​私募基金涉非法集资案的社会性特征该如何认定？ ——私募基金涉非吸辩护实战剖析之五

张王宏：广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

非法集资案中的社会性特征，即最高法司法解释中的第四个特征：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。具体到人数，是指个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的。

作为私募基金，不得向公众公开宣传，其中具体的人数，如果是契约式基金或股份责任公司的为200人，如果是合伙式企业或有限责任公司的为50人。

是否构成非法集资，人数虽然只是参考因素之一，但具体认定中，一方面需要兼顾刑法与基金法规，另一方面，要注意对“不特定”与“多”的条件的判断。这里的重点，实践中往往涉及两个问题。

一、不特定对象的判断

不特定，相对于特定人群而言，而特定人群，并非特指“合格投资者”。因为“特定”的含义，明显地与“合格”是有所不同的。因此，这里的特定与否，更多涉及人员的来源及方式，即必须是符合私募基金法规要求的合格人员，而且不能突破私募的要求公开募集资金。

具体公开宣传的认定，系列文之前已有阐述，这里重点阐述“口口相传”在私募基金审判中的认定。现实判例中，确实存在以“口口相传”认定行为人构成非法宣传的案例，但也并非一概而论，同样存在相反的判决，比如《人民法院报》刊载的范志国被控非法集资案最终没有将口口相传认定为公开宣传。

纵观司法解释理解适用等解读性文件，口口相传是否属于公开宣传，能否将归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。也就是说，明知通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合集资人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。

就笔者所承办的私募基金涉非吸案看，案件中，行为人只是向认识多年的朋友介绍、销售产品，即使有个别朋友，转介绍了少数朋友前来购买，经过风险告知、双录、资产证明等审查，认定为合格投资者的，不应认定为口口相传。

二、拼单行为及穿透式审查的问题

根据私募基金管理法规，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。

这里的穿透审查有两项内容，其一是看参加者是否合格，其二是看人数有无突破法规规定。而对拼单参与人本身是否为合格投资者，也有例外情况，即如果是私募基金管理人及其从业人员的，并不违背基金投资法规。

在私募基金涉嫌非吸的案件中，具体的判定，首先，拼单行为系违反法规的，那么行政监管部门有无处罚决定？处罚决定的具体认定是什么？无论是面向不特定多数人，还是超过法规规定的人数，都仅仅是行政违法的问题，对此行为课以刑罚是否符合比例原则、是否符合均衡性原则等等，都是需要考虑的内容。

在具体司法审判中，如果公诉人仅仅提出，某某被告人存在拼单行为，在不考虑涉案金额及损失的情况下，如果没有证监部门的处罚决定，也没有公诉机关的具体统计数字，仅仅以这样的指控，显然是不够的。

（注：私募基金所涉刑事法律风险较为特殊，前期系列文还包括《私募、众筹及P2P平台涉嫌非法集资的法律风险分析与辩护方法及有效、无罪辩点归纳》《金融犯罪辩护律师||从不起诉决定书看私募基金涉嫌非法集资类犯罪的无罪辩护规律》《资产证明在私募基金被控非吸案中的地位及证明责任分担》《私募基金涉非法集资案的公开性特征该如何认定？》等）

   ——张王宏律师于2020年2月2日

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