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商业贿赂案件辩护律是李伟:“空转贸易”涉刑事犯罪研究(一):与国有公司进行“空转贸易”刑事法律风险分析

办案律师/作者: 李伟 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-10-28

李伟律师:广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

导语:

企业在经营过程当中,面临各种风险:合同违约风险,行政处罚风险,刑事风险。要做百年老店必须合规经营,不能为了攫取一时巨额利润进而铤而走险,否则,可能面临牢狱之灾。

大约从2017年开始,企业刑事合规受到各方的重视和关注,各个企业都将“刑事合规”提上议事日程。企业刑事风险多种多样,且一开始都不是明显的刑事犯罪行为。

主要原因有两个层面,首先,很多的企业刑事风险是因为企业一开始并不知道这种行为涉及刑事犯罪,如果是明显的犯罪行为则说明是企业主动追求的,则无合规之说。

另外,企业涉及的刑事罪名多为法定犯,而非自然犯,是因为贯彻行政措施而特别规定的犯罪,并不是行为本身具有反社会反道义的性质,因此,比较隐蔽,需要学习一定的法律基础才能完全具备识别。

在企业刑事风险中,“空转贸易”行为是一项刑事风险较高的商业行为。之所以说刑事风险较高,是因为法律并没有直接将“空转贸易”规定为刑事犯罪,而是具备其他条件后才可能入罪。

正文:

一、 何谓“空转贸易”?

空转贸易指的是没有实质交易内容的贸易交换。例如,A 公司与B公司签订买卖合同,向B公司采购一批货物,B公司与C公司签订买卖合同,向C公司采购同样货物,C公司又A公司签订买卖合同,采购同样货物,最后形成贸易闭环。在以上贸易中,实际没有货物交易,只有资金流转。也就是A 公司付款给B公司,B公司付款给C公司,C公司付款给A公司。三个公司之间产生资金流水,但实际并无实质交易内容,所以称之为“空转贸易”。以上是空转贸易的理论情形,在现实中会有各种不同表现形式,中间贸易环节更多,更复杂,但离不开以上本质。

有读者也许就会问了,现实中可能存在以上情形吗?没必要啊,把钱转来转去,何必呢?再有,即便如此,在此过程中都是你情我愿,法律用语叫做意思表示一致,无任何胁迫欺诈行为,这有什么刑事风险吗?

事实上,这种情形在实际生活中肯定存在,且极易滋生商业贿赂腐败,产生刑事风险。

为什么这么说呢?

首先,如果是正常毫无关联的三个或多个公司,肯定没有必要如此操作,但现实中肯定并不是这么简单。B、C公司通常会是关联公司,由一个实际控制人控制。而A 公司多为国有公司,资金充裕。

A公司付款给B公司,B公司付款给C公司,C公司付款给A公司,看似最后A 公司收回了资金,且还可能有获利,至少没有损失,但实际上A 公司从一开始付款到最后收款,存在时间差,也称为账期。这就给B公司和C公司获得了资金使用的时间。因此,现实社会中之所以存在空转贸易,有多种可能的原因,最直接原因就是使用该方式来融资,还可能进行利益输送等等,具体的原因需要根据不同的案情来确定。

二、这种空转贸易可能带来哪些刑事风险呢?

其实单纯的“空转贸易”本身并不涉及刑事犯罪,只要A公司最终收回了货款,且依法纳税,则没有任何法益被侵害,空转贸易的行为可能涉及违规,但不能上升为刑事犯罪。

但是,并不说“空转贸易”就是完全合法的。空转贸易仍然是一项极高刑事风险的行为。风险的临界点在于,A公司能否完全收回款项且没有任何损失,同时A公司的高管不能存在任何腐败及利益输送问题。一旦其中一个环节出现问题,则完全可能构成刑事犯罪。

案例一:(2017)鲁0883刑初437号最后判定陈某因与下游企业空转贸易,造成国有资产损失,犯国有工作人员失职罪。

大致案情如下:陈某为兖州煤业股份有限公司的运销部副主任。兖州煤业股份有限公司系兖矿集团有限公司上市子公司,为国有控股公司。

陈某利用职务之便,由兖州煤业股份有限公司(A公司)分别向济南铁贸、日照山能(B公司)支付煤炭贸易预付款8,000万元,济南铁贸、日照山能(B公司),将收到的8,000万元支付给兴世华琦和江苏大成(C公司)。兴世华琦、江苏大成根据当月补充协议,向兖州煤业出具收货证明,并将当月贸易款项打至兖州煤业账户,兖州煤业确认收到款项后,填制物流贸易审批考核计算表,计算提取相关利润后,将剩余款项付给济南铁贸、日照山能,济南铁贸、日照山能提取相关利润后,再根据补充协议支付给兴世华琦、江苏大成,如此进行贸易资金循环流转,形成“空转贸易”。

2014年2月至2014年11月,三方贸易资金均能正常流转。2014年12月济南铁贸、日照山能将资金支付给江苏大成、兴世华琦后,江苏大成、兴世华琦未能向兖州煤业付款,造成贸易资金循环中断,兖州煤业支付的16,000万元未能收回。

起诉书指控陈某构成挪用资金罪,但是显然陈某转移资金的行为并不是为个人使用,不构成挪用资金罪。

法院最后认定,陈某作为国有公司工作人员,在代表单位进行贸易业务过程中,严重不负责任,造成国有公司贸易资金无法收回,致使国家利益遭受特别重大损失,其行为构成国有公司人员失职罪。陈某最后因此获刑六年六个月。

案例二:(2020)皖0122刑初429号谭某因空转贸易受贿被判受贿罪。

基本案情:2016年,被告人谭某与南京衡尔辉网络科技有限公司、南京酷亨网络科技有限公司等公司实际控制人虞某1相识后,虞某1欲将博微信息公司发展为进行空转贸易平台,于是通过密切交往取得谭某信任,将谭某拉入空转贸易圈,开展空转贸易,使相关公司垫付的资金在上下游公司之间循环流转,最终资金流转至虞某1处,使其获得大额资金使用权、银行贴息利差以及经营业绩等利益。

2016年至2019年,被告人谭某利用担任博微信息公司总经理的职务便利,在完成内部审批手续后,与虞某1安排、指定的公司签订空转贸易合同,以博微信息公司充当空转贸易平台,为虞某1在上述空转贸易中提供帮助、获取利益。为了感谢被告人谭某在上述空转贸易过程中的帮助和关照,虞某1多次送给谭某人民币共计530万元。

一审法院认为:被告人谭某在担任中国电子科技集团公司第三十八研究所国际化经营部主任、中电博微电子科技有限公司国际业务部主任、中电科技(合肥)博微信息发展有限公司总经理等职务期间,利用职务上的便利,非法收受他人现金共计530万元,为他人谋取利益,数额特别巨大,其行为构成受贿罪,判处谭某有期徒刑六年,罚金七十三万元。

综上,“空转贸易”行为隐蔽,是滋生商业贿赂腐败的温床,其实是一项高刑事风险商业活动,无论是国有公司还是私有企业的高管都应警惕这根“红线”,不能被一时利益所迷惑而涉足,最后陷入刑事责任漩涡。

【关键词】空转贸易 挪用公款罪 国有人员失职罪

 (广强律师事务所刑事律师李伟律师专注金融犯罪、商业贿赂案件、企业刑事合规的辩护与研究 写于2021年10月21日)


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李伟
李伟广强律师事务所合伙人律师,商业贿赂案件辩护与企业刑事合规研究中心主任
证件号:14401201310015422
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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