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网络传播淫秽物品犯罪研究(三十一):贩卖淫秽app、网站卡密(代理)类型案件的辩点

办案律师/作者: 马泽恩 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-03-05

马泽恩:经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪辩护与研究中心核心律师

近期在办理一起淫秽aop卡密代理案件中,公诉机关以当事人贩卖卡密数量达到“情节”特别严重,量刑十二年。该案件仍在办理中,本文不过多描述,量刑如此之重让人乍舌,听到身边很多质疑声音“这比强奸犯还重”“是杀人了还是放火了?”“不至于吧”“不至于吧”,作为当事人的辩护律师,我也觉得不至于,所以,本文跟大家分享一下卡密代理案的相关辩点。

一、罪名之辩

卡密本身不具有淫亵性,不属于淫秽物品,公诉机关指控罪名(贩卖淫秽物品牟利罪)不当,人贩卖卡密的行为客观上不属于以淫秽物品作为商品的买卖行为,若该行为客观上确实为传播淫秽物品提供了帮助,那么定性为传播淫秽物品罪更为准确,更符合主客观相一致原则。

卖淫秽App卡密的买卖行为涉及的标的物是“卡密”,根据《中华人民共和国刑法》第三百六十七条之规定,所谓“淫秽物品”,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定,刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。所以,无论是固定在有形还是无形载体,淫秽物品的本质必须具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性,但卡密并不具有该特性,而当事人贩卖的商品是卡密,卡密不属于淫秽物品,所以公诉机关控诉当事人贩卖淫秽物品牟利罪不当。若当事人贩卖卡密的行为确实为传播淫秽物品提供了帮助,则本案定性为传播淫秽物品罪更符合主客观相一致的原则。

二、数量之辩

卡密的数量不能作为直接的量刑依据。

当事人贩卖的卡密的数量就不等同于淫秽物品的数量。理由如下:

1.同第一观点,卡密不属于淫秽物品;

2.当事人贩卖的卡密是月卡、季卡、年卡,过期后买家可以重复购买,那么同一用户购买多张月卡卡密其实观看的可能是同一淫秽视频APP,那么多个不同卡密可能指向同一淫秽视频,卡密数量远大于淫秽视频数量。所以,把卡密数量等同于淫秽视频数量的说法不符合事实。

3.当事人贩卖的卡密大部分是卖给下家代理,下家代理未成功售卖的部分卡密,未最终到达用户手里,APP后台视频未被获取,但后台视频又不断在更新,如何确定卡密到达用户手中时,观看的是淫秽视频呢?等这些月卡到达用户处可能出现几种情况,一种是登进去后,视频被更新成普通电影,一种是APP被封,登陆不进去,或卡密失效等。这三种情况下,未到达用户处的卡密根本就没有关联到淫秽视频,怎么能够等同于淫秽物品呢?既然存在这些合理怀疑,从存疑有利于当事人原则的角度出发,卡密数量不能认定为淫秽视频数量。

另外,卡密数量也不等于注册会员数。

同一买家可以多次购买,这一点从购买的订单截图也可以得到证实,所以卡密数量也是远大于注册会员数。

以违法所得金额作为量刑依据较为恰当。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(六)项之规定,利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。当事人若以贩卖卡密的方式“利用淫秽电子信息收取其他费用”,若违法所得在一万元以上,依据上述规定,达到制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的定罪标准。

为此,笔者通过裁判文书网检索了多个卡密代理案件,这些案件均以违法所得作为量刑依据。【可参考(2019)冀0535刑初31号、(2020)冀0425刑初59号、(2019)晋0109刑初613号、(2020)晋0109刑初34号、(2018)苏0582刑初1299号案刑事判决书】

三、从犯情节

卡密代理从上家处购买涉案APP的卡密贩卖给下家,系卡密代理,在共同犯罪中,起次要作用,属从犯,可以从轻或减轻处罚。

卡密代理在与上家、涉案APP搭建者和管理者、视频上传者等人形成了整个犯罪链条,贩卖卡密只是其中一环,单独贩卖卡密的行为并不能产生社会危害,必须结合网站搭建、维护、视频上传等行为人的相互协助,各行为人之行为相互依存,缺少任何行为之一,均无法成立危害结果,符合共同犯罪的构成要件。

涉黄APP管理者可以随时修改、增加或删除后台视频内容,导致卡密作废,当事人对后台数据没有任何决定权、控制权和支配权,因此,当事人在共同犯罪中仅起到次要作用,属于从犯,酌情减轻处罚更符合公平公正的基本原则。【可参考(2020)粤0307刑初1114号、(2019)粤5302刑初408号、(2019)湘1002刑初78号刑事判决书】

四、法律适用问题

网黄案件相关法律及司法解释严重滞后,机械性套用司法解释的规定容易导致量刑过重,可适用《法释〔2017〕19号《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(下称《批复》)第二条之规定,进行恰当裁量,符合罪责刑相适应原则。

《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行时间是在2004年,距今已经17年,当年APP开发技术还不成熟,所以司法解释也未明确规定使用APP实施淫秽物品犯罪的量刑标准。十几年间网络世界发生了翻天覆地的变化,淫秽物品的载体更加多元化了,载体的空间也更大了。按照现有法律和司法解释的规定,网黄案件几乎都会达到“情节特别严重”,其他情节规定形同虚设,这明显违背了立法的科学性原则。因此也催生了《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》,该批复第二条规定:“对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应。”《批复》着重强调该类案件不应单纯考虑数量并应注重罪刑则相适应原则,所以,在2017年《批复》出来之后,大部分法院在审理此类型案件时会突破唯数量量刑论,降档量刑,确保罪责刑相适应。【可参考卡密代理案(2018)浙0782刑初2526号、(2018)皖1322刑初104号刑事判决书,以及本律师经办的(2019)豫 1424 刑初 257 号、(2020)湘1124刑初56号同罪名案件,涉案淫秽视频数量、实际被点击数均达到“情节特别严重”,但两个案件均依据《批复》,降档轻判】


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马泽恩
马泽恩网络犯罪案件辩护律师,经济犯罪案件辩护律师
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