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集资诈骗罪中“非法占有目的”的司法认定

办案律师/作者: 倪菁华 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-01-05

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倪菁华律师:金融犯罪案件辩护律师,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

集资诈骗罪案件中,行为人主观上是否具有非法占有目的,往往是辩护律师进行辩护的着手点。司法实践中,对集资诈骗罪中的非法占有目的是如何认定的呢? 

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定,使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

关于这一规定,我们可以得出这样一个结论:无论将集资款用于何处,在未能导致集资款不能返还的情况下,往往不能认定具有非法占有目的。同时,也会产生这样的疑问:携款逃匿、巨额亏损情况下的集资、借新还旧的行为等等,如何评价,可以认定非法占有目的吗?

针对上述结论和问题,结合实践中发生的具体情况,来具体讨论一下,在集资诈骗罪案件中如何认定非法占有目的。

第一、 如何理解“将集资款用于生产经营”。将集资款大部分用于归还企业债务,就是集资诈骗了吗?

2010年,最高人民法院通过《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,将“明知没有归还能力”,修改为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”。

这一修改,是对“明知没有归还能力”的具体化,也进一步将集资款的不同用途进行界定,即大部分用于生产经营活动则一般不被认定为具有非法占有目的,反之,则会被认定。

那么,企业的生产经营活动范围的界定,便会影响定性。而企业为获取经营资金进行贷款、借款等行为,是否属于本条规定的生产经营活动?

我们认为,企业为获取经营资金进行贷款、借款等行为,应属于本条规定的生产经营活动。即集资款大部分用于归还企业债务,在具备实际经营活动的情况下,不应认定为集资诈骗罪。

根据企业运行机制,反复制造、消灭债权债务是企业运行的基础,也是企业得以生存,具备良好的生产经营活动的前提。所谓的制造、消灭债权债务,包括向银行贷款、向他人借款、引进投资,收取货款、报酬,扣除成本,归还贷款、借款等等。这一系列操作都是企业的生产经营活动的范围,只有不断循环反复,才会维持企业运行。

因此,这里的生产经营活动不能局限于营业执照上的经营范围中的经营活动,应是在企业运行过程中,所有有利于企业发展、促进企业生产经营的活动。自然也应该包括归还企业债务甚至借新还旧的行为。

从字面意思上可能还是不容易理解这个问题,我们可以从非法占有目的来倒推。

本条的规定无非是,通过具体行为对涉案人员的非法占有目的予以认定,那么将集资款用于归还企业债务,在具有实际经营的情况下,涉案人员往往是为了促进企业资金回流。主观目的是为了企业更好的发展,并非是对集资款的非法占有。

而根据最高院法官刘为波对于利用部分集资款借新还旧的定性予以明确:按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。并称:认定具有非法占有目的的根本并不在于是否支付本息,而是没有具体的生产经营活动。

因此,将集资款大部分用于归还企业债务甚至借新还旧,在具备实际经营的情况下,不应直接认定涉案人员构成集资诈骗罪。

通过已有判例可以进一步验证上述观点。

在上海市第二中级人民法院作出的缪某某等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书(案号:(2015)沪二中刑初字第37号)中,被告人缪某某在实际控制经营泓名翰公司期间,在未经批准的情况下,以公司缺乏经营资金等为由,以高息为诱饵,向社会不特定对象吸收资金人民币33亿余元(以下币种均为人民币)。缪某某采用“借新还旧”的方式吸收资金共计30余亿元,所借资金大部分用于归还前债并支付高额利息,少部分用于证券投资、购买房产等。法院对于缪某某利用集资款归还债务甚至借新还旧的行为,并未认定缪某某具有非法占有目的,最终,认定缪某某的行为构成非法吸收公众存款罪。

这一判例可以进一步引出下面这个结论

第二、行为人具有真实的生产经营活动的情况下,以借新还旧的方式非法集资,则不必然认定具有非法占有目的。

最高院在《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中明确:虽然借新还旧可以初步断定行为人不具有归还能力,但不具有归还能力的根本原因在于没有具体的生产经营活动。同时,按期支付本息反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。

同样,浙江省高院虞伟华法官也明确表示,行为人采用借新还旧的方式维持生产经营,说明行为人仍在为偿还债务而努力,不能直接认定具有非法占有目的。借新还旧不能成为认定具有非法占有目的的充分理由。

所以,认定行为人是否具有非法占有目的,需要进一步考察行为人是否有具体的生产经营活动,而不是单纯以借新还旧的行为进行定性。

类似判例:杭州市中级人民法院审理的任某某等人非法吸收公众存款罪一案(案号:(2020)浙01刑终81号)中,原审法院认定,被告人任某某等人在明知该公司未取得国家许可的情况下,以徐某某为虚假借款人发布虚假的车辆抵押借款标,并将募集的资金归集至徐某某名下银行账户内形成“资金池”,后用于借新还旧、支付平台转让价款、公司走账等。最终,原审法院认为其不具有非法占有目的,以非法吸收公众存款罪定罪处罚。杭州市中级人民法院予以维持。

第三、挥霍部分集资款,要进一步考察,挥霍的部分集资款与集资款不能返还之间的因果关系,来具体认定主观上是否具有非法占有目的。

关于这个问题,我们通过一个判例来切入。在浙江省温州市中级人民法院审理的张某某等非法吸收公众存款案(案号:(2015)浙温刑终字第616号)中,张某某、叶某某于2008年上半年至2011年8月,以投资温州民诚信用担保有限公司为幌子,以月息2%-3%为诱饵,通过口口相传的方式,先后向顾某某、李某某、邱某某等100余名被害人非法吸收存款达40990.9万元,并将非法吸收的资金用于高利转借给他人,投资房产、企业,支付借款利息及用于个人、家庭消费等。然而,被告人张某某、叶某某于2009年开始,将上述部分非法吸收的资金用于个人及家庭享受,其中以180万元购买了保时捷轿车一辆(登记于叶某某名下)、以318万元购买了奔驰轿车一辆,并从国内外购买了名贵手表数只、黄金制品若干。

根据上述案情,温州市龙湾区人民法院于2015年3月17日作出(2014)温龙刑初字第164号刑事判决,张某某、叶某某均构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪,数罪并罚。

然而,温州市中级人民法院经审理后认为,张某某、叶某某将吸存的4亿余元资金主要用于可获得回报的项目,其将728万元用于高档汽车和名贵手表消费时,在未超出预期收益的情况下,不应认定为挥霍;且张某某、叶某某在资金周转困难后,将汽车变卖还债,将手表抵债或典当,之前用于购买汽车、手表的相应数额不应认定被其非法占有,可见张某某、叶某某的行为不符合集资诈骗罪的构成要件,故改判张某某、叶某某仅构成非法吸收公众存款罪一罪。

在该案的审理中,被告人张某某、叶某某将少量集资款用于购买高档汽车和名贵手表的行为是否构成集资诈骗罪,合议庭存在较大争议。最终,合议庭认为,就本案而言,张某某、叶某某于2009年分别以180万元的价格购买1辆保时捷轿车,以318万元的价格购买1辆奔驰轿车,而现有证据无法证实张某某、叶某某购买手表的时间和价格,以及二被告人出现资不抵债的时间界限。二被告人在2011年出现资金周转困难后,将汽车变卖还债,将手表抵债或典当还债,这是对集资款进行返还的一种表现,难以认定二被告人主观上具有非法占有集资款的目的。虽然,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条列举了八种可以认定为非法占有目的的情形。从内容上看,构成集资诈骗罪的情形都落脚在无法返还或拒不归还集资款上。但在司法实践中,在无法归还集资款的情况下,不能单从无法返还这一事实本身推断行为人主观上具有非法占有目的,否则会混淆集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪的界限,使非法占有目的在司法判断中流于客观实质化。

最终,浙江省温州市中院的法官认为,行为人是否具有非法占有目的,应当根据集资后资金的总体运用方式来认定。就本案而言,张某某、叶某某集资金额达4个多亿,主要用于髙利转借给他人、投资温州及外地房产、河北黄骅国企电力有限公司、温州海鹤药业有限公司及支付借款利息,少部分用于个人及家庭消费,在其消费728万元未超出预期收益情况下,不应认定为挥霍,故张某某、叶某某不构成集资诈骗罪。

通过这一判例,关于用于个人消费或者挥霍的少量资金的认定。可以从该少量资金所占全部集资款的比例、该少量资金是否远超于预期收益等方面,对“少量资金”加以衡量。若少量资金所占全部集资款的比例很低,或直接低于涉案公司的预期收益,那么,可以认定该少量资金是合理的公司运营支出,不应认定为一种非法占有集资款的行为。

关于挥霍的集资款与集资款无法归还的因果关系,则应进一步考察,集资人消费或者挥霍与涉案公司资不抵债的时间点;以及涉案公司在出现资金周转困难后,集资人是否存在变卖资产还债的行为。若集资人将集资款用于正常经营,同时,集资人消费或者挥霍在涉案公司资不抵债之前,并间隔许久,那么很难认定集资人用于个人消费或者挥霍的资金并非来源于自有资金。若没有确切的证据证明,集资人在消费或者挥霍之前(之时)对集资款产生了非法占有目的,那么,集资人在涉案公司出现资金周转困难后变卖资产还债等行为,可以认定集资人不具有非法占有目的。以上,在存疑有利于被告人的原则下,不应认定集资人构成集资诈骗罪。

第四、将部分集资款用于炒股后亏损,是否可以认定主观上具有非法占有目的呢?

这一点看似与第3点的认定方式相似,但还是有所不同,所以分开来谈。

关于这个问题,需要分情况讨论

1.集资人其他的经营活动已经出现大量亏损,存在大量负债,此时,集资人将部分集资款用于高风险炒股投资,即便说成是一种弥补亏损的行为,但也属于无视自身实力和抗风险能力,滥用他人资金盲目博弈的行为,以此造成的巨额集资款无法返还的结果,可以认定集资人具有非法占有目的,构成集资诈骗罪。这个结论比较好理解,暂不详细解释。

2.集资人其他的经营活动盈利状况良好。那么,关键要看,用于高风险炒股投资的部分集资款是否未超出预期收益,是否处于可控范围内。如果,用于高风险行业的金额在预期收益或可控范围内,即便事后因经营失败导致该部分集资款无法返还,也不能以此认定集资人具有非法占有目的。反之,则依然可以认定集资人具有非法占有目的。

法律规定,2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确:“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”这个规定,只是提出,少量资金的挥霍不能认定为集资诈骗罪,但并未对“少量资金”予以明确。

2011年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)》,对“少量资金”进行了细化:“行为人将集资款用于高风险行业的情况,能否认定其主观上具有非法占有目的,不宜一概而论,应当结合行为人的抗风险能力,如自有资金、亏损程度、负债状况等案件具体情况具体认定。行为人明知自己没有偿还能力仍予为之,并造成严重后果的,可以认定行为人具有非法占有目的。”

通过对上述规定的理解,行为人在经营业务盈利状况良好的情况下,可以视为具备抗风险能力,行为人将大部分资金用于生产经营,用于消费、挥霍的少量资金未超出预期收益,或者用于高风险活动的少量资金未超出可控范围,即使事后因经营失败无法归还集资款,也不能据以认定具有非法占有的目的。

当然,风险高低也是相对的,取决于多方面因素,不能因炒股出现亏损便认定股票行业为高风险行业,在很多情况下,借贷的风险往往并不小于股票的风险。

人民法院案例选案例,浙江省温州市中级人民法院审理的沈某某、陈某某非法吸收公众存款案,案号:(2014)浙温刑终字第848号。

案情摘要:2009年,被告人沈某某开始向他人吸收资金,2010年10月,被告人陈某某出资加入沈某某的非法担保公司。期间,沈某某、陈某某以高息为诱饵,以各自名义或相互担保向社会不特定公众吸收资金,由沈某某决定将资金用于转贷、炒股、购买房产或支付利息,后因资金周转困难,致使大部分资金无法归还。截至2011年7、8月份,沈某某、陈某某向季某某、孔某某等30余人吸收资金共计8365.3万元。被告人沈某某在非法吸收公众存款过程中,自己没有资产的情况下,将其中至少1273.64万元投资在高风险的股票行业,导致亏损本金总计589.80万元。

该案,一审法院判决被告人沈某某构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪,数罪并罚。二审改判,认定被告人沈某某不构成集资诈骗罪,仅构成非法吸收公众存款罪一罪。

这个问题,关键在于,高风险炒股投资所用的部分集资款是否超出可控范围。也就是说,集资人在将部分集资款用于炒股投资时,其他的经营活动的盈亏状况如何,该部分集资款是否超出预期收益或可控范围,是认定是否构成集资诈骗罪的关键。

经调查发现,沈某某从事担保公司行业的经营业务主要是转贷赚取利差,其盈利情况非常好,其炒股所亏损的金额并未超出沈某某的可控范围,具有较强的抗风险能力,并非是明知没有偿还能力而以炒股的方式弥补亏损,不能以事后集资款不能返还就认定其对炒股亏损的589.8万元具有非法占有目的,更不能以沈某某将部分集资款用于高风险行业,认定具有非法占有目的。故被告人沈某某不构成集资诈骗罪。

第五、携款逃匿,是否会被认定为非法占有目的?

携款逃匿很具有迷惑性,毕竟,在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的是,携集资款逃匿,才会被认定为具有非法占有目的。那么,携款逃匿与携集资款逃匿,认定结果又有什么区别呢?

关于这个问题,需要把握两点,1.集资款与普通资金的区别;2.”逃匿“的认定。

1.如何区分集资款和普通资金。

众所周知,集资诈骗罪中的非法占有为目的,是指犯罪行为人在主观上具有将非法募集的资金据为己有的目的。所谓据为己有,既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下,也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。在通常情况下,这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍,或占有资金后携款潜逃等。

进一步来说,对非法募集的资金的占有要求达到“排他性”的效果,即永久性排除他人控制或干涉。

因此,集资款与普通资金的区别应主要有以下两点

一是,集资款应仅限于现金或用集资款购买的其他资产,比如珠宝首饰、黄金等,不包括各类金融凭证、债权凭证、汽车等,普通资金可以包括部分现金、金融凭证等。

毕竟,根据当下司法机关的查控手段,通过扣押、冻结等方式便可对这类财产予以控制,行为人并不能达到逃避返还的目的。因此,行为人若驾车或携带金融凭证等普通资金逃匿,辩护律师可以行为人并未达到逃避返还的目的入手,进行轻罪辩护。

二是,集资款应是直接通过非法募集所得的资金,或资金数额明显超过同行业薪资水平,普通资金可以是行为人在任期间的劳动报酬,但资金数额不能明显超过同行业的薪资水平。

也就是说,行为人逃匿所携带的资金系劳动报酬,比如工资,而该劳动报酬的数额并未明显超过同行业薪资水平,那么该所携带的资金也不能轻易认定为集资款。虽然,很多人会认为,在涉嫌非法集资的公司工作,其劳动报酬来源于集资款,所以,理应按照“携带集资款”来认定。但是,当下部分司法机关的退赔政策,并未将工资等劳动报酬纳入应退赔范围。所以,工资作为劳动报酬既不是集资款,也不应认定为违法所得。行为人携带该部分资金逃匿,无论是从主观层面还是客观层面,均不能达到逃避返还集资款的目的和效果。因此,行为人逃匿期间所携带的资金为在任期间的劳动所得,而该所得并未明显超过同行业的薪资水平,那么该逃匿行为不能认定为“携集资款逃匿“。

2.“逃匿”的认定。

逃匿不是单纯的逃跑,要求行为人的主观上不想让办案机关、投资者等相关人员无法发现或者联系,从而逃避对集资款的返还。若行为人为了躲避投资者的讨债,或在发现无法归还集资款时,才产生逃匿的念头,并未携带大量现金逃匿,那么,不能以逃跑为由认定其主观上具有非法占有目的。

相关案例,在肖某某非法吸收公众存款案中,被告人肖某某虽然事后逃匿,但并未携集资款逃匿,而且已委托律师处理相关债务,不能认定其具有非法占有目的。

在肖某某非法吸收公众存款案中,法院认为,逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因,只有携款潜逃的,才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的,而根据公诉机关出示的现有证据不能证明上诉人肖某某所借的该三笔资金存在用于个人挥霍、用于违法犯罪活动或转移、隐匿等情形,故现有证据不能证明肖某某携带该集资款逃匿,且肖某某还发了告知函给部分被害人,委托律师处理债务事宜。综上,认定肖某某主观上具有非法占有111.4万元资金的证据不充分,肖某某的行为不构成集资诈骗罪。

以上,系倪菁华律师依据法律法规的规定,结合相关办案经验,对非法集资类案件中具体行为的研究。

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倪菁华
倪菁华金融犯罪案件辩护律师,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
证件号:14401201911094511
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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