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金融犯罪辩护律师||非法集资案件非法性审查的分层化思考

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2022-04-02

张王宏:广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

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非法性,是非法吸收公众存款、集资诈骗罪案件认定中的一个难点问题。结合居间方涉案辩护实务,笔者认为,辩护方应着重从形式审查与认识可能性两个层面进行判断。

本文论述,限于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪,鉴于前罪系后罪的基础罪名,为行文方便,文中仅述及非法吸收公众存款罪。
近期的办理几起为民间借贷搓合提供居间服务涉非法集资,有一个共同特点,就是居间方所从事的,系为民间借贷债权出售商业中介服务。此时,考察其非法性,一般会出现两种情况:
一、有金融管理部门批文。
二、没有批文,但行为人认为所从事的系债权出售,并不需要相关批文。
两种情况下,对非法性的认定需要从形式审查与规范评价两个层面上分析。首先,在形式审查上:
第一种情况,因为业务本身,是为出资方(出借方)与项目方(借款方)之间自愿建立投资或借贷关系,完成居间服务的环节,而且,开展业务是持有当地金融办批文的。仅从形式审查的层面看,不宜认定符合非法吸收公众存款中的非法性特征。
难点是第二种情况,即虽然没有金融行业管理部门的许可,但公司业务系居间咨询服务,并非资金融通的理财行为。这种情况,在分公司城市经理、营业部经理中存在一定的普遍性。
何谓金融行业?社会公众的理解,一般是银行、保险、基金、证券业。当然从专业划分看,还包括期货、信托、外汇、商品、贵金属、融资租赁、资产管理、贷款等。但就一般民众而言,为民间借贷提供居间服务,不属金融业务,完成工商登记,已经履行了必要的资质审核义务,已经将自己置于市场管理部门的监管之下,故无需办理也无从办理相关许可。
如果,仅仅停留在这个层面,行为人符合事实认识错误的特征,由于事实认识错误,属主观要件的范畴,应当认定行为人没有犯罪的故意,不构成犯罪。
但是,基于不同的思考逻辑,公诉人与辩护人在此会出现分歧。


公诉人基于整体评价,认为整个运作模式的融资行为,明显地涉及大量资金融通,而且整体属于以新还旧,行为人不可能不知,一再强调不知,甚至会被认为是狡辩。


但是辩护人,会考虑到分公司城市经理、营业部经理的具体层级。这些位于庞大的集团公司之下的低层管理人员,所从事的,是为有抵押权的债权出售、为有担保的资金借贷,提供居间服务的一部分。由于并不参与顶层设计,也不负责整体商业模式的监管,所以对于他们,借新还旧、债权错配、资金池,是超出他们认识范围的。这种情况下,他们所从事的具体工作,与一般性公司中的维系客户、科层式的照章办事的事务性工作并无区别,从性质上,属于中立性的履行职务的行为。对公司工商登记后已存续经营多年,特别是涉案集团公司的行政后勤管理岗位、资产端(也称出借端,对应的是项目端、融资端),以及集团公司以下的城市经理、营业部经理来说,其实是存在识别难度的,这就导致出现事实认识错误。
此时,辩护人需要用对委托人有利的相关证据、事实,说明其中事实认识错误的具体情况,争取得到司法官的认同。
更进一步来看,也存在一些分公司所属集团公司,实际有相关金融行业批文,而且暴雷后债权转让退出申请也被金融管理部门受理,此时,第二种情形,会与第一种情形出现重合,即,在更高的集团公司层级上,都是获得了金融行政管理部门的许可。
这种情形下,具有金融从业资质,也可能被认定为构成非法吸收公众存款的非法性,原因在于,相关司法解释对非法性的规定是“未经有关部门依法批准,或者借用合法经营的形式吸收资金”。
此时,就涉及到形式审查之后,如何从实质上审查。
在辩方角度看,行为人此时,存在相当的认识难度。因为毕竟公司有金融从业批文,行为人此时对法律许可自己从事的行为,仍被认定犯罪,存在法律认识错误。
根据刑法理论,法律认识错误,并不能成为责任阻却事由,即此时仍要承担刑事责任。这也是一般情况下,指控方会坚持有罪判断的原因。
但如果,行为人对行为在刑法上具有违法性,连认识的可能性都不具备,则行为人不应受到刑法的追究。这一点,往往是辩护人需要发挥作用处。
关于违法性认可能性,刑法理论中没有发现专门的研究,但一般列举的典型案例包括:
长年生活在深山老林中的猎户,对于惯常猎取的某猎物刚被列入濒危保护动物名录不知情,而且,因其生活环境闭塞,也不具有对其违法性认识的可能性,则不应受到刑事追责。
又比如,行为人事前向行政管理部门咨询具体经营行为,得到的书面答复是不构成违法,则此种有权机关的答复,可以成为对抗追究行为人刑事责任的理由。
具体到非法吸收公众存款罪来看,个人认为,以下证据材料与事实,可以成为城市经理、营业部经理,不具有违法性认识可能性的具体事由:
1.企业合法存续三年甚至以上,没有被市场监管部门认为存在违法犯罪而警告或要求整改,没有与经济犯罪关联的行政处罚记录。
2.企业经过第三方合规审查,已排除存在违法犯罪的隐患与待整改事项。
3.企业获得国家、省级政府行业评比奖励。
4.业内同类经营,甚至无抵押借贷居间服务方,在暴雷后未被立案侦查,或后来已撤案。

 

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编辑:冰虫子 校审:烧汤花


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张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
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