押登记业务的函,证实成某公司所持南某公司4000万法人股,由华宇融公司担保,已于2001年8月16日质押给海南省中行,作为成某公司承接南某公司所欠海南省中行全部债务的保证,并于2002年3月15日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理股份质押登记。

(5)公证书、权利质押合同、股份质押登记证明书,证实成某公司2002年3月10日将该公司所持南某公司26414778法人股质押给上海恒达科技发展股份有限公司,并于2002年3月15日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理股份质押登记。

(6)海南省中行和上海恒达公司的情况说明,证实范某甲死后,刘某某先后带过几批有意重组人士到中行谈质押股权转让事宜,其中2003年初,深圳市志存投资发展公司财务总监周某丙带汇某公司董事长张某戊到海南省中行资产保全处了解中行对质押股份的处理意向、每股价格、处理方式和支付条件及期限等;2003年上半年,刘某某多次要求上海恒达科技发展股份有限公司将质押的南某公司股权中的160万股赠送给他,否则他不配合确认质押股权。

(7)临时借款协议书、担保承诺书、东方国用(××××)字第×2号国有土地使用证及宗地图复印件、借款收据、交通银行卡及原始凭证粘贴单、凭证,证实刘某某以恒某公司名义向汇某公司借款60万元,约定以该款作为汇某公司拟收购成某公司所持南某公司股份的首期款项,并于2003年1月29日由南某公司用该公司东方国用(××××)字第×2号国有土地使用证对应土地作抵押,同时向汇某公司提供了土地证复印件。该60万元存入刘某某个人的交通银行卡上。

(8)刘某某给邵某转账凭证,证实刘某某分别于2003年1月29日、4月26日、5月17日通过银行向邵某汇款40万元、5万元和2万元。

(9)恒某公司营业执照及注册登记资料、相片,证实恒某公司1997年1月28日成立,法定代表人为刘某某,属有限责任公司,登记股东为刘某某、吴某乙、刘某、施某。

(10)吉林市公安局扣押和发还物品清单、收据、存取款凭条,证实案发后刘某某的姐姐刘丽清于2004年1月16日和3月10日代刘某某退款13万元,该款已经发还汇某公司。

上列证据经原第一审、第二审及本院再审庭审质证,证据来源合法,所证内容客观、真实,证据之间能够相互印证,本院予以确认。

针对申诉人刘某某的申诉理由和辩护人提出的辩护意见以及检察员的出庭意见,本院根据查明的事实和证据,综合分析评判如下:

一、关于职务侵占

(一)52亩土地和事故轿车的归属问题

经东方黎族自治县土地管理局审批,1995年“海南南某船务房地产公司”以建设“成片开发住宅区”项目为由,征用了东方市八所镇位于东方黎族自治县自来水厂东侧的1.3333公顷和西侧的9.2212公顷土地,共计158亩。海南南某船务房地产公司,全称为海南南某船务实业股份有限公司房地产公司,原系南某公司的全资子公司。

南某公司对上述土地享有实际处置权。2001年6月,经东方市人民法院调解,南某公司与陈某甲之间达成调解协议,南某公司承诺以158亩土地中的52亩土地销售款来偿还所欠陈某甲的工程款。2001年6月至7月,南某公司与成某公司签订有关资产剥离协议,也在一定范围内对外公布,但并未具体明确原属南某房地产公司所有的位于八所南某船务开发区的该158亩土地一并剥离到成某公司。2001年8月8日,海南南某船务实业股份有限公司房地产公司名称变更为海南南某房地产有限公司。南某公司将其持有的该公司股权的98%转给成某公司。

2003年1月,主持南某公司全面工作的刘某某指派公司人员为上述52亩土地办理了国有土地使用证,证号分别为东方国用(××××)字第×1、×2号,土地使用者为南某公司。其后,该土地在交纳有关征地费用、办理相关手续、规划成宅基地及最后出售的整个过程中,都是以南某公司的名义出具材料和办理相关手续的。

南某公司对事故轿车享有实际处置权。该事故轿车一直挂在东方市人民检察院(原东方县人民检察院)名下。2002年10月16日,南某公司向东方市人民检察院出具的《证明》,说明该车已由南某公司转让给关某甲的妹妹关某乙,请求东方市人民检察院办理相关手续。关某甲持上述证明为该事故轿车更换了车牌并实际取得了该车的使用权。

(二)侵占的故意和行为

1.关于土地款

涉案的52亩土地以南某房地产公司的名义申请用地,被审批许可用地的南某房地产公司并没有实际掌握涉案土地的处置权。在南某公司实际掌握涉案土地处置权并已办理土地使用权证的情况下,售地款当然应当记载在南某公司的账册中。至于南某公司是否侵占了南某房地产公司或者成某公司的土地利益是另外的法律关系,不属于本案的审理范围。

申诉人刘某某及其辩护人提出,因刘某某认为该土地已剥离到成某公司,故在其所收售地款中将42.8万元用于交纳征地费用,并在财务账上反映为南某公司对成某公司的欠款,该42.8万元不应认定为其职务侵占的数额的辩解和辩护意见。

本院审查认为,南某公司账上确有该项记载,所对应的凭证分别为支付东方市八所村委会征地款10万元收据一张、支付拖欠陈某甲工程款10万元的收据一张、支付东方市八所村委会征地尾款22.8万元的收据一张。后两项支出,根据刘某某的供述、证人陈某甲的证言以及陈某甲售地款支出明细、刘某某向陈某甲出具的收据等证据,可以认定已由陈某甲从售地款中自行扣除,而非从刘某某所收售地款中支出;第一项的10万元因刘某某主张是用所收售地款支付,因钱属于种类物,无其他证据可以排除申诉人的辩解,南某公司财务人员记为南某公司欠成某公司账,不影响刘某某已经实际支出该征地款的事实,原二审法院已将该10万元从刘某某职务侵占的数额中扣除。刘某某对另32.8万元的辩解因缺乏事实依据,本院不予支持。

尽管如此,如果刘某某确实将售地款登记到成某公司账册,还是可以因存在“合理怀疑”而对刘某某的侵占故意不予认定。但是,成某公司出具的证明和程某等人的证言证实,该公司自成立以来从来没有在银行开设账户,也没有建立过账册。刘某某及其辩护人在本院再审期间,亦没有提供证据证明成某公司曾设立银行账户或建立账册。刘某某利用其对南某公司和成某公司的控制权,将售地款不入账或者记载为南某公司欠成某公司账,将售地款据为己有,其行为符合职务侵占罪的构成要件。

2.关于关某甲借款

涉案事故车辆系南某公司以原东方县检察院名义购置。2002年7月1日范某甲驾驶该轿车发生交通事故后,刘某某到现场后表示不想要这个车,同意唐某甲来处理。此时,尽管刘某某本不应具有对车辆的处置权,但其尚不具有侵占的故意。其后,关某甲出资处理了该轿车的事故费用及维修费用,该轿车随后被关某甲及其妹妹关某乙实际使用。刘某某以南某公司困难为由,其个人向关某甲分二次借款6万元后,并表示如果不能归还,则以该车抵借款,刘某某在此时对这6万元借款产生了侵占的故意。因刘某某借款在前,其以南某公司名义出具函件在后,此时刘某某以公司资产冲抵个人借款的侵占行为已经完成。刘某某未将这6万元借款计入南某公司账册,构成了对南某公司财产的侵占。

申诉人刘某某及其辩护人提出涉案土地及事故车辆的所有权在成某公司,刘某某未侵占南某公司利益的申诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

(三)关于刘某某在南某公司的垫付款

刘某某在主持南某公司工作期间曾多次交给财务人员现金作为办公费用,以及代公司垫付一些费用,均由公司给其出具收据,写明刘某某代公司垫付款或垫付费用,分别以收取现金或费用单据形式挂“其他应付款/刘某某”账。但是,这些现金、费用等均是以南某公司“其他应付款/刘某某”的名义入账,也就意味着这些款项是南某公司对刘某某的借款,刘某某随时可以主张南某公司偿还,这些款项不能与其侵占的南某公司的钱款相互抵消。

申诉人刘某某及其辩护人提出南某公司对刘某某的欠款与原判认定的刘某某侵占南某公司钱款两者应当相抵的申诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

二、关于合同诈骗

(一)吉林汇某公司知道或者应当知道用于抵押的土地在借款时已经抵押的情况。

刘某某基于帮助吉林汇某公司收购成某公司所持有的南某公司法人股的前由,以武汉恒某公司的名义于2003年1月29日向吉林汇某公司借款60万元。该60万元借款以南某公司的土地为抵押,而刘某某于2002年10月4日以该土地向陈某甲抵押借款52万元,但该土地价值超过两项抵押的总额。同时该土地证复印件上有“此件复印自东方市土地局”字样,可以推定该土地已经抵押给他人。证人胡某的证言亦可以证实吉林汇某公司明知该土地已经抵押给他人的事实,其后,吉林汇某公司也没有要求刘某某对土地抵押进行登记。在借款合同签订后,武汉恒某公司与汇某公司之间仍通过函件多次进行了磋商,武汉恒某公司有履行合同的行为。

(二)刘某某未归还借款不能等同于合同诈骗。

1.在签订借款协议后,吉林汇某公司没有要求对土地担保进行登记,土地抵押实际上并未生效。

2.借款用途没有发生变化,即用于处理公司的相关事宜。刘某某以“过春节了,需要费用处理成某公司一些问题”为由借款,借款当日及其后,刘某某分别向邵某汇款40万元、5万元和2万元,其余的钱款用于支付南某公司的员工工资等费用,在南某公司账上均记为该公司对刘某某的借款。邵某在本案侦查期间向侦查机关寄送的二份《说明》不能查明其来源的真实性,对邵某的询问笔录仅载有记录人而没有询问人,上述材料均不符合证据的形式要件,依法应不予采信;同时,邵某提出刘某某通过银行汇款的47万元系刘某某归还所借的个人借款一节,仅有邵某一人的证言,没有借款时的取款或汇款等相关书证予以证实,亦无其他证人证言予以佐证,而刘某某一直辩解该47万元是用于范某甲的后事。邵某的证言单独作为证明刘某某将47万元用于归还个人借款的证明力不足,且不能排除合理怀疑。因此,没有充分的证据证实刘某某在借得上述60万元后改变了借款用途。

3.刘某某是否“属于收受对方借款后逃匿”的情形。在重组无法推进后,吉林汇某公司打电话找刘某某索要借款,再打电话找不到刘某某后,于2003年7月报警。尽管刘某某在此期间更换了电话号码,但是在2003年9月17日,刘某某还用其持有的公司印章通过律师发表声明,认为南某公司的临时股东大会和新的董事会组织及其决议均不合法,并以南某公司、成某公司名义,以成某公司新的工商变更登记违法为由向国家工商总局提起行政复议。因此,单凭“刘某某更换手机号码”这一事实,不足以推定刘某某是为了逃避债务而隐匿,不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项关于“收受财产后逃匿”的情形。另外,吉林汇某公司没有通过民事诉讼等方式向武汉恒某公司或者南某公司提出偿还债务。

综上,本院再审认为,申诉人刘某某在主持南某公司工作期间,利用职务便利,非法侵占他人交来的出让南某公司名下的土地款119.8万元、以南某公司名义借款30万元以及用南某公司小轿车冲抵个人借款6万元,以上款项共计155.8万元,其行为已构成职务侵占罪,且数额巨大。检察机关提出原判认定刘某某的行为构成职务侵占罪,定罪准确,量刑适当的出庭意见成立,本院予以采纳。申诉人刘某某及其辩护人提出刘某某的行为不构成职务侵占罪的申诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳;申诉人刘某某及其辩护人提出原判认定刘某某犯合同诈骗罪的事实不清,证据不足的申诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第四项之规定,判决如下:

一、撤销海南省高级人民法院(2005)琼刑终字第122号刑事判决和海南省海口市中级人民法院(2005)海中法刑初字第43号刑事判决。

二、申诉人刘某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑十一年,并处没收个人财产人民币10万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。刑期自2003年12月5日起至2014年12月4日止。)

本判决为终审判决。

 

审判长  邓泽民

审判员  彭红杰

审判员  黄怡

二〇一六年九月二十九日

书记员  张丽

 

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金翰明
金翰明诈骗犯罪案件辩护律师
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