风险保障金≠保本付息的承诺

作者：

倪菁华律师：金融犯罪辩护律师，广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

正文：

P2P公司设立风险保障金，是不是可以认定为保本付息的承诺？是不是就可以认定为非法集资？

不一定

所谓“风险保障金”，是金融机构为了能够在发生意外时有充足的资金应对资金需求，比如，银行就有存款保险制度，保险公司也会有保险保障基金，都是为了防止可能发生的风险而预先建立的资金集合。而P2P公司自然也具备这种保障，其目的是为了保障P2P投资者的投资权益而构建的一种投资者保障机制。最初由武汉金融工作局于2015年牵头指定并组织实施，但该制度并未在2016年实施的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中提及，这完全是出于防止P2P公司偏离信息中介的轨道，毕竟风险保障金的存在确实起到了一种“增信”的作用。

于是，很多人认为，P2P公司设立“风险保障金”，与《暂行办法》中“禁止P2P公司为借款人提供担保”的规定，是冲突的。理由是，保本付息的承诺是集资人向投资人作出的较为明确的利诱性承诺，可以让投资人以为投资低风险甚至0风险。而风险保障金的形成，包括以P2P公司收取的部分中介费的集合设立风险保障金，或引入的第三方投资设立，或者是第三方公司对P2P公司可能产生的倒闭破产等风险提供的担保而设立。正因这多种的设立方式，使很多P2P公司的风险保障金都已突破亿元，甚至超过了本平台的注册资本金。所以，很多投资人在听闻P2P公司设立风险保障金制度后，会产生低风险甚至0风险的错觉。进而，P2P公司的风险保障金制度会被认定为保本付息的承诺。

然而，这些想法是片面的。换言之，风险保障金的设立，并不能一概视为保本付息的承诺。风险保障金的设立是否可以视为是一种保本付息的承诺，需要针对不同的风险保障金进行分析。

P2P公司的风险保障金往往分为两种，一种是专门针对单笔交易设立的保障金制度；另一种则是应对P2P平台本身可能出现的风险而建立的保障金制度。

若该P2P公司明确针对单笔交易设立保障金制度，或者在对外宣传的过程中以“风险保障金”作为吸引投资的手段之一，即便对投资的相关风险予以明示，在司法实务中也会被认定为保本付息的承诺。

因为，在有巨额保障金的情况下，投资人自然会认为风险保障金必然会覆盖自己的本息，其投资风险意识会逐渐降低，产生投资0风险的错误意识。无论该类风险保障金是否实际存在或金额是否足够覆盖交易金额，一旦造成投资人的错误认识，便会被认定为保本付息的承诺，进而认定P2P公司构成非法集资。

若该P2P公司仅是为平台本身可能出现的倒闭破产等风险而建立的保障金制度，即便在宣传中提及，但只要向投资人明确该风险保障金并非以单个交易为基础设立，以及充分提示投资风险的情况下，不能轻易认定属于保本付息的承诺。

因为，为了平台倒闭破产等风险而设立的风险保障金，虽然目的也是为了降低投资人风险，但该降低的风险是否可以完全覆盖全部投资人的全部损失（本息）是投资人考虑的重点问题，在充分明示该风险保障金的背景、投资风险的情况下，投资人往往不会产生风险保障金完全覆盖自身损失的“迷之自信”，即便在后期调查时发现，该风险保障金足以覆盖全部投资人的全部损失，也不应将该风险保障金的设立认定为保本付息的承诺。

以上，系倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对非法集资类案件中具体行为的研究。