资产证明在私募基金被控非吸案中的地位及证明责任分担 ——私募基金涉非吸辩护实战剖析之三

张王宏：广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任 

资产证明是判断募集对象为合格投资者之重要依据，在私募基金案中，未提供资产证明，不仅存在募集程序和方式不合法的问题，而且存在募集对象不合法性的问题。

比如根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，个人合格投资者要求金融资产不低于300万元。

由此可知，如果在募集资金过程中，公诉人指控被告人，未向投资人要求提供资产证明，在非法吸收公众存款案中，主要的是募集方式违规问题，即可能构成非法。

然而，如果募集活动的开展，没有采取推介会、手机微信朋友圈等公开宣传方式，并不构成非法吸收公众存款。

比如，在发布朋友圈的同时，设置为特定符合募集条件投资者可见，则并非公开的宣传。

因此，可能构成非吸的宣传，要求与非法集资的第四个特征结合起来，即宣传是面向不特定多数人进行。

换句话说，即使投资人符合投资条件，可以提供符合要求的资产证明，如果是因为通过“非法的”宣传途径招徕而来的，也存在非吸的刑事法律风险。

至此，有人会疑惑：即便向符合条件的人宣传，那亲友间私相传递信息，介绍买基金是否合法呢？

答案同样是否定的。

原因在于口口相传同样是非吸中宣传的方式之一。这方面也在大量的法院判例为支持的。

那么，怎样的宣传才是合法的呢？

其实，如果是公司既往案例、公司品牌、管理人资质、过往业绩等，针对合格投资者、基金销售管理人进行的宣传，是并不违规的。现实中，路演也是国际国内通行的合规的私募基金宣传方式。

由此可知，按立法者的设想，只有通过对外合法合规的宣传，使潜在的合格投资人主动找上门来，经过相关资格审查，包括提供需要的资产证明后，方为合格合法的投资。

反过来，公诉方如果要证明被告人构成非法吸收公众存款，则不仅要证明基金销售人、管理人，怠于要求投资人提供资产证明，而且需要证明，这样的投资者，系通过公开的、对不当内容的宣传吸收而来的投资人。

笔者认为，即使公诉人尽到了这些证明责任，并不足以认定被告人构成犯罪。原因在于，违规宣传、违反规定怠于要求投资人提供资产证明，只是工作失误或违反法规的行政违法行为，对这样的行为，因为私募基金管理法规本身已有规定，完全可以由行政主管部门依规处罚。

当然，不是说不能处于刑罚，但是否需要刑法的介入，应参考两个因素，其一是对国家金融管理秩序的破坏程序，其二是对行为人的处罚，是否符合比例原则、是否符合刑罚的平衡性要求。

就比例原则来看，如果行为人仅仅偶尔为之的违规行为，甚至行为人并不存在违规行为时，公诉人仅仅以公司内部其他人存在有关违规行为，而对另一人员课以刑罚，这样的指是明显不当的。

（注：私募基金所涉刑事法律风险较为特殊，前期系列文还包括《私募、众筹及P2P平台涉嫌非法集资的法律风险分析与辩护方法及有效、无罪辩点归纳》《金融犯罪辩护律师||从不起诉决定书看私募基金涉嫌非法集资类犯罪的无罪辩护规律》等）

   ——张王宏律师于2020年1月31日

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