律师如何为涉嫌特大票据诈骗案当事人发表无罪辩护意见？

广强律师事务所刑事律师 肖文彬

按语：这是笔者最近承办的一起重大、复杂、疑难的票据诈骗案，涉案金额6000多万，此案涉及到八九个方面的不利因素，无罪辩护难度之大，生平罕见。为维护当事人合法权益，为扭转不利局面，笔者在发问、质证、举证、辩论阶段下足了功夫。这是笔者在法庭上为当事人发表的无罪辩护意见（文中所涉人物、地点、公司等在此皆用化名），日后还有提交给法庭的更详尽的书面辩护词。

尊敬的合议庭诸位法官：

笔者作为张某的辩护人，为维护其合法权益，根据本案的全部证据材料、庭审情况以及相关法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考并采纳：

辩护人认为：本案纯属客观原因引发的民间借贷与房地产买卖纠纷，被告人张某客观上既无开空头支票的行为，又无诈骗的行为，主观上更无诈骗的故意和非法占有他人财物之目的，不符合票据诈骗罪的构成要件。而且DH公司在当时是有履行能力的（当时只是暂时需要资金周转；到2015年3月份之后因各种客观原因才出现经济困难），因此，《起诉书》指控被告人张某构成票据诈骗罪事实明显不清、证据严重不足，根据刑诉法第195条第3款的规定应当作出无罪判决。具体理由如下：

一、关于涉案支票是否属于空头支票问题

《起诉书》指控被告人涉案几乎都与“空头支票”有关，因此，是否属于“空头支票”与本案的定罪量刑有着直接的关联性，空头支票是构成票据诈骗罪的要件之一。辩护人认为，被告人张某不存在开空头支票的行为，换言之，本案指控的涉案支票不属于空头支票。

首先，本案的支票与一般的支票（包括空头支票）发生的领域不同、开票流程不同。一般的支票（含空头支票）发生在市场交易、买卖领域，以现金支票或转账支票的形式来支付货款或服务费，是有对价的；在开票流程方面，一般是买方凭借卖方开出的发票、发货单以及买方的入库单之后，才由买方开出并填写了有出票日期、收款人、具体金额等完整事项的支票（含现金支票和转账支票）交给卖方，卖方自出票日起十天内提示付款，付款时出票人（买方）签发的支票金额超过在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。而本案的支票是发生在民间借贷领域，没有对价交易关系，开支票的流程也与一般的流程不同，本案的支票流程是：双方先签订借款协议、担保保证协议等，等出借方借款金额到账后（甚至未到账，被告人先开支票）再开支票，被告人（李某杰、张某）在交支票给出借方时会告知对方说等我们通知（银行有钱时再去兑付、不要擅自去兑付——见李某杰、张某多次《讯问笔录》和被害人胡某、卢某2、候某、高某《询问笔录》）再去兑付，另外还说支票是个保障、只做担保用途（等还清借款后还要收回支票的——见李某杰、张某多次讯问笔录）、支票上没有填写出票日期和收款人（方便出借方操作——见候某《询问笔录》），个别支票是出借人自己擅自填上去的）。

其次，本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易买卖领域而是民间借贷领域，主要意义不是用于支付交易对价的兑付，而是用于对借款的担保，既是借款凭证又是担保凭证（等还清借款后要收回支票的）。所以支票上没有填写出票日期和收款人（方便出借方操作——见候某《询问笔录》），个别支票是出借人自己擅自填上去的除外），出借方对此也是心知肚明的（方便出借方操作——见候某《询问笔录》），由此可见，被告人李某杰、张某在此并没有欺骗行为，而是如实告知对方支票只做担保用途，等银行放款后才可以还款给“被害人”，而且如实告知对方等通知（等银行有钱时）再去兑付（不要擅自去兑付），没钱时不要去兑付。换言之，被告人张某在此没有欺骗行为，出借方更无因欺骗行为而陷入认识错误，完全不符合诈骗罪“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的犯罪构成不符合诈骗的构成要件（因为票据诈骗是建立在普通诈骗成立的基础上，普通诈骗不成立，票据诈骗更不能成立）。

再次，本案的支票依法不属于空头支票。根据《票据法》第87条、第91条的规定，空头支票是指出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款。由此可见，本案的支票由于被告人（出票人）都没有填写出票日期和收款人（被害人、出借人自己填写的除外，由其自身负责），也就是说，只要支票上出票人没有填写出票日期（自出票之日起十日内提示付款），付款时间就不确定，付款时间不确定，也就不能确定出票人在付款时银行是否有足够的存款金额，也就不符合空头支票的构成要件（这是环环相扣的，因为空头支票是建立在付款时间已确定、已填写好的前提上，而本案的支票却没有填写出票日期和收款人。需要强调的是，借款协议的到期日期与支票上的付款时间是两码事，两者是独立的，不能混为一谈）。银行专业人员告诉我，这种支票既不是空头支票也不是无效支票，而是不完整的支票（效力待定的支票），不可以去兑现，只能作为担保凭证或借款凭证（在有可期待资金来源的情况下是完全可以用于担保的）。另外，本案支票有原件也有复印件，被告人保存的有出借人签字的支票复印件上有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容，这也与前面所述用于担保的说法相互印证。而且《起诉书》里也认定开具支票是作为担保之用。

最后，即便假定控方指控的空头支票成立，根据《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》、《票据管理实施办法》第三十一条的规定：签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款。由此可见，对于不以骗取财物为目的的签发空头支票的行为（后面及书面辩护词将详细论述被告人不具备非法占有之目的，不符合诈骗构成要件），应该由中国人民银行进行行政处罚，而不构成犯罪（在“姚建林票据诈骗案”中裁判要旨指出：主观上不具有非法占有之目的的，不构成票据诈骗罪——详见《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》第156页）。

综上，辩护人认为，《起诉书》指控本案支票为空头支票是不能成立的。

二、DH公司等在当时（2013-2015，指控前及指控期间）是有履行能力的

《起诉书》指控“被告人明知公司实际履行能力有限的情况下，虚构自己公司经营状况良好、实力雄厚的事实”纯属主观臆断，与客观证据不符，也没有法律依据。

首先，金融诈骗犯罪（含票据诈骗罪）的构成要件之一是明知没有归还能力（或明知没有履行能力）的情况下，虚构事实或隐瞒真相才符合此罪的构成要件。而《起诉书》却降低了入罪标准，将明知公司实际履行能力有限的情况下入罪显然是于法无据的。

其次，本案有大量证据（含客观书证）证实公司在当时是有履行能力的、经营状况是良好的。

证实公司当时有履行能力、经营状况良好的证据有：

①2013年-2015年各大银行对DH公司的贷款授信文件（授信额度：建设银行分别有2800万和6000万、广发银行分别有2500万和6500万、中国银行有8000万、招商银行有3000万、农商银行有3000万）。

②农商银行提供的关于DH公司的《企业信用报告》、《贷款审查批准表》、《审计报告》证实DH公司2012-2014年10月期间的经营年收入及利润情况：2012年经营收入1.28亿元、2013年经营收入1.79亿元、2014年度截止2014年9月份经营销售额为1.66亿元，连续三年年销售额上亿；利润情况：2012年为3120万元、2013年为3860万元、2014年截止10月份利润为3018万元。DH公司截止2014年10月31日还有8000多万元应收账款没有收回；辩护人认为，如果这些账款收回，就不会存在任何资金周转困难问题。

③2014年11月8日某某市国税局《纳税证明》及A级纳税人证书：证实公司是纳税大户、经营状况良好，2012-2013年度被某某市国税局、地税局评定为A级纳税人便是明证。在庭审中，公诉人认为企业所得税才是衡量一个企业经济实力的主要标准，这种说法不仅没有法律依据，也是片面之词。

④2014年5月8号DH公司已经在某某股权交易中心成功挂牌上市（挂牌代码为6XXXX6）。

三、被告人张某无任何虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为

证实被告人没有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为的证据有：

①由于以上书证已经证实了DH公司（简称公司）在被指控期间有履行能力、经营状况良好，所以被告人在借款时并没有对此事实进行虚构，而是如实陈述。而且在借款时，都已经给出借人支付了高额利息。

②“被害人”也对其公司情况进行了相应的调查、核实，觉得其公司有履行能力之后才决定借款给被告人公司的（胡某、卢某1、卢某2、郭某、候某、高某、高某龙等人的《询问笔录》证实了有核实公司情况的事实——详见书面辩护词），有可期待的还款资金来源。

③双方还签订了借款合同、补充协议、保证担保合同等来保障债权的履行（这些担保或保证是属实的）（对于被害人高某，根据《起诉书》的内容，而且大部分、80%以上的欠款已经归还。并且客观书证2014年11月6号双方签订的《担保书》将收藏人黄某的字画（名人字画）做抵押——补充侦查卷一P63；对于被害人郑某，根据《起诉书》的内容，证实大部分借款已归还；对于被害人梁某，除了双方签订了《房地产买卖合同》、《补充协议》外，还有附件《担保书》、《返租抵债协议》，约定到期未还，可以免费收租二十年，而且梁某现在正在行使一年几百万收入的收租权（首付1800万已支付，有收取高某的利息50万，其他合同款是有保障的，是房屋买卖纠纷，可以到法院起诉解决）。由此可见，只要担保或保证属实的话就不能以诈骗论处。另外，对于《起诉书》列举的所欠被害人债务中，百分之六十的债务已经得到清偿。

四、最后不能履行、不能归还欠款是因为无法控制的客观原因导致的

DH公司出现经营困难是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期间，因为此时公司集中面临民事诉讼及诉讼保全。公司出现经营困难、导致不能归还欠款的主要原因在于：一是银行单方面改变贷款条件（需要提供物业抵押，以前是信用贷款）、收紧贷款；二是被陈某、卢某1利用（胁迫与欺骗）导致某某三路之物业抵押给卢某1，而卢某1承诺的4000万元却未兑现（详见书面辩护词）；三是被告人因涉嫌犯罪被处于刑事追诉中（要是不被追诉的话，现在还可以寻求客户投资合作来归还借款、让公司发展）。

由此可见，本案是由于商业风险（银行收紧放贷、高利贷的高风险、高收益）、他人因素（被陈某、卢某1利用欺骗）等客观因素而引发的，换言之，本案是民事纠纷，不是刑事案件。

五、即便出现上述客观原因，被告人张某、李某杰仍然想方设法创造条件去履行借款合同（含银行借款），有继续履行合同义务的行为和诚意，具体表现在：

1.在银行单方面改变贷款条件的情况下（需要提供物业抵押），李某杰、张某积极筹款购买了价值5000多万的某某三路物业以争取银行的新一轮贷款。

2.在被陈某、卢某1利用欺骗之后，被告人张某并没有心灰意冷、放任自流，在被讯问时，仍然表达继续履行借款义务的意愿。详见被告人张某多次《讯问笔录》“。..问：有什么补充说明的？答：我怀孕6个月了，希望公安机关给我机会与融资方商谈融资一事，商谈成功后我们就可以还款给借款方和银行。..”（2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P81）、“。..答：有补充说明，我现在与XY集团股东关某商谈3亿元的融资方案，如果可以与对方商谈好，就可以解决现在所面临的所有经济周转问题。..”（2015年8月6日第四次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P87）、“。..我们现在也很想还款给出借方，给个机会，等投资商进驻恢复生产就可以偿还给出借方。”（2016年1月24日《讯问笔录》——补充侦查卷一P18）。而且被告人张某（取保候审）直至现在，一直还在为公司洽谈业务、寻求客户来投资、共同发展来偿还借款。截止庭审前，通过被告人张某的努力，某某市控股集团有限公司与被告人李某杰、张某所在的某某市DH橱柜家具有限公司签订了《投资合作（之）意向书》。某某市控股集团有限公司欲投资10亿入股被告人公司。由此足以证明被告人张某有积极的履行债务的诚意和履行行为，被告人公司也有可期待的履行能力及发展能力，由此可见，被告人张某毫无非法占有之目的，根本不符合诈骗罪或票据诈骗罪的构成要件。

六、关于《起诉书》指控李某杰、陈某、张某涉嫌共同票据诈骗候某1000万的定性

（一）控方指控李某杰、张某与陈某共同票据诈骗候某证据不足

1.在表面上看，李某杰、张某与陈某似乎有共同串通骗取候某 1000万借款的行为，但实际上根据本案证据材料显示：李某杰、张某向候某借款1000万是受陈某、卢某1的逼迫和在卢某1的一手操纵之下进行的，李某杰、张某在此事上本身就是受害人（被利用蒙骗了），具体表现在：账户密码和银行卡被卢某1所派之人陈某控制，利息由陈某支付，收款受益人也是卢某1。张某当时对转款给卢某1不知情，张某后来经过查询才知道当天这笔款转至卢某1账户内（后来才知道，主观故意以行为时为准）。张某以为候某借的这1000万是给自己公司资金周转的，所以才在签合同中配合他们（本意并不是骗取借款）。由此证实张某没有诈骗的主观故意，是民间借贷纠纷。

2. 李某杰派人去银行开户前，张某特意叫陈某写了一张身份证《收据》，特意交代陈某不要搞其他的事（即违法的事，见张某于2015年9月1日《讯问笔录》），陈某等人超出张某合法意思表示之外的违法行为不应归责于张某，由此可见，证明张某客观上无诈骗行为和主观上无诈骗故意。

3.候某在借款给李某杰、张某之前，仔细核实了李某杰公司经营状况、发现属实之后（客观证据显示也是如此）才借款给李某杰、张某的，李某杰、张某在此并无任何虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，候某更无因欺骗行为而陷入认识错误的情形，不符合诈骗罪的犯罪构成。而且候某在《询问笔录》中也否认了张某有欺骗行为，只认为是卢某1欺骗了他。

4. 在案的《借款协议》、《抵押担保协议》直接证实了此案系民间借贷纠纷，完全可以通过民事仲裁、民事诉讼等途径解决，而且还有担保和保证，只要担保或保证属实（担保物与保证人是客观存在的）话就不能以诈骗论处。

综上，控方指控李某杰、张某与陈某共同票据诈骗候某无事实依据和证据支持。

（二）即便存在欺骗行为，那也是民事欺诈，不构成票据诈骗罪

尽管证据材料客观上显示李某杰、张某配合陈某同被害人候某签订了借款合同并未用于约定用途。表面上看来，李某杰、张某、陈某、卢某1似乎已构成了对候某的诈骗罪。但从实质上来看，陈某、卢某1的真实目的是想收回对张某的2400万债权，利用了李某杰、张某等对候某举债这种方式来归还自己的部分债权。事后，在公安追查此事时，卢某1一直承认收到了这1000万的借款，并说李某杰还欠他1400万的债务（否则就已构成具有非法占有之目的的诈骗罪了）。由此可见，陈某、卢某1的行为构成民事欺诈，并不具有非法占有之目的，因为陈某、卢某1的主观目的在于想收回他对李某杰的债权，只不过这种欺诈方式客观上损害了候某的合法权益。但候某可以通过向李某杰、张某主张借款合同的违约责任来实现自己的债权。

综合全案，本案证据材料确实、充分地证明了被告人张某客观上既无开空头支票的行为、又无虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上更无非法占有之目的，本案纯属民间借贷及房地产买卖的经济纠纷，“被害人”（出借人）完全可以通过民事诉讼或仲裁等途径来解决。同类型的案件，同样的支票，中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第XXX号民事判决书认定为民间借贷纠纷（详见附件一）。另外，在我国司法实践中，已有此类案件的无罪判决。例如：河北省廊坊市中级人民法院做出的（2014）廊刑终字第38号刑事裁定书《天泽公司、李某涉嫌票据诈骗无罪二审裁定书》（详见附件二）。据此，辩护人请求请法庭以事实（证据）为依据、以法律为准绳，为防止冤错案件及错案终身追究责任的发生，辩护人恳请法庭坚守法律底线，依法宣判张某无罪。

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