将单位行贿罪作为行贿罪的辩护方向是否可行？

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长  

对于刑事案件，辩护律师首先应以无罪的视角审视全案，从事实、证据、法律上寻找当事人的无罪事由。存在无罪理据的刑事案件，无罪辩护是首选的辩护方向。

但是实务中，相当部分的刑事案件，辩方并无充分证据证明当事人不构成犯罪，或不具有提出“合理怀疑”的依据。对于此类案件，辩护律师应权衡利弊，以当事人利益最大化为导向，确定辩护策略。

笔者参与办理的刑事案件，辩护方向通常为以下三种：

（一）无罪辩护

包括事实、证据、法律能够证明当事人不构成犯罪的无罪辩护，以及策略性的无罪辩护（案件的事实、证据、程序方面存在问题，辩方以强有力的无罪辩护，促使办案机关以轻罪进行认定，或判处较轻的刑罚。）

（二）认罪认罚的罪轻辩护

当事人确系实施了犯罪行为，无罪辩护无充分理据，且认罪认罚能够在量刑上被体现。

（三）轻罪辩护

以笔者接受的一起咨询为例，当事人为东莞市某公司负责人，因检察院办理受贿犯罪案件，牵连出其行贿事实，其被控行贿数额达4000万元，且在案证据证明当事人确系实施了行贿行为。

若行贿罪成立，本案当事人必将面临10年以上有期徒刑甚至是无期徒刑的刑罚。但当事人提出，其行贿是为了单位谋取利益，那么以单位行贿罪作为辩护方向是否可行呢？

一、行贿罪与单位行贿罪的量刑对比

行贿罪的量刑：

根据刑法第三百九十条，犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

何为情节严重、情节特别严重？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）之规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；

（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，但具有以下五种情形之一的：1.向三人以上行贿的；2.将违法所得用于行贿的；3.通过行贿谋取职务提拔、调整的；4.向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；5.向司法工作人员行贿，影响司法公正的。

同时，造成国家经济损失一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“使国家利益遭受重大损失”。

由此可见，若行贿罪指控成立，行贿数额在50万以上的，就可能符合“情节严重”的量刑标准；或虽不足50万元，但给国家造成100万元以上经济损失。上述两种情形只要具备其一，当事人即可能面临5年以上10年以下有期徒刑的刑罚。

同时，根据该《解释》规定，行贿数额在250万元以上的，或给国家造成500万元以上经济损失的，当事人即可能面临10年以上有期徒刑或者无期徒刑的刑罚。

单位行贿罪的量刑：

刑法第三百九十三条规定：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

通过行贿罪与单位行贿罪的量刑对比可知，行贿罪有三个量刑幅度，当事人最高可被判处无期徒刑；若构成单位行贿罪，单位的主要责任人员只存在一个量刑幅度，即5年以下有期徒刑！

二、适用的案件类型

（一）当事人确系存在行贿事实的案件

若当事人不存在行贿事实、主观上不具有行贿故意，或在案证据未达到“事实清楚，证据确实、充分”证明标准的，应以无罪辩护追求当事人的无罪结果。

但在案证据证明当事人确实存在被控的行贿事实，不能否定其涉嫌行贿犯罪，无罪辩护就显得“强词夺理”，或是刻意迎合当事人。

（二）单位行贿的辩护可能实现出罪的案件

根据司法解释，行贿数额在1万元以上就可能构成行贿罪；而成立单位行贿罪，其数额一般要达到10万元。

故对于行贿数额在10万元以下，若以行贿罪进行认定，则达到入罪标准；若以单位行贿罪进行认定，则尚未达到入罪标准。

由此可见，行贿罪的入罪数额标准明显低于单位行贿罪，对于符合上述数额和情形的行贿罪指控，若能通过辩护，实现单位行贿之定性，则可能实现出罪的结果。

（三）单位行贿罪在重大行贿犯罪案件中的量刑明显较轻

若被控的行贿数额较大或给国家造成严重经济损失的，以上文提及的案例（行贿4000万元）为例：

若以行贿罪进行认定，当事人将面临10年以上有期徒刑甚至是无期徒刑的刑罚（同时可能没收财产）；

若以单位行贿罪进行认定，当事人面临5年以下有期徒刑的刑罚（可能判处罚金）。

此时，单位行贿罪量刑的优势就明显体现出来了。

（四）具备一定的证据条件

单位行贿罪与行贿罪的主要区别有两点：是否体现单位意志；利益是否归属单位。

以单位行贿罪作为辩护方向需具备一定的证据条件，可以是案卷中既有的证据，可以是当事人提供的证据，亦可以是存在一定的证据线索，申请办案机关调取的证据。

若不存在能够证明单位意志和单位利益的任何证据，盲目的以单位行贿罪进行辩护，还不如认罪认罚。

三、以单位行贿罪进行轻罪辩护的核心问题

（一）当事人对行为性质、法律适用的辩解不会影响自首、立功等量刑情节的认定

贪污贿赂犯罪案件中，相当部分当事人存在自首、立功等相关情况，该等量刑情节对于法院最终从轻、减轻甚至是免予处罚起至关重要的作用。很多当事人担心在接受讯问时进行辩解或在庭审中进行辩护，会影响其自首、立功等情节的认定。

在此需要强调，犯罪嫌疑人/被告人根据案件事实和证据，对自身行为性质的辩解，对办案机关定性、法律适用发表辩护意见，不影响其自首、立功等情节的认定。

（二）如何认定单位意志和利益归属单位

行贿犯罪中，行贿行为体现出的单位意志和利益归属单位，是区分行贿罪和单位行贿罪的核心问题，其中又以“利益”归属单位最为核心。

单位意志体现为单位整体意志或绝大部分人的意志，即实施行贿行为是否经过单位负责人、决策机构或单位整体的决定。由此可见，“单位意志”并未将单位负责人个人决定实施的行贿行为完全排除在单位行贿罪之外。

司法实务中，认定单位行贿罪的实质核心为，行贿行为获得的利益是否归单位所有，即行贿所得利益是否由单位全体成员或绝大部分成员获得。

刑法第393条规定，形式上的单位行贿行为，行贿取得的违法所得归个人所有的，应认定为行贿罪。

同时，单位行贿罪并未要求行贿款项必须来源于单位，单位负责人以个人财产行贿，为单位整体谋取利益的，仍然成立单位行贿罪。

综上所述，对于特定类型的行贿案件，在案证据确实、充分的证明当事人存在行贿事实，若能通过辩护实现单位行贿罪之定性，对于数额较低案件，可能因未达单位行贿罪的入罪标准而实现无罪；对于数额较大的行贿案件，在量刑上会明显体现出轻判的结果。

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