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没有“骗取财物”的传销,还是传销犯罪吗?——传销犯罪辩护与研究(四十六)

办案律师/作者: 李泽民 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-02-20

李泽民:广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

如今的传销,不再是没有商品、没有人身自由、洗脑式的传销,而是以商品为依托、以高额回报为诱饵的互联网传销。正是因为有了真实的商品以及互联网虚拟经济的依托,导致目前以传销犯罪立案的刑事案件是否构成传销犯罪,存在很大的争议。比如,某公司通过销售并铺设真实的设备,采取代理商发展人员销售设备,并给予代理商奖励的模式,进行经营获利。那这样一种有真实设备并能为消费者或者商家使用的,也存在发展人员,获得层级性返利的经营模式是不是一种传销犯罪呢?


如果从是否有“入门费”、是否存在“拉人头”以及“层级性返利”的角度来看,必然属于。这是从传销犯罪形式要件的角度,也是办案机关认定传销犯罪的倾向性看法。但是刑法二百二十四之一的组织、领导传销活动罪除了要求有入门费、拉人头、层级性返利,更重要的是需要以推销商品、提供服务等经营活动为名,……引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物。可以看出,“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的特征之一,也是必须满足的条件。在理论界与实务界,都没有争议的认为组织、领导传销活动罪是诈骗型传销的前提下,如果仅仅是符合“入门费”、“拉人头”以及“层级性返利”,而不符合“骗取财物”,如何称得上是诈骗型传销?又如何能构成传销犯罪呢?因此,“骗取财物”才是传销组织进行传销行为的目的,才是认定传销犯罪的关键,任何围绕传销活动展开的行为都在于“骗取财物”。基于此,只有既满足传销形式要件又符合“骗取财物”才是组织、领导传销活动罪。

一、为什么说“骗取财物”才是传销犯罪的关键?


●不管是普通民众,还是办案机关,都存在将生活意义上的或者违法层面的传销理解为犯罪的传销,最典型的就是认为只要存在不断发展人员,组成金字塔式的层级结构,并以发展下线人员数量获利的就是传销。这种认识主要是受《禁止传销条例》(下称“《条例》”)第二条规定的传销的定义所影响:本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

●在《条例》规定的传销影响下,办案机关很容易就以此来认定组织、领导传销活动罪。但是此传销(违法的传销)非彼传销(犯罪的传销),刑法中的传销是“组织领导传销罪,是指以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动行为。”

●比较《条例》和刑法二百二十四之一的组织、领导传销活动罪,很明显,增加了“以推销商品、提供服务等经营活动为名,……引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物。”的条件,这一条件就是区分传销违法与传销犯罪的关键。因此,传销犯罪必须要有“骗取财物”的特征。办案机关不应只看到组织层级而忽视“骗取财物”。不能因为所有的传销犯罪都存在“入门费”、“拉人头”、“层级性返利”,就认为存在“入门费”、“拉人头”、“层级性返利”的就是传销犯罪。办案机关如果需要指控传销犯罪,必须要有“骗取财物”的事实,否则不能以传销犯罪定罪,这是当初设立组织、领导传销活动罪,限制扩大打击传销犯罪范围的初衷。

●再从组织、领导传销活动罪在刑法条文的位置来看,也必须满足“骗取财物”的条件。组织、领导传销活动罪属于刑法二百二十四之一,与二百二十四条合同诈骗罪并列,说明合同诈骗、传销都只是诈骗的行为方式之一,这和刑法条文其他的诈骗如贷款诈骗,集资诈骗等一样,分别属于不同的行为类型。因此,组织、领导传销活动罪其实就是利用传销的方式“骗取财物”。

●又从“团队计酬”式传销与传销犯罪的区别来看,也必须符合“骗取财物”的条件。《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下称《意见》)之五,“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理”。“团队计酬”与传销犯罪存在相同的特点,都具有“拉人头”、“层级性返利”,但不同的是“团队计酬”不要求交"入门费"获得加入资格,也不要求“骗取财物”,且不依靠人头数量返利,属于真正的经营活动。实务中经常将“团队计酬”作为无罪辩护的辩点,证明返利的依据是销售业绩而不是人头数量,但这种观点在公诉机关、法院面前苍白无力,尤其是在参与人与所获得的商品同时并存的情况下,很难分清参与人是根据人头获得返利还是销售业绩而返利。因为发展的下线人员加入时往往是人与商品一一对应,既可以说是以人头数量获利,也可以说是以销售商品数量获利。那么,是否具有“骗取财物”的诈骗特征,就成为二者区分的关键,也是判定构成传销犯罪的分水岭。

二、如何认定“骗取财物”


既然“骗取财物”是认定传销犯罪的关键,那么实务中是如何认定具有“骗取财物”的事实呢?

●首先,通过收取“入门费”来认定存在 “骗取财物”。组织、领导传销活动罪中的“骗取财物”其实就是指收取的“入门费”,“入门费”通常表现为加盟费、代理费或者购买商品或服务的费用。当传销人员加入时,必须缴纳高额的“入门费”,此费用既代表传销成员身份的资格,也代表了具有发展下线的资格,既是传销组织的获利来源,也是成员发展下线的返利来源。因此,收取“入门费”就具有了必然性和欺骗性。

●其次,通过传销活动中成为噱头的商品或服务来认定“骗取财物”。当“骗取财物”就是在骗取“入门费”时,传销人员会利用各种方式来获得丰厚的“入门费”。于是,以推销商品或服务就成为惯用手段。此时的商品或服务要么根本不存在,要么质量差、价格高,只是个道具和噱头。从这里看出,“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式加入资格”,只不过就是“骗取财物”的方式和手段。在没有商品、服务或者只有质量差、价格高的商品或服务,仍然收取高额费用,本身就是在“骗取财物”。

●再次,关于“骗取财物”的认定,《意见》之四规定,“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。”

根据该意见,传销活动在推销商品或服务过程中,只要有任何不符合真实情况的宣传行为或者隐瞒参与人获利来源真相的,都认为是采用欺诈手段在“骗取财物”。这一规定将通过欺骗手段非法获利的行为直接认定为“骗取财物”,是否合理还有待考证,但可以肯定的是,公诉机关想要拿证据证明“骗取财物”的事实,更为容易。

●据此,组织领导传销活动罪中,“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”、欺诈手段就是认定“骗取财物”的表现形式,起到的作用是证明“骗取财物”的事实,而且这三种方式写在了组织、领导传销活动犯罪的条文之中,必须同时具备才能属于传销犯罪。

三、如何反推不存在“骗取财物”


既然传销犯罪要求“骗取财物”,实务中通过“推销商品或服务为名”、“收取入门费“、欺骗手段三种方式来证明“骗取财物”,那么就应该注意,只要不满足三种方式的任何一种,理论上就不构成传销犯罪,但从辩护的角度来说,至少需要证明不存在其中两种方式,才有充分的依据说服法官,取得较好的辩护效果。

●如果推销的商品或服务不是噱头和工具,那么就不能认为是“骗取财物”。由于目前的传销活动基本上都会存在商品或服务,所以在传销过程中是不是“传销工具”就很关键。说是不是工具也很抽象,最直接的就是推销的商品和服务在传销过程中能否起作用。这种作用体现在两个方面,一是传销组织依靠推销的商品或服务获得利润,通过使用商品或服务能够让参与人获利或者满足参与人的需求。就拿之前某公司销售设备为例,该公司有完整的进货单,和付款凭证,代理商能够获得真实的设备,而且能够将购买的设备铺设给商家使用,消费者也能够依靠该设备获得便利,那么此时的设备既能够使得该公司获利,也能够让代理商依靠使用设备获利,不存在“骗取财物”。二是推销的商品或服务能够维持整个传销组织的运营。真正的传销犯罪,是靠“拉人头”不断地持续下去,一旦没有人员加入,整个传销组织就会灰飞烟灭。如果传销组织能够通过推销的商品或服务,正常的运营下去,不需要不断地人员加入,那么也不是“骗取财物”。在某公司销售的设备中,该公司通过不断地销售设备,并将其投入给商家或消费者使用,那么这种使用设备所带来的利润完全可以支撑公司生存。

●如果没有收取“入门费”或者收取的费用不是为了获得加入资格,也不是“骗取财物”。传销活动中不收取“入门费”的情况几乎不存在。虽然“团队计酬”式传销没有要求收取“入门费”,但实践情况是“入门费”与“拉人头”同时存在,不可能只单纯存在“入门费”或“拉人头”传销,否则传销组织如何获利,如何返利?那么不符合“骗取财物”就只能是收取的费用不是让参与人获得加入资格。收取的费用不是“入门费”是指传销组织不需要参与人缴费获得发展下线的资格,参与人也不是为了发展下线获利而缴费。如在上述某公司销售设备的经营模式中,就是需要不断地销售设备获利,销售设备越多,投入使用的设备也就越多,利润就越大,不少参与人购买设备也是为了购买该设备,将该设备投入使用获利,而不是靠发展下线获利。此模式和奶茶店加盟、超市加盟并没有区别,商家通过缴纳加盟费的方式经营,获得加盟店提供的技术培训、设备、“原材料”经营获利。因此,当传销组织依靠销售商品或服务获利,参与人通过使用推销的商品或服务获利时,就不存在“骗取财物”。

●如果在推销商品货物或服务中没有编造、夸大、歪曲宣传、隐瞒盈利来源等欺诈手段,则不是“骗取财物”。不可否认,在推销商品或服务的过程中,为了盈利,或多或少的都会存在虚假、夸大宣传等欺诈行为,参与人也是因为高额利益诱惑而参与传销。但如果是所推销的商品或服务确实能够获利,上述公司销售的设备能够通过使用产生利润,那么就不存在欺骗,自然就不是“骗取财物”。也就是说,“骗取财物”不在于传销组织如何说,而在于传销活动中的商品或服务能不能实现所说的内容,如果确实能够实现,就不存在“骗取财物”。


综上,组织领导传销活动罪中“骗取财物”才是基本事实,不能以是否具备“入门费”、“拉人头”、“层级性返利”的形式特征就认为构成传销犯罪,任何传销犯罪都应满足传销的形式特征和“骗取财物”的特征,缺少任何一个都不构成组织、领导传销活动罪。在认定“骗取财物”时,辩护律师应该以办案机关认定的三种表现形式出发,即以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格、欺诈手段,反推是否存在三种表现,及时提出自己的辩护意见,避免将传销违法行为以传销犯罪进行打击。


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李泽民
李泽民经济犯罪案件辩护律师
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