交易形式诈骗犯罪之认定与辩护——兼论“保健品诈骗案件”的辩护要点

办案律师/作者：肖文彬来源：金牙大状律师网日期 : 2017-09-30

诈骗犯罪是最为常见的财产类犯罪之一，我国刑法中不仅在第二百六十六条规定了诈骗罪，在二百二十四条规定了合同诈骗罪，更是分则第三章专节规定了金融诈骗罪。但是另一方面，由于以交易方式进行的诈骗犯罪在行为外观上与普通的民事欺诈、民事违约等行为非常相似，因此在运动式的执法司法过程中往往会出现“误伤”的情况，使得本属于民事欺诈或者民事违约的行为被定性为诈骗犯罪。例如广东省最近集中力量打击的“保健品诈骗”系列执法活动中，就出现了不少将市场推广时常用的“吹捧夸张”手法认定为诈骗手段的情况，使得一些合法经营的企业成为城门失火后被殃及的“池鱼”。

那么，以交易形式进行的诈骗犯罪有何特征，如何认定，又如何与普通的民事欺诈、民事违约相区分呢?

一、诈骗罪的内涵与行为构造

《刑法》第二百六十六条对诈骗罪的罪状规定 “诈骗公私财物”，而对何为“诈骗”并没有直接的表述。与之类似的，合同诈骗罪、金融诈骗罪对罪状的表述也仅是“诈骗”，却没有对“诈骗”的具体内涵进行解释。

刑法意义上的“诈骗”，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。诈骗的基本构造是“行为人实施欺骗行为—受骗者产生或继续维持错误认识—受骗者基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失”。

诈骗罪的这一内涵和行为构造已经在最高人民法院《刑事审判参考》的诸多指导案例中得以体现。“朱影盗窃案”(第492号)的裁判理由提到：“诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的诈欺方法，使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识错误，从而‘自愿’将财物交与行为人” ;王庆诈骗案(第161号)的裁判理由指出诈骗罪“客观上采用了隐瞒真相或者虚构事实的方法，使财物所有人、管理人或者持有人陷于错误认识，从而‘自愿’将财物交给自己的行为”; 黄艺诈骗罪(第451号)的裁判理由指出“诈骗罪的本质是以骗取财，即行为人以直接占有他人财物为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷于错误认识而交付财物”;王微、方继民诈骗案(第591号)的裁判理由指出诈骗罪的四个要素：“行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付(处分)财物——被害人遭受财产损失”。

在上述权威案件的基础上，我们可以明确认定诈骗罪的几个基本要点是：

1.非法占有目的;

2.采用了虚构事实、隐瞒真相的手段;

3.被害人产生了错误认识;

4.被害人基于错误认识而处分财物。

抓住诈骗罪的几个要点之后，也就能够抓住诈骗罪的辩点，也就能够抓住区分交易形式进行的诈骗犯罪与普通民事欺诈、民事违约之间的关键了。

二、非法占有目的认定——区分刑事诈骗和民事欺诈的主观要素

什么叫非法占有目的呢?普通民事欺诈主观上表现为希望通过违法手段获得一定经济利益，这从字面上与刑事诈骗主观上的“非法占有目的”似乎并没有大太的区别，那么到底如何进行界定和区分呢?

最高院《刑事审判参考》第271号指导案例“黄志奋合同诈骗案”指出，诈骗罪中“非法占有目的”的具体认定，一般有直接主观认定和间接客观推定两种方式，而客观推定可参照《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条的规定，将下列行为认定为具有非法占有目的：

1.明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取欺骗手段与他人签订合同;

2.合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;

3.挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的;

4.使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的;

5.隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的;

6.合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。

虽然前述《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》现已失效，但其失效的原因主要是已经有新法予以明确规定，而新法的认定仍然主要是从行为人的客观行为来推定其主观上的非法占有目的。如，《全国法院审理金融金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下称《审理金融犯罪纪要》)对诈骗犯罪主观上所要求的非法占有目的的认定就提出了更为具体的实践标准：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”在最高院《刑事审判参考》第169号指导案例“俞辉合同诈骗案”就明确有以上七种行为的，在没有相反证据的情况下应认定为行为人具有非法占有他人财物的目的。

但是，前述最高院的这些司法解释和规定都是具象化的判断标准，不仅难以满足司法实践的需要，也难以提供一个全面把握和区分民事欺诈和刑事诈骗主观目的区分的准则。

其实，从最高院的这些具体标准上，我们可以清楚地抓住刑事诈骗的非法占有目的的核心是“无对价或者代价极低地占有对方财物”，而民事欺诈的核心在于“以相对较低的成本促成交易从而获取更大的经济利益”。从主观角度出发，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，双方的交易中存在瑕疵;而刑事诈骗是一方当事人为了无对价或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易。

三、虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为——区分民事欺诈与刑事诈骗的客观要素

刑事诈骗要求行为人采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，而民事欺诈也必然会带有“诈”的成分。那些这个“诈”在什么时候属于民事欺诈，什么时候属于刑事诈骗呢?关键就在于行为人所虚构的事实、隐瞒的真相是不是被害人作出处分财产行为的主要目的和根本原因。

如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在作出财产处分行为时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信心或者削减被害人的忧患，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，由于行为人，这就属于民事欺诈。

相反，如果行为人虚构了足以使被害人作出处分财物决定的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时所谓的交易只是取得被害人财产的“形式”，这就属于刑事诈骗。

下面则以虚构事实、隐瞒真相的角度举两则例子以明晰刑事诈骗和民事欺诈的区别：

[案例1](民事欺诈)乙欲购买一批高质量的红酒，遂向甲经销商咨询。甲经销商则谎称自己是与世界名牌酒庄对接中国经销商，质量绝对信得过。乙信以为真，故从甲经销商处以略高于市场价的价格购买了一批红酒，后发现自己被骗，遂以重大误解诉至法院要求解除合同并由甲经销商赔偿损失。

[案例2] (民事欺诈)乙是健身爱好者，需要购买蛋白粉促进肌肉发育，遂向甲咨询。甲向其推荐A蛋白粉，谎称其除了拥有普通蛋白粉的功能外，还增加了美容、增强活力、抗疲劳等生物成分，乙遂认为A蛋白粉更有价值，高价购买之。

[案例3](刑事诈骗)乙患有皮肤病久治不愈，甲得知此情况后便将治疗皮肤病的普通药物更换包装，对乙称是专治其皮肤病的特效药，乙信以为真，便以高价买得此药，后发现此药并无特效，遂向公安机关报案。

四、“保健品诈骗”案件的辩护要点

目前保健品市场管理比较混乱，的确存在以保健品销售之名行诈骗之实的犯罪行为，但是由于以交易形式进行的诈骗犯罪与普通的民事欺诈、民事纠纷之间存在着天然的近似，所以公安机关往往在大规模的运动式执法中会将一些不应作犯罪处理的保健品销售推广行为定性为诈骗犯罪。而在这一类案件中，就需要紧紧地扣住几个要点进行辩护，避免最终被冤入狱。

(一)保健品定价机制是否符合正常市场规律

认定行为人销售保健品的行为是正常的市场交易，还是诈骗犯罪的形式外衣，首先就要看行为人销售保健品的价格是否严重偏离正常的定价机制。这个正常的定价机制并不是说保健品的销售价格不能过分高于其成本，而是说销售价格是有正常的规律可循的。例如说苹果手机的材料成本仅为1000元人民币，却可以5000元人民币的价格出售，而且苹果手机的销售价格只会因根据事先已经设定的标准(如大客户)，不会因人而异。

如果说行为人向A销售某保健品时是10000元，向B销售同一保健品时却是5000元，这种“看人定价”的情况已经脱离了正常的销售模式，往往会据以认定行为人的销售保健品仅是实现其非法占有他人财产目的的手段，尤其是在销售员可以从销售金额中取得比例较高的提成这种情况下，更容易被认定为集团形式的诈骗行为。

如果说销售员是按照公司的定价规则对外推广销售的，并不存在“按人订价”的模式，则可以辩解销售员并不存在非法占有目的，只是正常的业务活动。

(二)销售单位是否合法经营保健品，销售的保健品是否有合法生产的保健品生产批文批号

警方打击的“保健品诈骗案件”的一个重要特征是，销售企业无资质，销售的保健品无生产批文批号。由于销售企业的经营范围本身就不包含销售保健品，而且其销售的保健品本身就属于没有生产批号的假冒伪劣产品，结合其他方面的情况可以推定销售人员的行为是具有非法占有目的的，而且在销售过程中也的确隐瞒了真相。

同理，被“误伤”的企业也可以从自己本身就是合法经营保健品业务，相关保健品拥有合法批文来强调自己并不存在“骗”的情况，以此辩解自己并没有虚构事实隐瞒真相的诈骗行为。

(三)是否超出产品本身所可能拥有的功能进行宣传推广和销售

对产品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相，原因一方面在于这种宣传没有“虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大，另一方面则是消费者基于生活常识在正常的情况下能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有形成“错误的认识”。

在保健品的销售中同样存在夸大产品功能的情况，但是销售员多是在产品本身所具有的功效上进行适当的夸大，而没有虚构产品本身所不具有的功能，尤其是没有针对客户的需要而虚构产品功能。在销售员没有针对客户的需要而虚构产品功能的情况下，只是适当地夸张，其夸张的目的仅仅是促成交易，充其量是民事欺诈，不应定性为刑事诈骗。

(四)是否虚构消费者存在疾病需要自己销售的保健品才能治疗的事实

在已有的报道中可以发现，公安机关大力打击的保健品诈骗犯罪主要都存在虚构消费者在身体上存在毒素或者某类疾病，需要服用自己销售的保健品才能恢复身体健康。

显然，在这一类犯罪活动中，行为人虚构了一个消费者身体有病且需要服务自己的保健品才能康复的事实，而消费者之所以购买该类保健品，并不是因为保健品本身有什么用，而是冲着行为人所虚构的事实。行为人虚构这个事实的目的就在于让消费者“付钱”，其销售的保健品不过是一个幌子而已。

(五)行为人在单位中的地位和作用

如果行为人是保健品销售企业的高层领导，那么他可以根据事实情况以及有相关证据足以支持的情况下主张自己并没有要求销售员在销售过程中采用虚构事实、隐瞒真相的方式推广销售，让“职责范围”成为自己的防火墙。

如果行为人是底层的销售人员，那么就可以在诈骗犯罪可以基本确定的情况下主张自己是从犯，以求量刑上的从宽处罚。

结语

由于刑事诈骗和民事欺诈是刑民交叉最为繁杂和难以厘清的问题之一，对个案具体的案情进行分析更是需要专业的刑事司法实践和深厚的法科功底。因此在这类案件中属于有正当抗辩理由的当事人，应当咨询和聘请专业的刑事辩护律师。

案例评析：

上海市虹口区人民检察院诉陈新金、余明觉等诈骗案

——《最高人民法院公报》2012年第12期

核心问题：虚构“医院、专家、神药”，假冒病患、导医、医生、药品发放员等身份，骗取被害人财物的，应否以诈骗罪定罪处罚?

[裁判摘要]

出于非法占有他人财物的目的，以虚构“医院、专家、神药”，假冒病患、导医、医生、收费员、药品发放员等身份，骗取被害人财物的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

[案情提要]

被告人陈新金等人为获取钱财，明知被告人余明觉非中医师专家，且无医师执业证书，仍纠集被告人余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华等人，由范云华虚构事实，将各被害人骗至上述“中心”内，以“治病”为名将低价的普通中药材，冒充“专科药”后以高额的价格“配售”给各被害人;余明觉明知自己无医师执业证书，不得从事医疗活动，且无治疗各种专科疾病的特长，为获取钱财，在明知各被害人系被“医托”骗至其处“治病”的情况下，仍冒充“教授”，仅通过简单询问及“搭脉”后，即开具所谓的针对各种专科疾病的特效药“处方”，使各被害人误以为获得了中医专科专家的“治疗”，案发后各被害人均证实：余明觉等人开具的中药服用后所患疾病并无好转，由此证明余明觉所开的“药”并非对症下药;故陈新金、余明觉主观上具有诈骗的故意。肖灿、左兴华、左运娥明知各被害人系被范云华等人诱骗至上述“中心”内，且陈新金、余明觉等所谓的“治病”形迹可疑，但仍制造假象帮助掩盖事实，说明肖灿、左兴华、左运娥主观上亦具有诈骗的故意。范云华虽非陈新金所雇佣，但为获取钱财，范云华与陈新金等人结伙，在明知余明觉等人非中医师专家的情况下，仍虚构事实将各被害人骗至上述“中心”内“治病”，事后获取高额医药费提成，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实的行为，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪论处。根据刑法第三百三十六条、一百四十一条、一百四十二条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。生产、销售假药罪是指生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。生产、销售劣药罪是指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。根据本案事实，上述被告人的行为本质上既非行医、也非售药，其所实施的“看病、卖药”等行为，均为实施诈骗犯罪行为的欺骗手段，故陈新金、余明觉、范云华的辩护人及陈新金、余明觉、肖灿、左运娥关于本案定性的辩护意见及辩解不能成立，法院不予采纳。

[律师解读]

初看最高院编写的裁判提要，可能会得觉得行为人有假冒病患、导医、医生、药品发放员等身份即属于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，但是事实上之所以认定行为人构成诈骗罪，关键在于：

1.以非法占有为目的。推定行为人具有非法占有目的的客观事实就是案情提要红色部分内容“以“治病”为名将低价的普通中药材，冒充“专科药”后以高额的价格“配售”给各被害人”，符合“无对价非法占有被害人财产”的特点。

2.虚构了足以使对方作出处分财物决定的事实：“专家”处方、“神药”。本案认定行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，其根本原因不在于行为人给自己戴上了专家教授的头衔，而是将低价的普通中药材冒充“专科药”，所谓的专家头衔不过是使各被害人误以为获得了中医专科专家的“治疗”，自愿地购买特效药的辅助手段。事实上，行为人即使冒充使用了专家或者病患者的头衔，但是并没有将普通药冒充专科药，也没有虚构普通药所不具有的药效，只是利用专家的头衔来“促销”普通药，则行为人也不构成诈骗罪。

肖文彬律师，诈骗犯罪辩护律师，曾于北京执业六年(2008-2014)，现于广东广强律师事务所任专职律师(2015-至今)。肖律师擅长于承办刑事大要案(重大、复杂、疑难的刑事案件)，尤擅长于承办全国性重大合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件。详见肖文彬律师新浪博客。肖律师承办的部分经典刑事案件：

◆2009年度北京周某故意伤害案(致人重伤，缓刑)

◆2009年度中纪委交办的原北京军区后勤部副部长、中房投资控股有限公司总经理冀某某挪用公款案(轻判)

◆2011年度公安部督办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗案(无罪)

◆2012年度公安部督办的郭某某涉嫌冒充上将招摇撞骗案(无罪，实报实销)

◆2013年度天津王女士涉嫌故意杀人案(轻判，将重罪变成轻罪)

◆2014年度赵某涉嫌诈骗案(无罪)

◆2014年度高某职务侵占案(轻判)

◆2014年度东北于某涉嫌盗窃、买卖国家机关证件案(取保候审)

◆2014年度河南洛阳张某涉嫌组织、领导黑社会性质组织案(轻判)

◆2015年度衡阳凌某涉嫌北京医托诈骗案(取保候审)

◆2015年度邓某组织、领导传销案(轻判)