利用“手游推广”实施电信网络诈骗犯罪，罪与无罪的界限？

作者：吴斌律师   广强律师事务所刑事律师、经济犯罪辩护与研究中心核心成员  

      现阶段“拉人”推广手游，大多集中在传奇、仙侠两大类游戏中，特别是仙侠非常好拉人，往往是用男扮女的方式；因为仙侠游戏中，大多有男女之间的社交元素，而且还有结婚系统，这些都促成了男女交流的存在。

       在AA游戏，手游推广玩家以男扮女的方式，在游戏内建帮派，拉拢有钱的普通玩家进帮派，然后会跟普通玩家建立良好的交流关系，并建立“游戏交流群”，在游戏交流群中，大部分玩家都是手游推广玩家。

       手游推广玩家通过打配合的方式，说AA游戏不好玩，太单调、枯燥无味等，从而要大家一起换别的游戏玩。这时候，手游推广玩家会把BB游戏推荐出来给玩家下载，玩家下载之后会进行充值，手游推广玩家会陪普通玩家在BB游戏中玩。

        普通玩家在BB游戏平台的充值后，会提成70%-80%不等的份额给手游推广平台。

        手游推广，拉人玩游戏并充值，涉嫌诈骗罪的罪与非罪有哪些值得思考的地方？

        一、诈骗犯罪的法律规定

         根据《刑法》第二百二十六条关于诈骗罪的定义，虚构事实或者隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。关于数额较大的标准，各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

          以广东省为例，根据广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》粤高法发〔2014〕12号，一类地区：广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上；二类地区：汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上。

         广州、深圳、珠海、佛山、中山及东莞等六个城市，诈骗数额达到6000元，构成诈骗罪，符合刑事案件的立案标准。

       二、男扮女推广手游的行为能否理解成虚构事实或者隐瞒真相的行为

      手游推广，以男扮女的身份在AA游戏中扮演玩家，与普通玩家组团拉帮派，建立起良好的关系后，组建“游戏交流群”。并以AA游戏不好玩，太单调、枯燥无味等理由，引导普通玩家到BB游戏，让带领普通玩家玩游戏并充值，以此获得高额提成。

       1.不是诈骗犯罪构成要件之一。

       手游推广玩家在AA游戏中，以男扮女的身份与普通玩家玩游戏，隐瞒了自己的性别及真实身份。甚至在玩游戏过程中，也有些虚拟式的语言，引导普通玩家认为是在跟美女一起玩游戏。

        手游推广玩家以男扮女的方式，既可以理解成一种不恰当的行为，也可以理解成一种不诚实的诱导性行为，但是，将其认定为诈骗犯罪的构成要件之一，不符合罪刑法定原则。

        手游推广玩家以男扮女的方式推广BB游戏，是为了能更好地向普通玩家推广BB游戏。而普通玩家进入BB游戏后，是为了更好地进入到游戏的角色中，其充值的目的是为了满足游戏角色的需要。

       因此，虚拟性别的行为并不能导致普通游戏玩家产生错误认识而处分财产的程度；在扩大化打击的形势下，将男扮女的营销方式一律认为是虚构事实或者隐瞒真相的行为，并不符合罪行法定原则。

       2.诈骗犯罪构成要件之一。

         倘若手机推广玩家，不仅男扮女，让普通玩家误认为推广玩家是女性陪玩，推广玩家还进一步诱导普通玩家转到新游戏平台充值，以此获得高额提成回报，然后，借用谈恋爱之名玩起“结婚游戏”、承诺“真心找男朋友、可奔现”等不实承诺，并以各种名义引诱普通玩家进行充值，普通玩家不再充值后，就拉黑普通玩家。在以往的手游“拉人推广”涉嫌诈骗犯罪案例中，也较为常见。

        综上，倘若不仅“男扮女”，还以“谈恋爱、找男朋友可奔现”等虚假承诺，让普通玩家陷入错误认识，系以虚假事实欺骗普通玩家的行为；与仅仅是“男扮女”推广手游，不仅程度上存在区别，本质上同样有较大的差异。

      三、普通玩家充值游戏与非法占有的问题

        1.普通玩家充值购买装备玩游戏。

      游戏后台数据，能查询到普通玩家充值款项、玩家信息、人数等详细情况。但是，后台数据并不能表达普通玩家是自愿充值玩游戏，还是被骗充值玩游戏。除非普通玩家口供中有“在游戏中，以结婚买礼服为由要求充值游戏币，后又提出与其见面，继续在游戏中充钱，继而提出诚心处对象等理由，要求充值；再无充值后，删除微信等社交软件”之类的陈述。

        当然，有些普通玩家，并不是因为陷入错误认识进行充值；而是觉得游戏有团队陪玩，喜欢游戏氛围而充值，享受游戏过程中的快乐，      

        对于普通玩家自愿充值玩游戏，手游推广平台方没有以恋爱之名诱使普通玩家充值的行为，不应认定为具有非法占有的目的。

    2.手游平台无资质的问题。

     游戏公司的通行证是资质，是一份无形的保护壳。合法经营资质的游戏，需具备跨地区电信增值业务许可证：ICP证；游戏运营前的网络文化经营许可证；运营游戏，需要申请相关游戏的计算机软件著作权，获得国家新闻出版署的游戏批文批号、国家文化部门游戏备案号等相关资质。

      手游推广的游戏往往是“三无”游戏，无经营许可、无游戏备案、无法公开下载的游戏。

      当然，无资质的手游推广活动，不是诈骗犯罪的必备条件。而普通玩家在平台充值的金额，也不应全部认定为非法占有的诈骗金额。

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