通过钱庄换汇自用，属于典型的行政违法，而不是非法经营罪

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

单纯向地下钱庄换汇自己用，数额达几千万，是不是非法经营罪？

非法买卖外汇类刑事案件，是非法经营案中比较特殊的一种，其是指在国家规定的场所以外倒买倒卖外汇的行为，同时其必须是以营利为目的，面向不特定的公众实施经营的行为。因此，该类案件中，如果要寻找无罪的空间，必须从该类案件自身的特点出发，比如行为人不具有营利目的，行为人的行为没有面向不特定的公众，因此不属于经营行为等等，这些，都是律师必须重点考虑的无罪空间。

无罪辩点:行为人仅仅是换汇自用，并没有营利目的，不属于经营行为，因而无罪。

首先，从地位上看，此种案件中，换汇人员地位，在地下钱庄刑事案件中都属于典型的换汇者，而非地下钱庄经营者，他们换汇的目的，就是自用，这里的自用，既可能是用于个人和家庭消费，也可能是用于生产经营和投资，但是最关键的问题是，其换汇行为本身的目的，不是为了通过倒买倒卖获利。

因此在性质上，兑换行为本身，属于行政违法，但不是刑法意义上“经营”。

其次，从营利目的上，即便行为人通过地下钱庄换汇，获得了更便宜的差价，这种差价相比在合法的银行渠道兑汇更加便宜，行为人通过地下钱庄换汇行为实际获利，但是，这并不代表换汇者具有营利目的，因为这只是营利结果。而在实际中，换汇者通过地下钱庄换汇，很多时候，其原因是为了方便和规避外汇管制，营利可能并非实际目的，在一些案例中，换汇者会为了及时付款，甚至会花费更高价格，通过地下钱庄支付。

另外，从交易对象的特点来看，我们都知道，非法经营罪中的经营行为，不论是非法放贷，还是非法开设金融机构，都是面向不特定的公众进行经营的行为。而对于非法买卖外汇类非法经营案件同样也是如此，必须是一种以此为业面向不特定公众的经营行为。作为换汇者，他跟地下钱庄换汇，他的面向对象仅仅就是单一的地下钱庄，反之地下钱庄本身就是面向众多的换汇者，因此地下钱庄在这类案件中会构成非法经营犯罪，而对于换汇者而言，他的交易对象是单一的，因此，其换汇行为并不构成刑法意义上的非法经营行为，而应该以违反相关外汇类行政法规进行处罚。

这就是为什么刘汉案会被判非法经营无罪。在大量的外汇类非法经营案中，换汇者大多只是作为证人出现在案卷中，而不是作为被告人或嫌疑人出现在案件中。

另外，在广东省广州市曾判决一起非法经营案，该案中，公诉机关指控，被告人戴某某在国家规定的交易场所以外，将港币1750万元兑换成人民币1415.8万元。被告人戴某某对指控的主要事实不存在异议，但是，广州市中院认为，被告人戴某某通过私人交易形式将约1800万元的港币兑换成人民币，从当时汇率来看，其以港币兑换人民币并未牟利，且兑换后绝大部分款项存于个人账户，符合其供述兑换目的系自用。被告人戴某某作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币，而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人的行为不构成非法经营罪。

根据广东省高级人民法院发布的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》，其提到：不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。

由此可见，国家立法机关将非法买卖外汇行为列入《刑法》二百二十五条的打击范畴，是将以营利为目的，进行倒买倒卖的“地下钱庄”、地下银行作为刑事打击对象，而对于私自换汇的普通公民，就只能作行政处罚，这是因为公民的换汇行为，不同于地下钱庄的换汇行为，不具有营利的目的，不属于刑事处罚的对象。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年11月20日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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