律师办理刑事案件的基本原则

广东广强律师事务所刑事律师 肖文彬

律师办理刑事案件中，如何分析案件事实和证据，并从中找出有利于当事人的辩护角度？如何从法律适用的角度形成对当事人有利的辩护观点？这是一名刑事辩护律师最基本的专业技能，但恰恰这些最基本的技能往往被很多人所忽略。要么在办理案件的时候，以勾兑协调为第一要务，办理案件想的就是如何去勾兑协调，把时间和精力也放在勾兑和协调上，不注意自身专业素养的提高（殊不知，勾兑型、关系型律师是站在办案机关一边的，办案机关的底线就是有罪，无罪释放意味着办案机关办错案了，轻则有人丢掉饭碗，重则有人被追究刑事责任……这里面的利害关系，当事人自然是不知情的，通过关系行贿反而会导致更大的不利）；要么受制于自己是辩护人的角色，一味迎合当事人，罔顾事实和法律，失去法律人的理性，言必称无罪或证据不足，追求虚浮的辩护效果。笔者认为，作为刑事辩护律师，应该具备必要的专业沟通协调能力，但这种必要的专业沟通协调能力是为了和办案人员建立理性平等的沟通渠道，而不是去勾兑。最基本的也是最重要的是提升自身的专业素质及解读分析案件事实和适用法律的能力，也只有具备这样的专业素质、专业能力，才能赢得办案人员及同行的尊重。至于分析事实和证据以及适用法律的基本方法和应遵循的原则，这是一个法律人最基本的技能。在这里，笔者仅仅从如何理性解读事实和证据以及适用法律形成辩护观点需要注意的问题来进行论述。

一、解读案件事实的基本原则

同一案件事实，从不同角度解读可能会得出截然不同的事实效果，因此，作为辩护律师要善于从不同的角度对事实进行解读。通过不同的解读，从事实本身得出对自己当事人有利的结论从而为有效辩护服务。在笔者办理的一起致人重伤的故意伤害案时，对被告人致人重伤行为如果站在社会危害性的角度，那么应当从重处罚；但如果站在恢复性司法、刑事和解的角度，则应该考虑加害人与被害人关系之间的修复、对被害人的赔偿、社会关系的和谐；后来，笔者从恢复性司法、刑事和解的角度出发取得了良好的辩护效果（最后被告人被判处缓刑）。但实践中常有律师为了辩护的目的随意曲解事实甚至是裁剪事实。突出表现为：

一是对不利于自己的案件事实视而不见。只看到案件事实有利的一面，而忽略案件事实对辩护不利的地方，以偏概全，以点代面。

二是对案件事实的解读不具有合理性，不遵循一般规律或者常识常情常理来解读事实。

以上这样的做法表面上看起来很热闹，甚至有非常好的旁听效果，当事人也高兴，认为这个律师厉害，可以把死的说成活的，黑的说成白的，但就内行看，则认为是胡搅蛮缠，不讲道理，最终并不能取得良好的辩护效果。

（一）笔者认为解读事实的基础应当建立在对案件事实客观全面分析的基础上，只有在这个基础上寻找对案件事实不同的解读方法，才能够找到最佳的辩护方案而不失去偏颇

一名刑事辩护律师，在办理案件的时候，首先都要弄清楚案件事实是什么？现有事实是否都有证据予以证明？绝对不能刻意回避可能对当事人带来不利影响的案件事实的存在，即使现有证据还不足以证明的不利于当事人的事实。因为只有在全面把握事实的基础上，才能够对事实的解读有一个坚实的基础而不失偏颇，这样才能够有效发现并堵却事实中存在的漏洞和潜在的风险。因此，在解读案件事实的时候就不能只看到有利于辩护的一面，也要注意发现不利于自己辩护的一面，并且善于在其中找到能够排除这两种不同解读的融合之路。这不仅更能够说服人，也更能够在辩护上堵却漏洞，为自己的解读提供更为合理全面的解释，增强说服力。

（二）用事实来引导和形成自己的辩护观点，而不是先有自己的辩护观点后，再用这个辩护观点来利用事实

虽然律师职责是对当事人做罪轻或者无罪的辩护，这似乎决定了对事实的基本使用态度和方法。但笔者认为应当是用事实来引导和形成自己的辩护观点，而不是首先确立一个辩护观点之后来利用事实。这实质涉及到一个思维方法和顺序的问题。只有这样，才能够充分的发掘事实本身。分析事实要客观持中，作为辩护律师只是在利用事实有一个立场和态度问题。如果首先确立了自己的辩护观点，就很容易在事实分析的第一个环节就不客观持中，一叶障目，只见树木不见森林，同时也容易导致对辩护不利的片面解读，经不起对方的反驳，容易被击破和推翻。

（三）在一定程度上承认对自己辩护不利的事实的前提下，从中找出漏洞，不失是一种以退为进的办法

一味的否认或者回避对自己不利的事实表面上看是坚守了阵地，但这种方法一是很吃力，非常被动；二是一味坚守，往往忽略不利事实中可能存在对自己有利的解读，也没有给自己预留空间。如果有针对性地指出不利事实中可能存在对己方有利的因素，可能会出现化腐朽为神奇的功效。笔者曾看到云南杜培武案件的一个文献资料中，控方有两组指控证据，一是在杜培武的鞋底上发现了案发现场的土壤，这证明杜培武到过案发现场，另一组证据是在杜培武的衣服袖口上提取了火药的残留物质，这作为证明杜培武最近使用过枪支的证据。事后在检讨杜培武冤案时，发现可以对这两组证据可以进行其他解释：一，杜培武作为被害人的丈夫，案发后到过现场，在他鞋底上留下案发现场的土壤很正常；二是杜培武所在的分局前两天组织过射击训练，在袖口上提取火药残留物也很正常。其实这说明案件事实存在的不同可能性，表面不利的事实中可能存在于对辩护有利的一面。作为辩护律师要善于发掘不利事实中对辩护有利的一面，有时表面上是退了一步，其实可能获得进两步的胜利。

二、应当遵循法律适用的基本方法和原则，不能因为自己辩护需要而予以违背

（一）对法律适用独辟蹊径有时是可行的，但不能违背法律解释的基本方法和原则，必须言之成理

对法律适用出现争议和不同的理解是很正常的事情，罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪、一罪与数罪的争议在很多时候是来源于法律适用的问题。这主要是因为对法律不同的理解和解释，当然也包括对案件事实分析和判断的问题。我们都知道法律解释有不同的方法，有不同的观点和学说。但不管是什么观点和学说，都要遵循法律解释的基本方法和原则，必须言之成理。在实践中接触过一些律师，也接触过一些检察官和法官，他们在某些情况下为了自己的诉讼需要在适用法律时，违背了一个法律职业人应该遵循的基本方法和原则，对法律的解释完全为我所有，完全按照有利于自己的角度来解释法律，甚至是曲解。笔者并不是反对在法律适用上寻求对自己辩护有利的观点和学说，但必须要符合法律解释的基本原则和方法，这样才能言之成理。在笔者旁听的一个涉嫌诈骗的案件中，某辩护律师在否认被告人的某一起诈骗事实及数额时说，被告人虽然起初骗了被害人50万，后来因为事情没有办成，在被害人的强烈要求下， 被告人将这50万退给了被害人，所以控方指控被告人诈骗被害人50万的这一起事实不能成立，这50万的犯罪数额应当予以扣除。笔者认为，这种说法是难以成立的。如果说诈骗被害人50万的这一起事实不能成立的话，辩护人应当指出指控这一起诈骗事实的证据不足或不符合诈骗罪的犯罪构成；如果认为被告人退还50万的事实成立，在法律上就已经构成了诈骗犯罪的既遂了，被告人的退款行为只是作为既遂后量刑从轻的一个情节。

（二）要善于发现问题，寻求合理的法律支撑，并熟练运用刑法理论来增强自己的辩护观点

不论是做无罪辩护还是罪轻辩护，必须找到解决问题的途径和方法，并且这种途径和方法要有合理的法律支撑，有依据和理由。就法律支撑来说，有几个不同的层次：一是有法律和司法解释的明确规定，这应当是最有力的法律支撑；二是相关的司法文件和精神所确立的刑事政策，这也可以作为理解法律、适用法律的依据；三、理论上的通说或者权威判例；也可以从中发现解决问题的办法。同时，要善于利用刑法理论来增强自身辩护观点的说服力，让自己辩护观点能够站得住脚，经得起推敲。

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