网络淫秽物品犯罪研究（一）：指向淫秽视频的链接是否属于淫秽物品？

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员

指向淫秽视频的链接是否属于淫秽物品？

淫秽物品在中国属于违禁品之一，不准私自制作、传播、出版、复制、贩卖。

淫秽物品的范围：

根据《中华人民共和国刑法》第三百六十七条 之规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

至于“指向淫秽视频的链接”属不属于淫秽物品呢？实践中存在较大争议。

根据我国刑法规定，具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，并具有诲淫性，是判断淫秽物品的法定标准。该标准不以淫秽物品的载体形式如何而有所区别，无论载体形式是实物化的，还是电子化的，只要符合该法定标准，就属于淫秽物品。此外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，未直接采用淫秽物品的提法，而是为了更符合利用互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽物品犯罪的特征，采用了淫秽电子信息的提法。

但是事实上“链接”本身不具有诲淫性，刑法所评价的是链接背后的具有诲淫性的网络图片、录音、视频等淫秽电子信息。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中用了“直接链接”一词，“直接链接”一般应当具有以下特征：一是“链接”方式的直接性，即从行为人的网站或网页上提供的链接，可直接进入另一网站或网页，从而浏览、下载该网站或网页上的淫秽电子信息；二是“链接”内容的直接性，即链接后便可直接浏览、下载淫秽电子信息，而无须办理支付费用等其他相关手续。

笔者结合实务中可能遇到的情况，对上述问题分情况进行讨论：第一种，点击链接后便可直接浏览、下载淫秽视频，这种等于直接提供一个观看通道给用户，应当认定为“淫秽物品”；第二种，点击链接后显示的是淫秽视频网站的页面，但需要注册会员或者缴费后才能观看，用户若想获取淫秽视频仍存在障碍，笔者认为这种情况不能认定为“淫秽物品”，因为所链接网页本身并不具有诲淫性；第三种情况，所链接网页需要输入账号和密码的，如果行为人在提供链接同时提供账号和密码的，应当认定为“淫秽物品”，如果只提供链接，但未提供账号和密码的，认定同第二种情况。

司法实务中，不同主体，不同形式提供指向淫秽视频的链接存在不同认定。总之，具体问题具体分析。笔者将在后续文章中对此详细阐述。

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