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网络诈骗犯罪在大数据时代容易实锤

办案律师/作者: 金翰明 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-10-09

网络诈骗犯罪在大数据时代容易实锤

--以笔者参与办理的两起网络诈骗犯罪案件为例

 

金翰明:诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

一、电信网络诈骗犯罪案件的司法现状--入罪的概率高

随着互联网、电信行业的发展,网络诈骗犯罪逐渐取代传统的“线下”诈骗犯罪(不以互联网、电信为主要传播媒介,行为主要发生在个体或小范围的自然人、单位之间的诈骗犯罪案件),成为办案机关打击诈骗犯罪的主流。

网络诈骗犯罪案件的司法现状呈现出两个极端:

第一,对被害人而言,追回损失或主张权利的难度比较大。其原因在于电信网络诈骗犯罪案件涉案范围广(通常为全国范围)、涉案人员众多(主要表现为被害人众多)、被害人能够收集、向办案机关提供证据的能力有限。在此情况下,被害人个人想要通过私力救济的方式,追回损失或主张权利几乎是不可能的。

第二,通过电信网络平台实施诈骗犯罪的案件,办案机关定罪的概率更高。

首先,此类案件对于被害人而言,主张权利的难度大、举证困难,但对于办案机关而言可能恰恰相反,办案机关往往能够更容易、及时的收集、调取涉案的相关证据。

其原因在于,传统的“线下”诈骗犯罪案件虽然主体更为明确、涉案范围更窄,但实物证据的灭失的可能性也更大。很多案件的侦查过程中,一些定罪量刑的关键证据难以取得,导致办案机关最终无法对当事人进行定罪量刑。

但是电信网络诈骗犯罪案件则不同,该类案件是依托于互联网、电信等媒介,行为人实施的诈骗行为(如微信聊天记录)、实施诈骗行为使用的工具(如一些具有诈骗性质的网页、APP)、被害人支付的费用、行为人或涉案公司诈骗犯罪所得,都会在互联网、电信相关媒介上留下抹不去的痕迹,而这些痕迹在侦查机关运用大数据、技术侦查、监控等侦查手段面前,几乎是透明的。

所以,在现阶段的互联网时代背景下,网络诈骗犯罪案件对于办案机关而言,比传统的“线下”诈骗犯罪案件更易侦办,实锤的概率也更高。

其次,对于电信网络诈骗犯罪案件,办案机关还有“从严、从重”的法律规范作为“指引”

2016年12月19日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。

一句话概括该司法解释的内容:对于通过电信网络平台实施诈骗犯罪的案件,无论是入罪标准、共同犯罪的认定、主从犯认定、关联犯罪的认定、定罪量刑,一概从严、从重处理!

在上述立法、司法背景下,虽然电信网络诈骗犯罪案件多属于重大、复杂刑事案件,涉案范围广、涉案人员众多、涉案金额特别巨大,但对于办案机关而言,其收集、调取证据并没有想象中那么困难,当事人一旦涉嫌电信网络诈骗犯罪,可以说是惹上了“大麻烦”。

 

二、办案机关利用大数据、技术侦查等手段侦办案件,只要在互联网等相关平台上留下“蛛丝马迹”,这些证据就可能被办案机关获取

与传统的“线下”诈骗犯罪案件对应的是,办案机关较为依赖传统的侦查手段,通过讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人,勘验、检查,查封、扣押相关实物证据,以落实涉案人员有罪的证据。但此类案件中,由于实物证据一般没有存储于易保存的介质中,证据灭失的可能性也比较大,所以传统诈骗犯罪也体现出较为依赖口供的特点。

但是网络诈骗犯罪则不然,我们办理的相关案件中,绝大部分证据材料属于实物证据,侦查机关收集的言词证据一般只有犯罪嫌疑人供述和被害人陈述(一般提交十几份到几十份能够明显体现涉案人员犯罪事实的“被害人”陈述)。

而办案机关提供的实物证据中,“线下”证据寥寥无几,绝大部分又是来源与互联网、电信等相关平台。这些证据正是办案机关通过大数据分析、技术侦查、经批准向相关电信、网络平台调取。

笔者以参与办理的两起电信网络诈骗犯罪案件为例,看看办案机关“线上”收集了哪些证据:

案例一:公安部督办的张某某被控诈骗罪一案(办案机关指控涉案人员通过开发具有诈骗功能的APP,通过网页、APP弹出充值窗口的方式,虚假承诺用户充值后可以观看“色情视频”,诱导用户进行充值,骗取财物。)

本案中,办案机关通过互联网等相关媒介、技术侦查等方式收集了涉案APP的截图,涉案人员与推广商、第四方支付之间的聊天记录、推广代理商与用户之间的聊天记录、用户的充值记录、涉案商户的收款记录、涉案商户与第四方支付公司之间的收结记录、第四方支付公司与涉案公司的结算记录。除此之外,甚至还包括了用户的投诉记录、涉案公司的退款记录,涉案公司充值测试的记录等证据材料。

案例二:黄某某被控诈骗罪一案(黄某某系某广告公司的老板,办案机关指控黄某某为涉嫌保健品诈骗犯罪的甲公司发布广告链接,非法获取并向甲公司提供相关用户的信息,甲公司将上述信息用于销售保健品,黄某某被认定为涉嫌保健品诈骗罪的共同犯罪并被立案侦查,后本案被以侵犯公民个人信息罪移送审查起诉。)

本案中,侦查机关收集了甲公司销售的相关产品,证明甲公司将食品按照药品的功能进行宣传、销售,涉嫌诈骗罪,同时收集了黄某某的微信聊天记录、黄某某及其公司在网易、新浪等平台为甲公司发布的广告链接、甲公司服务器上显示的黄某某为甲公司获取的信息条数,甲公司通过维信、支付宝、银行账户向广告公司支付的费用,广告公司支付给下游广告渠道商的费用等证据。

对于办案机关而言,只要经过相关部门的批准,留存于电信网络平台的证据是极易获取。更有甚者,即使一些当事人具备一定的“反侦查”意识,但在技术侦查手段面前,那怕你删除的数据仍可能被恢复。所以说,对于电信网络诈骗犯罪案件,任何曾在电信、网络平台上留下的“蛛丝马迹”,都极有可能被办案机关获取。

由此可见,互联网、电信行业的发展不仅能为当事人合法的生产经营活动,或是实施电信网络诈骗犯罪创造机会,同样也使他们在面临办案机关的侦查时,几乎是在“裸奔”。

 

三、网络诈骗犯罪案件入罪率高、难度大,该如何进行辩护?

第一,如果办案机关能够“专业”的办案,就要求律师必须专业应对。此类案件律师辩护时,对侦查机关收集的证据进行质证尤为重要,同时在现有证据的基础上,打案件的定性也是辩护的核心要点。

同时,由于网络诈骗犯罪案件涉案范围广、影响大,通常属于省级或是公安部督办的大要案。参与案件的办案机关级别越高,想要通过专业以外的东西搞定案件的难度也就更大。但是实务经验告诉我们,级别越高的办案机关,其办案水平、经办人员的法律素养也相应更高,只要律师能够提出当事人无罪、罪轻的充分理据,办案机关一般不会置若罔闻。

第二,从案例分析的角度,探讨网络诈骗犯罪案件的辩护策略

抛开案件本身来谈辩护未免会显得空泛,下面笔者结合前述引用的两起参与办理的案例,谈一谈如何为网络诈骗犯罪案件的主要涉案人员进行辩护。

案例一:本案中办案机关指控涉案人员利用APP进行虚假承诺(部分“被害人”指出涉案APP提示用户充值后可以观看“完整视频”)。但我们在充分阅卷的基础上,综合犯罪嫌疑人供述和被害人陈述,指出涉案APP的提示内容应认定为“充值后可以继续观看”,而用户充值后确实看到了视频的内容,虽然观影的的时长和内容未必达到用户的预期,但涉案公司在用户充值后履行了提供观影服务的义务,依法不构成诈骗罪。

同时,本案中“被害人”提供的视频截图,根本无法证明系来源于涉案APP,虽然侦查机关看似收集了几十位“被害人”陈述,以及相关被害人提供了视频截图等实物证据,但这些证据无法证明与本案具有关联性,依法不能作为定案的根据。

此外,关于本案的定性,我们主要抓住以下三点事实:

1.涉案APP软件并未明确或明示充值后可以观看“完整视频”以及视频的暴露程度;2.用户充值后,确系可以看到视频内容;3.“被害人”虽然每次充值后只能看几十秒的视频,但每人均存在多次充值的记录;

基于上述事实,我们从涉案APP在用户充值后,确系提供了可以观看的视频,证明涉案公司履行了提供观影服务的义务,涉案行为并非是虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,不能仅以用户的观影预期作为判断行为人是否实施了欺骗行为的标准。同时,“被害人”在一次充值观看了几分钟时长的视频之后,对涉案APP提供的影片时长和内容应是具有认知的,后续的充值行为应视为接受涉案APP提供的观影服务(包括时长和内容)。因此“被害人”后续的充值行为与涉案人员的上述行为之间不具有刑法上的因果关系。

 

案例二:本案当事人由于存在涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪的双重风险。我们在辩护时,一方面需要充分论证当事人不构成诈骗罪;另一方面,在案件本身存在无罪理据的情况下,也要避免当事人被以侵犯公民个人信息罪进行定罪处罚。

网络诈骗犯罪案件办案机关会收集大量的实物证据。比如本案中,当事人客观上实施的发布广告链接的行为,我们是难以否定的,此时当事人主观上是否明知(明知甲公司及其相关人员涉嫌诈骗罪)则成为了重要的辩点,但是仅仅以口供来论证主观是不足够的,想要论证黄某某不构成诈骗罪的共同犯罪,必须从客观证据中找到能够佐证我们的辩护意见的证据材料。

首先,我们提出黄某某在推送广告链接前,向甲公司核实了相关资质,并对相关产品尽到了形式审查的义务,黄某某无法获知甲公司涉嫌诈骗犯罪的事实,亦没有认识到产品性质对该广告行为的影响。

同时,根据本案的现有证据(涉案广告公司是按月、按点击量收取广告服务费,并非是按照获取信息的条数,且收取的费用绝大部分支付给了下游广告渠道商)能够充分证明,黄某某通过其广告公司仅仅是向下游广告经销商推介广告链接,其收取的也仅仅是中介服务费用,不是所谓提供相关信息的对价。

     

综上所述,不可否认的是网络诈骗犯罪案件的辩护难度比较大,但如果案件本身存在能够证明当事人无罪的理据,此类案件也未必没有机会。笔者引用的案例二中的当事人最终被取保候审,并没有被提起公诉。

 

 

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金翰明
金翰明诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
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