曾杰律师解读：非法放贷是否一定构成非法经营罪？是否具有溯及力？（附：《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》全文）

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资犯罪辩护与研究中心主任

注意，非法的职业放高利贷行为，可以定性为非法经营罪了，以后不要做了！

今天，相信各大法律板块的公众号都在传播一个相当重要的部门规定，就是最高院最高检等部门发布的《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见中，明确的其提出了，“对于违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

也就是说：“非法职业放贷”+“高利贷”=非法经营罪

首先，要注意的是，这里的“经常性的向不特定对象放贷”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

其次，必须达到“严重的标准”，比如个人非法放贷数额在200万以上（详见《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第二条、第三条）。但是，关键就在于，单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，不会算作定罪量刑的数额。也就是说，这个规定，给了民间借贷一些非罪空间，注意，是非罪的空间，但是依然属于违法放贷行为，但不构成犯罪。换句话说，36%，是刑法规定的高利贷的标准。

另外，《意见》中第八条规定：本意见自2019年10月21日起施行。那么本规定有没有溯及力？

没有。因为该规定第八条明确，对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

这句话啥意思？很多人表示看不懂。其实很好懂。2011年，当时很多无证经营行政违法行为，都被错误定性为非法经营罪。比如一些无证收购玉米、职业发放高利贷的行为，在当时就被定性为非法经营罪，属于刑法规定中“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。于是最高院发布了一条通知，以后这种非特许经营行业或者存在争议，没有明确国家规定特许经营的行业，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

而在2012年，广东发生一起非法放贷案，广东省高院向最高院请示，是否要定性“非法经营罪”，最高院给出了明确的批复，“ 发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”最高院的批复，就是属于一种司法解释，该批复的文号是（2012）刑他字第136号，因此非法放高利贷定性非法经营罪的判例就基本绝迹，因此无法定此罪。

也就是说，在2019年10月21日之前施行的非法职业放高利贷的行为，就按照最高院此前的批复，无罪。但是之后还有类似行为，非法职业发放高利贷，就可能构成非法经营罪，通俗点讲，就是“老人老办法，新人新办法。”

还有疑惑，可以继续探讨。

附：《最高人民法院 最高人民检察院公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》全文

为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：

一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。　　

贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：

（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；　　

（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；　　

（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；　　

（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。　　

具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；　　

（二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；　

（三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；　

（四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：　　

（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；　　

（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。　　

前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：　　

（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；　　

（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；　　

（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。　　

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。　　

非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

六、为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。　　

为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。　　

纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。

　　七、有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。　　黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。

八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年10月21日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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