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刑事律师如何对被控特大网络盗窃罪一案进行有效质证?

办案律师/作者: 肖文彬 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-11-13

肖文彬:广强律师事务所合伙人、中国诈骗犯罪辩护律师暨金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)诈骗犯罪辩护与研究中心主任 肖文彬律师(专注于诈骗类犯罪辩护十余年)

一、质证概述

笔者曾在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问?》一文提到辩护律师在庭审中发问的重要性,如果说发问是需要对当事人进行法律培训,将其培训成“律师”、让当事人成为发问或讯问环节的主角之外,那么质证是需要当事人成为律师的最佳助手、辅助律师来完成的。所谓质证,笔者认为是对不利于己方的控方证据或法院调取的证据在客观性(又称真实性)、关联性、合法性、证明力、证据资格、证明目的、证明标准等方面(如言辞证据的内容是否符合经验法则和逻辑规则、与其他证据能否相互印证)进行质疑、反驳、否定,或对己方有利的证据在以上方面进行肯定,以达到有利于己方当事人的目的。由此可见,质证的重要性要强于发问的重要性,在刑事诉讼中可谓举足轻重。由于质证涉及到比较强的法律专业性问题,因此,质证的主要任务应当由律师来承担,而当事人可以辅助律师对证据的“三性”(真实性、合法性、关联性)发表意见,但需要律师事先对其进行“专业训练”,以免当事人在法庭上出“洋相”、损害自身利益而不知。如果当事人和律师放弃质证或质证不力,那么以此为基础的无罪辩护如同空中楼阁、缥缈无根;相反,如果辩护人及当事人能对控方的主要证据进行强有力的质证,这就为办理重大、复杂、疑难的刑事案件打下了良好的基础。自然在办案效果上,有时会出现化腐朽为神奇的功效。关于如何质证,笔者曾在《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的<审计报告>进行有效质证?》《集资诈骗罪辩护律师:如何为“e租宝”一案进行有效辩护?》等文章中有过详细的论述,在此不再赘述。

二、庭前准备

正如笔者在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问?》中所介绍的本案系重大、复杂、新类型的网络案件,笔者和同事周峰剑律师为维护当事人的合法权益,经过多次审阅本案的案卷材料,并十余次与当事人靖某会见交流,最终与靖某商定为其做《起诉书》所指控的盗窃罪不能成立的无罪辩护。所以,作为靖某的辩护人,我们的质证工作也得为无罪辩护的目的服务。但质证首先是建立在充分阅卷的基础上,关于如何有效阅卷,笔者曾在《集资诈骗罪辩护律师:如何为“e租宝”一案进行有效辩护?》一文中有过详细的论述,在此不再重复。

在本案开庭之前,我和周律师分别准备了两种风格的质证意见:我是按照案卷顺序排列对里面的重要证据材料一个一个或一组一组都准备了书面的质证意见,在观感方面逻辑性强;而周律师是按照证据种类(书证、物证、勘验笔录、搜查笔录、电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等)一一准备书面质证意见并用表格的形式表现出来,可视性强。在开庭之前,应法院要求,我们给书记员提供了上面两种质证意见的电子版以方便其记录(开庭前我们叮嘱书记员在开庭的时候质证意见可能会随着庭审的情况有所变化和调整,希望她能准确记录)。在开庭的时候,我和周律师约定了具体分工:我主要负责实物证据材料的质证,周律主要负责言辞证据材料的质证,双方还可以再进一步完善补充。另外,我们也庭前与当事人靖某沟通好,在其对公诉人出示的证据材料无法或难以发表质证意见的时候,要他将“皮球”踢给我们,由辩护律师来发表质证意见。

三、开庭质证

在法庭调查阶段公诉人举证环节,一般来说,公诉人举证应当一个一个或一组一组进行举证,一方面这是有规范性文件的要求,另一方面便于辩护律师和当事人的质证、以保障当事人的辩护权。但在本案中,由于案卷材料不多,公诉人在征得合议庭同意后,开始了“一篮子”举证(又称全盘举证),虽然辩护人对此提出异议后没有得到合议庭的认可。所幸的是,我们无论是在阅卷还是在准备质证意见方面都很充分,无论公诉人用何种方式举证,都在我们的掌握之中。但对于没有阅卷或阅卷不细的律师(尤其是不亲自办案的“大律师们”)来说是一场灾难!以下是我们在法庭上发表的质证意见:

A、辩护人对第一卷(诉讼文书卷,共65页)的质证意见

1.对立案决定书等诉讼文书的质证意见:

拘留证、传唤证显示本案是以诈骗罪而不是以盗窃罪立案、报案的,到后面才是以盗窃罪批准逮捕的。所以前面的报案材料以及立案决定书说是以盗窃罪立案的是属于事后再补充的材料,真实性、合法性值得质疑。其他诉讼文书只是办案手续,不是实体上的证据材料,不能作为指控靖某涉嫌盗窃罪的依据。

2.对司法鉴定意见书的质证意见:

第一、缺乏司法鉴定委托书或司法鉴定聘请书(司法鉴定缺乏委托授权的依据)。根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险,以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。”同时《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条“为了查明案情,解决案件中某些专门性问题,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定,应当经县级以上公安机关负责人批准后,制作鉴定聘请书。”

第二、检材来源不明,缺乏检材保管、送检、签收过程的证明材料;不能排除检材存在被污染、被替换的可能性。

第三、鉴定过程是随机挑选网站进行修改充值金额测试,而这些网站却不是靖某登陆充值的网站(不能证明靖某登陆充值的网站也存在同样的问题)。

第四、根据司法鉴定所操作的过程及结果来看,原本充值10元,经插件修改为1000元,点击提交,网站显示充值1000元,但至于充值1000元是支付10元还是1000元,没有任何证据显示,在证明目的方面无法证明这一行为能够完成本案《起诉书》所指控的付款充值过程。

第五、据靖某的多次笔录(2017年5月18日、5月19日《讯问笔录》)所言,从5月9日起充值网站就登陆不上了,账号被冻结了,5月7号充值漏洞(Tampere插件)就被清除、被修复了。所以这一次6月19号的鉴定意见说此插件可修改充值金额的真实性存疑。

第六、此鉴定意见得出的鉴定结果缺乏详细的理据(鉴定意见里分析说明这一项是无),退一步说,即便修改充值金额的鉴定意见成立,也不能证明靖某登陆充值的网站也存在同样的问题,更不能证明修改充值金额的同时而其绑定的银行卡扣款金额与其充值金额不一致。

综上所述,这个鉴定意见无论从形式上还是内容上,皆不具备证据的合法性、真实性与关联性,也不具备科学性,不能达到其证明目的,不能作为定案的依据。

B、辩护人对第二卷(诉讼证据卷,共169页)的质证意见

(一)对靖某《讯问笔录》总的质证意见:在取得笔录的合法性方面,除第一次《讯问笔录》外,后面几次《讯问笔录》都缺乏同步录音录像(而根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条:“对下列重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像:......(五)其他故意犯罪案件,可能判处十年以上有期徒刑的。)在内容的真实性方面:关于充值5万、扣款1毛钱的供述与客观书证无法一一对应。在证明目的方面,很多内容证实了靖某没有秘密窃取的行为,更无盗窃的故意和非法占有他人财物的目的。

(二)对靖某5月17日第一次讯问笔录的质证意见:在证明目的方面:1、证实靖某没有在T公司、Z贸易有限公司或近似名称的网站消费过;2、卷2第105页、第107页书证显示投注网站要求充值金额必须在50元-50000元之间,所以笔录中说修改成0.1元后支付成功内容的真实性存疑,与上述书证不符;3、5月5日上午才无意发现插件拦截,不能证明在5月5日上午之前发生的订单与靖某有关;4、笔录里靖某说提现是840多万,并没有提现1322.7万元,与《起诉书》指控不符。

(三)对靖某5月18日第二次讯问笔录的质证意见:在证明目的方面证实了:1、插件是系统自带的,并不是靖某下载的;2、5月7日发现网页充值漏洞被清除,说明网站已经采取措施;5月9日11时亿博和易购账户被冻结;3、是在投注网站页面充值。

(四)对靖某5月19日第三次讯问笔录的质证意见:证明目的:证实了5个投注网站在5月9日上午11时都被冻结了。

(五)对靖某6月1日《讯问笔录》的质证意见:1、对笔录内容的真实性不予认可:侦查实验录像里显示不出将充值金额5万元修改成0.1元充值后,实际支出0.1元,充值金额为5万元,因为没有银行交易明细单据可以印证(据靖某说侦查实验因网络原因没有成功)。2、对靖某在几个网站充值、提现与绑定银行卡记录截图的质证意见:在关联性方面,首先,只有充值、提现记录,没有修改订单数额为0.1元及扣款1毛钱的交易记录,无法证明其构成盗窃罪;其次,充值、提现都没有具体的时间,不能证明是5月4日-5月7日发生的(查询的时间是5月1日-5月20日),无论是订单号(18位数),还是申请时间方面,与所谓的“被害人”T科技有限公司提供的资料也不符。再次,没有YTH东南亚网站的充值和提现记录给靖某确认。最后,靖某只是确认5月5日至7日在云彩娱乐、易赢、易购、亿博四网站的充值和提现记录,5月5日之前及5月7日之后无法证实靖某所为。侦查实验笔录据靖某说侦查实验因网络原因没有成功,能证实这一点的有同步录音录像及审查起诉阶段检察人员的讯问笔录可以证实。

(六)对靖某6月15日第五次讯问笔录的质证意见:证实:1、不知道触犯法律,因为这些网站是境外的投注网站,我以为不触犯法律,从表述可以反映靖某并不知道T公司等单位的存在,没有盗窃T公司、Z公司、Z银行款项的主观故意;2、插件不是自己安装的,说明靖某不是故意为之;3、提现840万元是自己估计的。4、投注网站规定所有充值金额必须参与投注后,盈利的钱才可以提现金。

(七)对靖某8月18日第七次讯问笔录的质证意见:证实了靖某愿意退还款项给受害人,表明了其主观上没有非法占有他人财物的目的。

2.对证人冯某5月10号《询问笔录》的质证意见:

对笔录内容的真实性表示质疑:首先,T科技有限公司作为被害人没有证据支持(在后面对其提供的书证质证时将详细说明这一点);其次,对T科技有限公司遭受的损失及数额事实不清、证据不足(起诉书是1322.7万,这里说是1122万,也没有相应的银行交易单据可以证明,因为实物证据的证明力强于言辞证据,而且实物证据书证是检验言辞证据是否真实、准确的重要依据);再次,5月5日上午11时许,Z银行通知T公司,已发现5月4日两笔订单的问题,结合其说支付交易的所有的服务器和交易数据都是由其公司自己管理,并且可以从交易平台订单号查到买家信息,由此可以证明靖某的支付行为不存在秘密窃取的行为。还有,其所说的与Z公司签订的合作协议没有Z公司的证据(证人证言、盖红章的协议)相印证,也没有提到垫资代付协议,无法证明这种说法真实性。最后,冯某说实际考察了Z公司与薛某的证言矛盾,证实了其在签订协议前没有考察Z公司。

C、辩护人对第三卷(诉讼证据卷,共182页)的质证意见

1.对中国电信G分公司内部查询记录的质证意见:对该证据的合法性、真实性不予确认,调取证据通知书无证据持有人盖章及签名,无法证明证据来源。在证明目的方面:首先,只能证明2017年5月5日22:18:13——2017年5月7日22:17:13之间的上网记录,《起诉书》指控的2017年5月5日22:18:13之前的上网记录与靖某无关;其次,不能证明靖某实施了《起诉书》所指控的犯罪事实,只能证明上网了。

2.对银行流水的质证意见:在关联性方面,首先,在证明目的方面无法显示入账的银行账号(打款的银行账号、交易对方户名)是T公司、Z公司、Z银行的账号,不能证明与上述两家公司或Z银行有关,更不能证明T公司是被害人以及遭受损失的数额是1300多万。其次,银行流水只能证明靖某付款事实,无法证明T公司垫资给Z公司及其商户的事实。最后,出账支出对应的交易对方户名也与上述两家公司或Z银行无关,没有这三家的户名,无法证明靖某的提现造成了T公司或其他公司的经济损失。

D、辩护人对第四卷(诉讼证据卷,共165页)的质证意见

1.对流程图质证意见:是T公司单方面提供,没有Z公司、Z银行、Y支付、工商银行的盖章确认,不能证明内容的真实性。

2.对T公司商户服务协议的质证意见:没有Z公司的原始红章,只有复印章,不能与原件核对,没有Z公司的确认证据或证言,不能证明内容的真实性。

3.对Z银行支付业务合作协议的质证意见:签约双方是G支付科技有限公司与Z银行深圳分行,没有原始红章,只有复印件,没有原件,签约日期也没有,不能证明内容的真实性,也不能证明与T公司有关,更与本案无关。

4.对特约商户垫资代付服务补充协议的质证意见:真实性存疑,风险保证金为1元不符合常理,签约日期也没有,也没有原件核对。没有Z公司的确认证据或证言,不能证明该协议真实性。冯某及薛某的证言都没有提到垫资代付协议,不能证明该协议内容的真实性。

5.对T公司交易单号与订单号的质证意见:真实性存疑,是T公司单方面提供,缺乏合法的证据来源,缺乏银行流水单证证明。无论是订单号(这里21位数,18位数),还是交易时间方面、交易对方账户户名方面,都与控方提供的靖某在几个网站充值、提现记录截图及银行流水书证不符。在证明目的方面:该证据无法证明T垫付订单款项及经济损失的事实。此外,可以看出T公司明知是投注网站而提供资金交易服务,如果其为投注网站提供资金服务属实,该公司及其资金都涉嫌赌博犯罪活动。

6.对T公司出具的订单创建信息的质证意见:不具有证据的真实性和合法性,不能证明靖某窃取其订单金额,缺少5月4日两笔订单,也无银行交易明细单据证明,不能证明与靖某有关。

7.对T公司业务商户服务协议及特约商户垫资代付服务补充协议(盖章为CB网络科技有限公司)的质证意见:在关联性方面:不能证明与本案有关、不能证明与T公司及Z公司有关,而且真实性也存疑。

在我们发表完质证意见后,公诉人一方可能由于始料未及,对我们的质证意见没有任何回应,这使我们体验到了一丝寂寞和无聊。


关键词:网络盗窃罪辩护律师  网络盗窃罪质证  网络犯罪辩护律师

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肖文彬
肖文彬诈骗犯罪律师
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手机:13802736027
电话座机:020-37812500
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