职务侵占罪的构成要件、不起诉及无罪辩护思路（上）

一、职务侵占罪的立法渊源

职务侵占罪是从贪污罪分化而出。我国1979年《刑法》只规定了贪污罪，贪污罪的主体仅仅是国家工作人员。全国人大常委会于1988年颁行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，力图通过将贪污罪的主体由“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”的方式，以达到加大保护国有与集体所有财产的目的。

但是，扩大贪污罪主体的做法虽然加大了对公有制经济的保护力度，却更加突显出刑法对非公有制经济保护的空白，这并不利于非公有制经济的发展。 

为了弥补对非公有制经济保护的空白，全国人大常委会于1995年颁布实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称：《决定》）。《决定》将集体经济组织工作人员与私有经济组织工作人员侵犯本单位财产的行为统一规定为公司、企业人员侵占罪。其后，1997年《刑法》将为公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪。至此，职务侵占罪正式从贪污罪中分化出来，并得以确立而沿用至今。

受立法沿革的影响，自《决定》首次确立职务侵占罪，其适用一直遵循着一种惯性思维，即利用职务便利窃取、骗取公司、企业等单位财产，以为不具有国家工作人员主体身份不能定贪污罪的，以职务侵占罪定罪处罚。

从1997年刑法新的立法来看，其最终规定于《刑法》第五章侵犯财产罪中，而且职务侵占罪规定在第271条，紧跟于第270条的侵占罪，表明职务侵占罪与侵占罪关联更密切，其与贪污罪应为异质的两个类型犯罪。

2020年12月26日第13届全国人大常委会第24次会议通过的《刑法修正案（十一）》缩小了犯罪主体，降低了徒刑标准、增设了罚金刑，并增设了第三档刑罚。

本罪规定于《刑法》第271条，职务侵占数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以下十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

从上述立法沿革可知，准确理解及运用职务侵占罪，是我们进行罪轻辩护、无罪辩护的基础，此点在下面的文章中将进行深入分析。

二、职务侵占罪四个方面的犯罪构成要件

1.职务侵占罪的主体要件

职务侵占罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，特指非国家工作人员。具体是指三种不同身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事两类身份的自然人，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人的第三类身份的自然人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。

2.职务侵占罪的主观要件

职务侵占罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

3.职务侵占罪的客体要件

职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权等等。

4.职务侵占罪的客观要件

职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，具体而言包括以下三个方面：
（1）必须是利用自己职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。
（2）必须有侵占的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
（3）必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。

四个方面的构成要件对于区分彼罪与此罪、罪与非罪具有重要的意义，对定罪量刑亦具有重大的影响，不仅是刑法理论研究的基础，亦是刑事辩护的基础。若所指控的罪名并不符合四方面的犯罪构成要件，那么该指控不能成立，依法无罪。

三、职务侵占罪的定罪数额标准、“数额特别巨大”的数额标准争议

 1.职务侵占罪的定罪量刑数额标准

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯本罪数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

职务侵占罪的定罪数额分为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个档次。3万元以上为“数额较大”，100万元以上为“数额巨大”，“数额特别巨大”目前尚未有明确的数额标准。

2.关于“数额特别巨大”数额认定存在争议的司法判例：

（1）认定“数额特别巨大”的司法判例：山东烟台市中级人民法院【（2021）鲁06刑终443号）】认为，张某鹏侵占公司财产1356.87万元人民币，犯罪数额已远超过“数额巨大”的标准十多倍，应认定其犯职务侵占罪，属于“数额特别巨大”，即在十年以上有期徒刑或无期徒刑幅度内确定其主刑，维持了被告人张某鹏有期徒刑十年六个月。

（2）不认定“数额特别巨大”的司法判例：深圳市宝安区人民法院【（2021）粤0306刑初3204号】认为，杨某豪利用职务便利共侵占了公司资金7298539.3元，属于“数额巨大”，远超其他财产类型犯罪“数额特别巨大”的量刑标准，但由于现有的法律规定中对于职务侵占罪“数额特别巨大”并未作出明确规定，根据有利于被告人原则，法院仍认定本案职务侵占的金额为“数额巨大”。

结合两起司法判例的判决结果，笔者认为深圳市宝安区人民法院关于“数额巨大”与“数额特别巨大”的适用及认定，更符合从旧兼从轻、存疑有利于被告人的原则。只有正式出台有关的司法解释才能真正平息此争议。

四、职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪、挪用资金罪、贪污罪的区分 

1. 职务侵占罪与侵占罪的区分：

职务侵占罪是侵占罪的特殊类型，而非贪污罪的特别类型。职务侵占罪具有侵占罪的根本属性，即“侵吞受托保管财物”，职务侵占罪与侵占罪客观上都具有非法占有自己原本已经持有的他人财物的特点。二者的区别主要体现在职务侵占在犯罪主体、犯罪对象及客观表现形式等方面的特殊性。

只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，即只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才成立职务侵占罪。

2. 职务侵占罪与盗窃罪的区分：

职务侵占罪要求的是特殊主体，是指公司、企业或者其他单位的人员，侵犯的客体是公司财物的所有权。而盗窃罪所要求的是一般主体，侵犯的客体是公私财物的所有权。

客观方面上，职务侵占罪客观方面表现为，公司董事、监事、职工或其他企业的职工，利用“职务或工作上”的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的行为。而盗窃罪的客观方面，表现为用秘密窃取的方法占有公私财物，所侵占的公司财务的范围比较大，可以是自己亲属的，也可以是其他人的。

司法实践中，经常将职务侵占罪与盗窃罪混淆，这还是受到了立法沿革以及传统思维的影响，习惯于类推贪污罪的客观方面，认为职务侵占罪的手段与贪污罪相似，包括“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”。但贪污罪与职务侵占罪本身属于不同类型的犯罪，刑法第382条明文规定贪污含“窃取、骗取”等方式，但是刑法第271条却没有明文表述职务侵占包含“窃取”、“骗取”方式，此两法条文字表述差异应为立法者有意为之。即使是《刑法修正案十一》后的职务侵占罪的法定刑，仍然轻于盗窃罪和诈骗罪，而利用职务便利的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于盗窃罪与诈骗罪，只有将利用职务便利的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占之外，对之以盗窃罪、诈骗罪论处，才能实现罪刑相适应。

3. 职务侵占罪与挪用资金罪的区分：

职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的所有权，行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而非暂时使用，对象是公司、企业或者其他单位的财物；挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久占有，而是准备用后归还，对象是公司、企业或者其他单位的资金。

客观表现不同：（1）职位侵占罪表现为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；（2）职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物；挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪用归自己使用或者借贷给他人。

4. 职务侵占罪与贪污罪的区分：

职务侵占罪的客体是简单客体，只侵犯单位所有财产所有权；而贪污罪是复杂客体，即侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权。职务侵占罪的主体则是公司企业中不具有国家工作人员身份的工作人员；贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关，国有公司，企业，事业单位，人民团体委托管理经营国有财产的工作人员。

吴律师认为：职务侵占罪的立法渊源、四方面的犯罪构成要件、职务侵占罪的“数额特别巨大”的数额标准争议，以及与侵占罪、盗窃罪、挪用资金罪、贪污罪的准确区分，是有效辩护的重要内容。因为，错误的认定，不仅错过最佳的辩护时机，也可能导致不利的法律后果；准确的认定及区分，对于罪轻辩护、无罪辩护将会起到事半功倍的效果。