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如何为涉嫌诈骗类犯罪做无罪辩护?——兼谈名嘴陈维聪案的辩护思路

办案律师/作者: 肖文彬 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-10-08

导语:本文写于2016年7月份,本文从宏观的视觉解读了诈骗类犯罪无罪辩护攻略,具体操作的效果取决于律师的法律功底、实战水平、天赋悟性、经验视野、负责程度等方面,法律根基不深的人去学反而会“走火入魔”、“学虎不成反类犬”,切记!切记!以下是文章全文:

据新闻媒体报道,日前,众人瞩目的广东电视台原主持人陈维聪涉嫌诈骗2.2亿一案,已经由广州市人民检察院以涉嫌诈骗罪向广州市中级人民法院提起公诉。无论是从一审由广州中院管辖来看(中级法院一般受理可能判处无期徒刑以上的一审刑事案件),还是根据新闻媒体报道的案情内容来看,均显示这是一个重大、复杂的案件。刑辩律师都知道,法院阶段对普通公诉案件判决无罪的难度之大,看一看最近几年中国法院的无罪判决率就明白了,更遑论重大、复杂的刑事案件。因此,作为辩护律师,若想为重大、复杂的刑事案件做无罪辩护,起码要具备以下两个基本条件:一、要有办案时间和责任心;二、要有高度的专业水平。具体分述如下:

一、要有办案时间和责任心

(一)要有时间阅卷

一般重大、复杂的案件,案卷材料少则三四十卷,多则上百卷,需要审阅的案卷页数少则几千页,多则上万页。这些都需要辩护律师花时间和精力去阅卷的。阅卷是成功辩护的基础和前提,尤其是做无罪辩护的刑事案件,律师就得仔细审阅全部案卷材料,不得有任何遗漏(细节决定成败,而且往往不止是一个细节),需要对全部案卷材料进行比较、归纳、思考,甚至需要做详尽的阅卷笔录,需要对被告人有利、不利的证据材料列出来,这样才能阅卷全面而不失偏颇。笔者办理刑事案件的阅卷程序一般是:第一次全面细致阅卷、第二次重点阅卷、第三次全面细致阅卷、第四次再重点阅卷,每一次阅卷都会对原来的阅卷笔录进行补充完善。一般来说,经过四次阅卷之后,对案情及案件证据材料的了解已经烂熟于胸了。但对于大部分人来说,阅卷需要三次以上才能对案情、证据材料有一个比较细致、全面的了解。阅卷为什么这么重要?因为律师的会见交流、核实证据、庭审发问、质证、举证、辩论都是建立在充分阅卷的基础上,因为不阅卷或少阅卷的人,就不了解证据材料、不了解案情或者了解得不全面、不透彻,即便他在法庭上的辩护从表面上看是慷慨激昂,但实际上一定是不到位的,辩护效果也就可想而知。但阅卷是需要耗费律师大量时间的,阅卷工作甚至能占到承办案件工作量的50%-80%。笔者两个月前为一个重大的涉嫌保健品诈骗案的被告人做无罪辩护,此案案卷材料112卷,近两万页的证据材料,笔者整整花了一个多月的阅卷时间才把案卷材料全部消化掉,因此在法庭上辩护人无论是在发问、质证阶段还是辩论阶段,皆成竹在胸、游刃有余,丝毫不担心有任何遗漏。

不能将阅卷的主要工作交给助理去办。由于阅卷不是简单的一个看卷的过程,它凝聚了阅卷人的专业认知、经验见识、智慧灵感于一身,因此,囿于上述因素,助理阅卷往往有很多问题是看不出来的,会有遗漏的,刑事案件往往涉及被告人的生命、自由与财产,一旦发生失误,对当事人来说就是天大的事情,因此,律师阅卷也得亲力亲为才能保障办案质量。

因此,那些忙于应酬、职务头衔众多的律师,那些将阅卷主要工作交给助理去办的律师,他(她)如何能保证有必要的阅卷时间?又如何能保障办案质量?另外,法律是日日新的行业,新的法律法规、司法解释、理论学说、权威案例层出不穷,这些都需要律师不断地学习与研究来提升自己,但这些学习都是需要时间的。那些忙于应酬的律师,根本无暇学习,专业能力自然也值得质疑。

(二)律师办案要亲力亲为

如上所述,由于刑事案件往往涉及到被告人的生命、自由与财产等重大权益,因此,律师办案必须亲力亲为才能显示出对当事人负责、对案件质量负责。笔者见过一个刑事案件的当事人亲属,当初基于某位大律师的各种风光头衔而高价聘请他的,但此位大律师职务众多、应酬不断,根本无暇顾及她的案件,将主要工作交给助理去办,自己对案情很陌生,在法庭上虽然激情澎湃、高谈阔论,但圈内人士一听就知其泛泛而谈,大而不当,没有结合具体的证据材料,是“表演”给旁听席看的,只能徒增笑料。开完庭后,当事人亲属对其大发雷霆质问道:“你没有时间办案,就不要接我这个案子!你收了我的钱,又不把我办事,你还有职业道德吗?”“大律师”此时哑口无言。

(三)“关系”律师不适合办理无罪案件

圈内人都知道,关系型律师是站在办案机关一边的,办案机关的底线就是有罪,无罪释放意味着办案机关办错案了,轻则有人丢掉饭碗,重则有人被追究刑事责任,这是办案机关坚决要杜绝的事情。因此,做真正的无罪辩护在某种意义上是站在办案机关的对立面的。鉴于关系律师与某些办案机关、办案人员存在利益上的千丝万缕的密切联系(业务来源)。因此,关系律师是不可能为了被告人的利益而得罪办案机关、办案人员的,有些没有职业道德的关系律师反而过来出卖当事人的利益充当第二公诉人,动员当事人认罪或直接做有罪辩护。这里面的利害关系,当事人自然是不知情的......

典型案例:广东某地区一涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪和其他罪名的某被告人花数百万重金请了一“关系”大律师为其做辩护,开庭前“关系”大律师动员此被告人认罪,被其坚决拒绝。后此被告人去外地请了一刑辩大律师为其做无罪辩护,结果在此律师的据法力争、据理力争下,将其组织、领导黑社会性质组织罪打掉,这样的结果,是“关系”律师无法想象的。

二、要有高度的专业水平

由于审判阶段中国刑事案件的无罪率之低、律师辩护难度之大,已经成为了公开的秘密。因此,若想在重大、复杂、疑难的刑事案件上有所作为,辩护律师除了具备前面所述的认真负责的敬业精神外,还需具备高度的专业水平(含技能与技巧)才能增加成功的砝码。因此,笔者认为,要想成为高水平的刑辩律师,应当要具备以下条件:

(一)要有一定的成功案例(尤其是无罪案例)

笔者认为,实践是检验真理的重要标准,一个没有成功案例(含无罪案例)、屡战屡败的刑辩律师,如何能显示出他无罪辩护的功底?如何能证明他的刑辩技能与技巧?又怎能让当事人看到一丝希望?一般来说,成功案例(尤其是无罪案例)是成就律师的最佳代言人、是最好的品牌,是聚经验、智慧、专业能力于一身的集大成者。在笔者承办的无罪案例及所接触到有无罪案例的刑辩律师当中,发现那些律师确实有超出一般人的专业才能和智慧。行文至此,很多人要问,既然无罪辩护那么难,何不直接“下跪求饶”做罪轻辩护、量刑辩护?这样确实省时省力,如果有无罪辩护空间的情况下(是否有辩护空间,不同层次的律师会有不同的看法)这样的操作就会损害当事人的利益。

(二)要有书面的专业辩护词

书面辩护词能比较全面地反映出一位律师的刑辩水平。书面辩护词体现了律师的逻辑思维能力、语言组织能力(用语是否规范、严谨)、专业训练能力(是否用法言法语)、质证辩护水平(辩护词里能体现出来)。另外,庭审中律师的表现固然重要,但合议庭法官审理的案件繁多,事后写判决书的时候往往境过云迁、记忆淡化,因此,一份详尽专业的辩护词能最大限度地激活法官的庭审印象,争取对己方当事人最有利的判决。

关于用语是否规范、专业的问题,笔者的视野不得不回归到名嘴陈维聪的辩护律师身上,在他最近承办的另一起成某涉嫌“强奸”的刑事名案中,他在其微信公众号上发布了“辩护人到越秀区看守所会见了成某,到案发现场及周围勘查、了解情况.....”笔者认为,勘查是侦查机关或司法机关的专门术语,勘查权是侦查机关或司法机关的专用权力,是公权力(而不是权利)。因此,律师是无权去勘查的,只能去现场调查或查看,用语一定要规范、专业,否则会适得其反。

(三)要有很强的发问、质证、辩论能力

如果说书面辩护词是综合体现律师的书面辩护能力之外,那么庭审中的发问、质证、辩论能力则最能体现一个律师的实战水平。如前所述,这种发问、质证、举证、辩论完全是建立在全面细致阅卷的基础上才有意义(理由详见前面所述)。

1.关于在庭审中如何发问,笔者曾在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中有过详细的论述。律师在法庭发问(公诉人讯问)被告人环节时精力要高度集中,要通过必要的发问把有利于当事人的事实或情节凸显出来,并反驳、澄清公诉人的不当讯问(如威胁、诱导、欺骗、人身攻击、与本案无关等违法讯问)。律师作为辩护人发问的意义在于,通过对被告人的发问是为自己后面的辩护做准备——具体来说是为质证、举证、辩论做好铺垫和引导作用。发问要谨慎,在庭审之前一定要与己方被告人沟通“演练”好,是明知故问,是对被告人有利而问,如果发问的结果可能对辩护不利时要特别谨慎,在这种情况下宁可不问,也要避免取得适得其反的效果。发问要简单明了、不要提复杂的问题,否则会影响回答的效果;发问还要有技巧地避免重复,以免被法官制止;最后发问要符合辩护人的身份,不能充当第二公诉人的角色而出现对被告人不利的情况。

2.何为质证?笔者认为,在刑事诉讼中,对对方(含控方和其他同案被告人)提交的证据或法院调取的证据在真实性、关联性、合法性、证明力、证明目的、证据资格、证明标准等方面(如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则)进行质疑、反驳、否定,或对己方有利的证据在以上方面进行肯定,以达到有利于己方当事人的目的。因此,质证是刑事诉讼程序中一个非常重要的环节,尤其是做无罪辩护的案件中,能否对控方(公诉方)提交的证明被告人有罪、罪重、数罪的证据进行有效质证直接关系到辩护工作的成败。笔者在办理刑事案件中,发现部分辩护律师重发问、重辩论,轻质证,甚至没有质证,这是本末倒置的做法。如果对控方证明被告人有罪、罪重的证据都没有异议的话,那无罪辩护的基础何在?除非控方的证据在法律定性上不构成犯罪,否则前面的发问和后面的辩论都是苍白无力、言之无据的。

3.关于在庭审中如何质证,笔者曾在《诈骗类犯罪辩护律师如何在庭审中对鉴定意见进行有效质证》一文中有过详细的论述,这篇文章只是针对诈骗类犯罪中刑事证据之一的鉴定意见进行质证。由于鉴定意见往往是诈骗类犯罪中控方指控被告人构成犯罪的“王牌”证据,为此,笔者特意有针对性地、“浓墨重彩”地写了那篇质证文章,仅供有兴趣的朋友参考。其他关于实物证据(书证、物证、电子证据、辨认、搜查、勘查等笔录)、言辞证据(被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言)的质证除了从以上七个方面进行质证外,还应当参照《刑事诉讼法》、《刑事诉讼法司法解释》等相关法律法规和规范性文件的具体规定进行详细质证。

4.关于庭审中的辩论,一般要注意两个方面:一是要结合具体的证据材料,二是要与定罪量刑有关。这样才会有理有据、切中要害。

三、关于名嘴陈维聪涉嫌“诈骗”一案的基本辩护思路

据此前南方日报报道,经广州市人民检察院查明,2011年至2014年期间,犯罪嫌疑人陈维聪通过虚构年份、出处、伪造《广东省文物总店文物商品证明书》及通过隐瞒真实拍卖价格、虚构竞拍过程、虚报竞拍价格等手段,高价出售各类物品给被害人,共骗得人民币2.2亿多元。加上此前其他媒体报道陈维聪在文物(古董)交易中涉嫌诈骗,因此本案必然涉及到对文物或古董的司法鉴定,对控方的鉴定意见能否进行有效质证在某种意义上关系到此案无罪辩护工作的成败。因此,根据媒体报道及陈维聪的辩护人微信公众号透露出来的信息,笔者再结合以王思鲁律师领衔的金牙大状律师团队及本人的成功无罪辩护经验,认为可以尝试从以下方面对陈维聪案作无罪辩护。

(一)对控方证据要有强有力的专业质证(尤其是对控方关于涉案文物系赝品的鉴定意见要进行有力质证)

一般来说,在刑事诉讼中,控方在法庭上出示的证据基本上是对被告人不利的有罪、罪重的证据。因此,对这些不利的控方证据进行强有力的质证无疑是关键。如前所述,如果对控方证明被告人有罪、罪重的证据都没有异议或质证不力的话,那后面的辩护工作在绝大部分情况下则是苍白无力、言之无据的。关于如何质证?从哪些方面质证?对哪些证据质证?笔者在前面的文字里有过初步的论述(在此不再赘述)。笔者在此只对控方的“王牌’证据即指控涉案文物系赝品的鉴定意见(或《鉴定报告》)如何质证展开一二,供大家参考指正。

1.质证的法律依据。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》(以下简称《刑诉解释》)第八十四条的规定,对鉴定意见着重从以下方面审查其内容:(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;(二)鉴定人是否存在应当回避的情形;(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠;(四)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章;(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定;(六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;(七)鉴定意见是否明确;(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联;(九)鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾;(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。而且根据《刑诉解释》第八十五条的规定,鉴定意见具有下列情形之一的,属于绝对排除的范畴,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;(九)违反有关规定的其他情形。据此,结合其他相关法律,辩护律师应当在法庭上对控方的鉴定意见在以下方面进行质证:

①作为鉴定主体的鉴定机构,要审查其有没有侦查机关的委托授权

根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定,司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险,以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。因此,辩护律师要审查《鉴定报告》(或鉴定意见)相关材料里是否附有本案侦查机关与鉴定机构签订的司法鉴定委托书,委托书里是否载明“......委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险......”这些授权内容,如果没有上述材料、没有记载上述内容,就不能证明鉴定机构的这次鉴定得到了侦查机关的委托授权,更无法证明鉴定机构的这次鉴定是否已超出司法鉴定委托书的授权范围。虽然未附有司法鉴定委托书的鉴定意见在理论上是属于证据瑕疵,但在没有补正或无法补正之前,仍然不能作为定案的依据。

②要审查鉴定机构是否具备司法鉴定的资质和条件

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《司法鉴定管理决定》)、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定,司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定许可证》,方能从事司法鉴定业务。因此,辩护律师需要查询当地司法厅颁布的鉴定机构名册中是否有鉴定机构的名字,鉴定机构在《鉴定报告》里是否附有《司法鉴定许可证》,如果鉴定机构不具备司法鉴定的上述资质和条件的。根据《刑诉解释》第八十五条第(一)项鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的,鉴定意见属于绝对排除的范畴,不得作为定案的根据。

③要审查《鉴定报告》里的鉴定人员是否具备司法鉴定的资质和条件

同样根据《司法鉴定管理决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定,司法鉴定人员经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,方能从事司法鉴定业务。为此,辩护律师需要查询当地司法厅颁布的鉴定人名册中是否有上述鉴定人员(一般是两名鉴定人员)的名字,《鉴定报告》中是否附有这两名鉴定人员的《司法鉴定人执业证》,如果鉴定人员不具备上述司法鉴定的资质和条件的。根据《刑诉解释》第八十五条第(二)项鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称的,此鉴定意见属于绝对排除的范畴,不得作为定案的根据。

④要审查《鉴定报告》所依托的送检材料、样本是否充分、完整,是否存在送检材料来源不明的情形

根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定,委托人委托鉴定的,应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。在笔者承办的一起重大的“保健品诈骗”案中,笔者发现控方出示的《鉴定报告》所依据的鉴定材料是一些涉案公司账本、快递单据、银行交易流水明细这些书面材料,未见被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解这些言辞证据(因为这些证据能对不少资金的合法来源作出合理解释)。因此,侦查机关向鉴定机构提供的鉴定材料不完整、不充分,导致其后所作出的结论不明确、不科学。笔者针对这方面进行了强有力的质证。另外,辩护律师要审查送检材料是否附有相关提取笔录、扣押物品清单,检材是否属于来源不明。据此,辩护律师可以针对上述方面一一进行审查,如有上述情形之一的,则此鉴定意见属于绝对排除的范畴,不得作为定案的根据。

⑤要审查鉴定意见是否明确、科学,鉴定事项是否超出该鉴定机构业务范围、技术条件

在笔者承办的上述“保健品诈骗”案中,笔者发现,根据控方《鉴定报告》的结论,得出了“受害人”报案金额与公司账本、快递单据、银行交易流水明细这些书面材料统计金额不一致的情形,且这种矛盾无法合理排除,无法得出明确、科学的结论(如前所述,这也与没有提供充分、完整的检材有关)。另外,笔者还发现控方的《鉴定报告》直接将法律问题(刑法定性问题,本应由法院判决认定)“诈骗金额”予以认定,这种超出其专业能力外的越权行为,在内容上彻底否决了鉴定意见的合法性。笔者建议,在陈维聪涉嫌“诈骗”案中,也可以从这些方面进行强有力的质证。

⑥要审查鉴定意见与案件待证事实是否有关联性

在笔者承办的上述“保健品诈骗”案中,笔者发现,控方的《鉴定报告》(鉴定意见)里,即便其有效成立的话,在其列出的涉嫌实施犯罪行为的人员名单里,并没有《起诉书》所指控的被告人。因此,此鉴定意见与涉嫌被告人是否构成犯罪没有任何关联性。

正是从以上六大方面,笔者指出控方的《鉴定报告》(鉴定意见)无论在形式上还是在内容上都因欠缺合法性、关联性、科学性而不能作为定案的依据,对控方鉴定意见进行了强有力的质证,为此案后面的辩护工作打下了扎实的基础。

2.具体到陈维聪案,笔者认为,对控方鉴定意见的质证,除了依法逐条在形式上审查其不具备合法性之外,还可以在内容上深入质证,详细论述控方鉴定意见在内容上不具备科学性、关联性、合法性,这就提升了质证的深度与广度,为办理重大、复杂、疑难的刑事案件打下了良好的质证基础。自然在办案效果上,有时会出现化腐朽为神奇的功效。

(二)陈维聪主观上是否明知所指控的文物为赝品?对此,控方是否有确实、充分证据的证据来证明?

1.诈骗罪是直接故意犯罪,即行为人明知自己的欺骗行为会导致被害人遭受财物损失的后果,仍然希望或追求这一结果发生。因此,被告人陈维聪主观上是否明知涉案文物为赝品(即行为人是否具备诈骗罪的直接故意)是本案是否构成诈骗罪的另一关键。

2.陈维聪是否明知指控文物为赝品?是否具备诈骗罪的犯罪故意?这就需要控方(公诉方)举证来证明,举证责任在控方(公诉方),辩方举证只是权利(辩方即便举证不能,也不能免除控方的举证责任),控方没有证据或证据不足以证明的,是不能认定陈维聪构成犯罪的。因此,控方的证据是否确实、充分是本案的另一个重要辩点。根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”,每一个证据是否符合法律要求,全案证据是否达到排除合理怀疑的证明标准,这就回归到前面所述的质证环节了,笔者对此不再赘述。在笔者承办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗(无罪不起诉)中,笔者在《律师意见书》里详细论述控方指控方宏进构成合同诈骗罪的证据严重不足,相反,本案的很多证据材料(案卷中有对我方不利的证据材料,也有对我方有利的证据材料,对有利的证据材料要加以运用,对不利的证据材料要善于反击)充分证明了方宏进客观上有进一步履行合同的行为(没有任何诈骗行为),主观上有履行合同的诚意(没有非法占有之目的),不符合合同诈骗罪的构成要件。笔者进一步指出,基于常识,试问,一个所谓“诈骗”对方100万广告预付款的人会花费近400万元去履行与对方签订的广告发布合同吗?当地检察机关在看了笔者详细的《律师意见书》后,非常坚决地作出了证据不足(即无罪)的《不起诉决定书》;在笔者与广强律师事务所邓忠开律师承办的另一起广州石某涉嫌诈骗案中,我们也是利用证据不足的基本思路进行强有力的辩护,最后在侦查阶段,公安机关不得不对其取保放人。另外,金牙大状律师团队首席律师王思鲁,在其承办的龚某涉嫌合同诈骗、虚报注册资本一案(法院判决无罪)中,辩护律师详细指出了控方证明龚某涉嫌上述犯罪的证据明显不足,控方以及辩方提交的证据充分证明了本案只是一般的经济纠纷,而且龚某及辩护律师对涉嫌犯罪的各种疑难行为能作出合理解释并有相关的证据相互印证。最终,在律师强有力的辩护下,广州市黄埔区人民法院非常坚决地判决龚某无罪。

3.具体到陈维聪案,据媒体报道,控方指控2011年至2014年期间,犯罪嫌疑人陈维聪通过虚构年份、出处、伪造《广东省文物总店文物商品证明书》及通过隐瞒真实拍卖价格、虚构竞拍过程、虚报竞拍价格等手段,高价出售各类物品给被害人,共骗得人民币2.2亿多元。

因此,辩护律师需要审查控方(公诉方)是否有充分的证据证明陈维聪从2011年至2014年期间,有无虚构年份、出处、伪造《广东省文物总店文物商品证明书》的行为,有无隐瞒真实拍卖价格、虚构竞拍过程、虚报竞拍价格等欺骗行为。是否有充分证据指的是:一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明;二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件(如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则)并经当庭质证查证属实;三、综合上述证据,能否达到排除合理怀疑的证明标准(尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候,控方证据是很难达到这个证明标准的)。如果控方证据达不到上述三个条件,辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。在陈维聪案中,其辩护律师在其微信公众号里发表了《从陈维聪案谈文物交易争议的法律适用》一文,文中提到“文物交易行规的特殊性,文物交易并不遵循“如假包换”的交易理念,它有着一套约定俗成的行规——“不打假不三包出售赝品不算骗””。笔者认为,这种说法在法律上是难以成立的,这世上没有不受法律约束的交易行规(法外行规),如果行为人明知是赝品而通过虚构事实或隐瞒真相的行为来骗取受害人钱财的,数额较大以上的,还是符合诈骗罪的犯罪构成的。因此,如果以交易行规的特殊性来规避刑法是难以成立的。

(三)综合全案证据材料,陈维聪是否符合诈骗罪的犯罪构成(构成要件)?

1.根据刑法理论,行为人要构成诈骗罪,首先其行为要符合诈骗罪的逻辑结构,即“行为人实施了诈骗行为(虚构事实或隐瞒真相)——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”。被害人遭受财物损失与被告人的诈骗行为存在刑法上的因果关系。如前所述,在笔者和邓律师承办的广州石某涉嫌“诈骗”一案中(取保放人),除了在整体思路上以证据不足做无罪辩护外,我们还一针见血地指出,石某在王某接收120万元过程中,并无虚构事实或隐瞒真相的行为,所以更不存在丁某因其“欺骗”行为而产生将120万元打入王某个人账户的错误认识,完全不符合诈骗罪“行为人实施了诈骗行为(虚构事实或隐瞒真相)——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的犯罪构成。即便假定“受害人”丁某存在这个错误认识,那这个错误认识也与石某无关,可能与其本人或王某有关,但需要证据去证明。最后此案在我们专业辩护意见的“强攻”下,公安机关不得不对其取保放人。

2.另外,在笔者承办的郭某东涉嫌冒充上将招摇撞骗案中,笔者指出,郭某取得别人钱财不是基于其虚构的“上将”身份,本案证据显示,“上将”身份只是满足被告人的虚荣心理;而本案的所谓“受害者”即证人在出具证言时明确表示是基于同情被告人的穷困处境及支持其所宣传的军事思想而给予其钱财的;换言之,“受害人”是基于同情、支持被告人的因素自愿赠与其钱财的,是馈赠而不是诈骗。并且给予其钱财的“受害人”无一人报警说受到被告人的欺骗或诈骗。由此可见,被告人“冒充上将”的行为与取得钱财之间无刑法上的因果关系,也不符合诈骗罪的客观逻辑结构,故不构成诈骗罪,更不构成冒充军人招摇撞骗罪(因为后者是建立在前者诈骗行为成立的基础上)。经过笔者逻辑缜密的辩护,法院基本上采纳了辩护人的意见,郭某东最终被判处为一年七个月(实报实销,判决后立马释放)。

3、最后,具体到陈维聪案,笔者认为,也应当从以上犯罪构成的角度对本案进行无罪辩护。比如,被告人(陈维聪)是否实施了“诈骗”行为?被害人是否基于其“诈骗”行为而陷于错误认识并基于错误认识而处分财物?如果有证据证明被告人自己也是受蒙骗的,或者被告人自己都不确定是否为赝品,并属实告知被害人此情况。如果被害人对交易的文物有可能为赝品心知肚明,并没有陷于错误认识,而甘愿冒着商业风险去购买的话(因为文物鉴定真伪具有特殊性、鉴定难度极高。即便是权威的鉴定机构,也未敢确定其鉴定意见百分之百之准确),即便最后鉴定为赝品、即便最后被害人反悔,对被告人来说都不符合诈骗罪的犯罪构成,而应当通过其他法律途径解决。


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肖文彬
肖文彬诈骗犯罪律师
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