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通过钱庄换汇自用,属于典型的行政违法,而不是非法经营罪

办案律师/作者: 曾 杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-11-23

作者:曾杰律师,金融犯罪辩护律师,广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任


单纯向地下钱庄换汇自己用,数额达几千万,是不是非法经营罪?


非法买卖外汇类刑事案件,是非法经营案中比较特殊的一种,其是指在国家规定的场所以外倒买倒卖外汇的行为,同时其必须是以营利为目的,面向不特定的公众实施经营的行为。因此,该类案件中,如果要寻找无罪的空间,必须从该类案件自身的特点出发,比如行为人不具有营利目的,行为人的行为没有面向不特定的公众,因此不属于经营行为等等,这些,都是律师必须重点考虑的无罪空间。


无罪辩点:行为人仅仅是换汇自用,并没有营利目的,不属于经营行为,因而无罪。


首先,从地位上看,此种案件中,换汇人员地位,在地下钱庄刑事案件中都属于典型的换汇者,而非地下钱庄经营者,他们换汇的目的,就是自用,这里的自用,既可能是用于个人和家庭消费,也可能是用于生产经营和投资,但是最关键的问题是,其换汇行为本身的目的,不是为了通过倒买倒卖获利。


因此在性质上,兑换行为本身,属于行政违法,但不是刑法意义上“经营”。


其次,从营利目的上,即便行为人通过地下钱庄换汇,获得了更便宜的差价,这种差价相比在合法的银行渠道兑汇更加便宜,行为人通过地下钱庄换汇行为实际获利,但是,这并不代表换汇者具有营利目的,因为这只是营利结果。而在实际中,换汇者通过地下钱庄换汇,很多时候,其原因是为了方便和规避外汇管制,营利可能并非实际目的,在一些案例中,换汇者会为了及时付款,甚至会花费更高价格,通过地下钱庄支付。


另外,从交易对象的特点来看,我们都知道,非法经营罪中的经营行为,不论是非法放贷,还是非法开设金融机构,都是面向不特定的公众进行经营的行为。而对于非法买卖外汇类非法经营案件同样也是如此,必须是一种以此为业面向不特定公众的经营行为。作为换汇者,他跟地下钱庄换汇,他的面向对象仅仅就是单一的地下钱庄,反之地下钱庄本身就是面向众多的换汇者,因此地下钱庄在这类案件中会构成非法经营犯罪,而对于换汇者而言,他的交易对象是单一的,因此,其换汇行为并不构成刑法意义上的非法经营行为,而应该以违反相关外汇类行政法规进行处罚。


 

这就是为什么刘汉案会被判非法经营无罪。在大量的外汇类非法经营案中,换汇者大多只是作为证人出现在案卷中,而不是作为被告人或嫌疑人出现在案件中。


另外,在广东省广州市曾判决一起非法经营案,该案中,公诉机关指控,被告人戴某某在国家规定的交易场所以外,将港币1750万元兑换成人民币1415.8万元。被告人戴某某对指控的主要事实不存在异议,但是,广州市中院认为,被告人戴某某通过私人交易形式将约1800万元的港币兑换成人民币,从当时汇率来看,其以港币兑换人民币并未牟利,且兑换后绝大部分款项存于个人账户,符合其供述兑换目的系自用。被告人戴某某作为资金所有者,并非从事非法买卖外汇的经营者,只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币,而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利,其行为不具有以营利为目的的市场交易性,并非经营行为,故被告人的行为不构成非法经营罪。

 

根据广东省高级人民法院发布的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》,其提到:不以营利为目的,通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为,只是一种单纯的非法兑换货币的行为,如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的,不能构成非法经营罪。


由此可见,国家立法机关将非法买卖外汇行为列入《刑法》二百二十五条的打击范畴,是将以营利为目的,进行倒买倒卖的“地下钱庄”、地下银行作为刑事打击对象,而对于私自换汇的普通公民,就只能作行政处罚,这是因为公民的换汇行为,不同于地下钱庄的换汇行为,不具有营利的目的,不属于刑事处罚的对象。


(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年11月20日,编辑:助理乐吾、沐夏)


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曾 杰
曾 杰金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任
证件号:14401201810070214
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