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网络赌博犯罪研究(七):“为赌博网站担任代理”被控开设赌场罪,如何辩护?

办案律师/作者: 黄佳博 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-04-10

作者:黄佳博 经济犯罪、网络犯罪辩护律师,广强律师事务所网络犯罪、经济犯罪辩护与研究中心秘书长

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)的规定,“为赌博网站担任代理并接受投注”的行为涉嫌开设赌场罪。在司法实务中,此类案件的事实认定、法律适用经常会出现较大的控辩争议,本文将主要对此类案件相关的法律规定、实务案例进行梳理,并尝试归纳出律师在该类案件中可能的辩护要点,以期为此类案件的辩护工作有所助益。

定性之辩

开设赌场罪最高10年,赌博罪最高3年,孰轻孰重,一目了然,被指控涉嫌开设赌场罪,主张构成轻罪赌博罪是常用且有一定效果的辩护策略,具体到因涉嫌“担任赌博网站代理”被控开设赌场罪的案件中,主要有如下三种情形具备改判赌博罪的可能。

1. 没有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,不应当认定其为赌博网站的代理,利用该会员账号在短时间内组织他人赌博的行为涉嫌赌博罪。

《意见》规定,有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。从逻辑学的角度来说,如果没有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号,就不应当认定其为赌博网站的代理。实务中,有的法院认为“意见中关于‘网站代理的认定’规定(有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理)只是列举了该种情形应当认定为赌博网站的代理行为,并没有表述只有具备这样的条件才符合‘为赌博网站担任代理’的行为”,这样的入罪思维明显是有问题的,笔者认为准确的理解应当是“担任赌博网站的代理并接受投注”与涉嫌开设赌场罪是两回事,前者只是后者的一种情形,在没有证据证明涉案账号设置有下线账号(即涉案账号可能是会员账号)的情况下,法院不能认定账号所有者是“赌博网站的代理”,但不代表该被告人必然不构成开设赌场罪,如果其利用未设置下线账号的账号组织他人开展外围赌博,且持续时间长、参赌人数多,是符合开设赌场罪经营性、开放性等特征的,法院完全可以以此认定其具有开设赌场的事实,而不是强行认定其是因“担任赌博网站代理”而涉嫌开设赌场罪。但是,如果该行为人只是通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,在短时间内组织多人进行网络赌博活动,涉嫌赌博罪而不是开设赌场罪(具体的案例案号为 (2017)闽04刑终154号、(2016)粤1972刑初1974号、 (2018)湘0124刑初84号、 (2018)湘0124刑初84号等)。

2. 掌握代理账号但不接受投注,不属于实质意义上的“为赌博网站担任代理”,不构成开设赌场罪。

被告人掌握代理账号,但其声称只是自己玩,控方无证据证明存在接受他人投注的事实,不能认定为“为赌博网站担任代理”,理由在于代理行为之所以可以解释为“开设赌场”意味着立法者认为“代理”在网站和赌徒之间起到了一个纽带作用,对于“开设赌场”行为以及由此产生的社会危害性会起到莫大的作用,但是,如果掌握了代理账号并没有接受投注,实际上并未起到纽带作用,不属于实质意义上的“代理”。

以案号为(2018)赣0802刑初229号的于某某、赵某某涉嫌开设赌场罪一案为例,在本案中,赵某某作为掌握赌博网站代理账号的被告人,被检察机关以涉嫌开设赌场罪为由提起公诉,最终,由于该账号未接受投注,赵某某仅系文义上的赌博网站“代理”,被判构成赌博罪。法院认为“吉嘉网站的本质系赌博网站,交易双方为吉嘉网站平台与投资会员,吉嘉网站系赌博的庄家,投资会员系赌博的赌徒,庄家(吉嘉网站)与赌徒(投资会员)相互对赌。吉嘉网站为发展自身,扩大网站的影响力,提高庄家获利金额,采用激励会员升级的手段,实行了等级经纪人制度。等级经纪人的盈利模式是依据下线赌徒的投注金额获取佣金,即俗称的“返水”、“水钱”,等级经纪人没有参与吉嘉网站的利润分成,也没有采用租用吉嘉网站代理账号的方式,定期交付租金,单独作为庄家与赌徒对赌。根据吉嘉网站的交易模式可以看出,等级经纪人的佣金事先已由网站约定好,网站自动根据佣金规则,定期按时给付等级经纪人佣金。起诉书虽然指控等级经纪人赵某某系吉嘉网站的“代理”,但该“代理”仅为文义上的代理人、经纪人或者高级会员,并非网络开设赌场犯罪法律构成要件意义上的“代理”,且赵某某不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果,下线所投注的金额直接与庄家(吉嘉网站)对手交易,不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件。赵某某的行为,乃以营利为目的,组织、招引、发展会员进行赌博,系吉嘉网站网络赌博的“赌头”,符合刑法第三百零三条所规定的赌博罪的构成要件,其行为已构成赌博罪。”

3. 为赌博网站代理揽注的行为人不属于“赌博网站代理”,若不明知道赌博网站的存在,其行为属于“聚众赌博”,而非“开设赌场”。

在很多地下六合彩赌博中,在网站上拥有账号的代理并未在其账号下设置下级账号,而是通过发展他人为其揽住的形式组织他人进行赌博。那么,为赌博网站代理揽注的行为人是否属于“赌博网站代理”,又是否构成开设赌场罪?笔者认为该类行为人不属于“为赌博网站担任代理”,《意见》关于代理认定的规定虽然存在一定的争议,但从文以上理解,成为代理的前提至少必须是在赌博网站上拥有账号,为代理揽注的人并无账号,不应被认定为“代理”。至于是否构成开设赌场罪,笔者认为需要以其主观上是否明知赌博网站的存在以及是否明知上线系赌博网站代理身份作为区分标准,如果其根本不知道赌博网站的存在,也不知道上线是赌博网站的代理,其行为应该被认定为“聚众赌博”而非“开设赌场”,如若不作此区分,那意味着网络赌博案件基本很难有“聚众赌博”存在的余地。

从犯之辩

虽然《意见》明确规定“为赌博网站担任代理并接受投注”属于“开设赌场”的实行行为,存在较大的概率被认定为主犯,但不排除具体案件的“代理”因在共同犯罪中所起到仅是次要或者辅助作用而被认定为从犯的可能。如果综合全案证据可以判定涉案“代理”所起到的作用与投资建立赌博网站或者其他同案代理具有明显差距的,辩护律师应积极主张将被告人在共同犯罪中的地位定性为从犯,并建议法院对其从轻或减轻处罚。

“情节严重”之辩

根据《意见》的规定,对于涉嫌网络开设赌场的正犯而言,“情节严重”包括八种情形,分别为:“(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(二)赌资数额累计达到30万元以上的;(三)参赌人数累计达到120人以上的;(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;(七)招揽未成年人参与网络赌博的;(八)其他情节严重的情形。”而对于赌博网站的“代理”而言,一般不会适用第四项,因此,“为赌博网站担任代理被”被控开设赌场罪达到“情节严重”标准的有七种情形,实务中适用率较高的是第一、第二和第三种,即抽头渔利、赌资和参赌人数。同时,由于多方面的原因,上述三种情形的认定很多时候会出现“重复计算”的问题,也因此容易成为控辩双方产生争议的点。

作为辩护律师,在这个方面需要关注的有三个问题:1.据以认定三项数据的证据是否具备合法性、真实性和关联性;2.三项数据的计算方法和计算过程是否科学。3.辩方有无证据反证涉案资金的合法来源。举一个关于赌资认定的例子来说,由于现行法律规定“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”,在一些案件中,容易出现办案部门将赌客每局赌局所带入金额(分数)累计所得总额认定为赌资的认定方式,这种认定容易出现赌资“重复计算”的结果,因为无法适用一人多局情形下的赌资认定。在实务中,以这种认定方法指控的涉案赌资数额,经过辩护容易在审判阶段得以纠正,此外,代理自身投注数额是否需要所指控的赌资种予以扣除、上下级代理赌博资金双向流动的情况下如何计算赌资、涉案银行流水是否存在不属于赌资的情况、案发后由于系统自动结算原因所转入涉案账户的赌资是否需要扣减等问题都会影响赌资的认定。

经过审查全案材料,发现赌资、抽头渔利、参赌人数等方面并未达到“情节严重”的标准,辩护律师需要积极主张在三年以下量刑。

限于篇幅,本文主要围绕上述三个方面对“担任赌博网站代理”被控开设赌场罪案件的辩护展开论述,对于自首、立功、坦白等传统辩护要点,不再赘述,希望上述意见能对司法实践处理该类案件起到一定的参考作用。

排版 | 团队助理小何

作者 | 黄佳博律师


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黄佳博
黄佳博经济、网络犯罪案件辩护律师
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