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毒品犯罪案件有效辩护之:从主观视角剖析贩卖毒品案七大无罪情形

办案律师/作者: 黄坚明何国铭 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-09-02

黄坚明:广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

何国铭:广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

我们是长期专注于毒辩研究的专业律师团队。我们办理了2015年之李某涉嫌贩卖毒品案(涉案毒品冰毒重260千克,获无罪释放)、2015年之香港籍吴某涉嫌走私毒品案(“相当于海洛因1.87吨”,案件已撤销,获彻底“无罪释放”)、2017年之台湾籍蔡某被控贩卖、走私冰毒96公斤(蔡某系第一被告人,案件办理中)、2017年之广州吴某涉嫌贩卖毒品罪(不捕释放)、2017年之周某涉嫌贩卖、运输毒品罪(某高院审理,两人被判死立刑,已被高院裁定发回重审)等经典案例。因篇幅因素,我们不再一一列举其他成功辩护案例。今天,我们将从主观构成要件、实证分析视角,剖析贩卖毒品案件七大无罪情形。具体分析如下。

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的责任形式为故意,行为人明知走私、贩卖、运输、制造毒品的行为会发生危害公众健康的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。反之,不知者不为罪,这应是生活常识和法律常识。而在司法实务中,单个被追诉人涉案行为不构成犯罪的,其中最常见情形是无毒品犯罪犯意之不知情的被利用者,单纯的不知情且无犯意之陪伴者。

司法实务中,被追诉人客观上被蒙骗,主观上不知情的情形经常出现,根源是大毒枭、毒贩子为了谋取毒品暴利,降低案发风险,也为了降低成本支出,进而蓄意利用熟人,蒙骗他人,不择手段地实施各种各样的毒品犯罪行为,这在现实生活中也绝非个案。相对应的是,被追诉人客观上被蒙骗,主观上不知情的被利用者、案外人,在现实生活中也是必然存在的。若办案人员不够尽责,蓄意有罪推定,没有认真听取被追诉人及其辩护律师提出的合情、合理且有理有据的无罪辩解,最后就会酿成冤假错案;若某些辩护律师没有尽责,也没有全力狙击,也是部分毒品冤假错案形成的原因之一。

就我们亲办的诸多涉毒无罪案件而言,被追诉人客观上被蒙骗,主观上不知情的情形最为常见,其中交友不慎被坑害型涉毒案最为典型。如:涉嫌贩卖260公斤冰毒的李某之所以被无罪释放,根本原因是其被曾经一起坐过牢的狱友“坑害”了,幸好其狱友还有点良知,其归案后如实供述李某某并没有参与其中,且完全不知情,致使在案证据链中断,不足证实李某某涉案行为构成犯罪,使得李某某最终获无罪释放。

我们办理的另外一起涉毒无罪案,其中涉嫌贩卖500多克毒品的陈某某之所以获无罪释放,根本原因也是其确实系被朋友张某某“坑害”的无辜者、案外人。须知,案发后,指派陈某某到案发现场接收涉案毒品的作案真凶张某某早已潜逃,致使此案疑点重重。从证据采信角度分析,因涉案“真凶”在第一时间潜逃,导致该案无法排除涉案毒品犯罪行为属他人所为,而此案无法排除陈某某客观上系被蒙骗、主观上系不知情者的合理怀疑。结婚有风险,交友须谨慎;毒品不可碰,毒友不可交。这既然生活常识,也是我们一线毒辩律师办理诸多毒品命案之后发自内心的忠告。

显然,毒品犯罪案件具有特殊性,办案机关可以推定的方式认定被追诉人主观上系明知的,致使在司法实务中毒品犯罪案件的入罪证据标准甚低;反之,被追诉人主观上明知与否,则完全属于世界性难题,且直接关系到被追诉人有罪与否,甚至是能否保命。这是我们认真研究此专题的原因所在。

一、被追诉人无犯意

其一,在案证据无法证明涉案被追诉人具有贩卖毒品的犯意。参考案例:北检刑不诉〔2016〕234号不起诉决定书。

其二,被利用的单纯陪伴者,系被追诉人主观不明知、无犯意的典型情形。对此,我们引用北京市丰台区人民检察院作出的京丰检公诉刑不诉〔2016〕125号《不起诉决定书》所载明的不诉理由来说明此问题。该不起诉决定书中载明;该毒品是由张某某提供,也是由张某某联系买家、交易地点、数量等,王某某在贩卖毒品过程中仅是陪同张某某到达贩卖地点,没有促成交易,也不是毒品交易的任何一方,且毒品系由张某某带到交易地点,王某某也没有运输毒品等作用,而且没有证据证明王某某和张某某有贩卖的共谋或者王某某从中牟利,故不能将王某某的“陪伴”行为认定为贩卖毒品的共犯。需要强调的是,即便办案机关认定被追诉人涉案行为属于陪伴行为,在司法实务中,也有不同的处理结果,有的被追诉人获不诉释放处理,有的按从犯处理。

其三,办案机关办案错误,将与案件完全无关的案外人、无辜者错抓归案,或者是将一些单纯出现在案发现场,而完全没有参与任何毒品犯罪行为的无辜者错抓。这种情形在现实生活中是客观存在,一般被追诉人也是侦查机关提请提准逮捕之前获释放,或者是检察机关不批准逮捕,致使其获不捕释放。


二、被追诉人无共同犯罪之合意

其一,在案证据无法证明涉案被追诉人之间具有贩卖毒品的合意,或有相反证据可证实行为人之间不存在有偿交易毒品的客观事实。

实证案例,不诉案号:渝綦检公诉刑不诉〔2018〕11号/渝北检刑不诉〔2017〕5号/渝巴检刑不诉〔2015〕53号。

不诉理由分析:行为人之间无论是在事前以及事中、事后均未就毒品交易达成合意,所谓的100元毒资不排除系行为人提供毒品服务所得报酬的合理怀疑;行为人检讯时辩解称未事先约定购买毒品的报酬,事后亦未收取报酬,且有通话录像印证。

其二,被追诉人之间无贩卖毒品之共谋。参考案例:湘长芙检刑不诉〔2017〕39号不起诉决定书。

三、被追诉人是彻彻底底之无辜者,案外人,其主观上不知情、无犯意,客观上被蒙骗

如上所述,在司法实务中,被追诉人客观上被蒙骗,主观上不知情的情形经常出现。相关实证案例如下:

实证案例一,不诉案号:兴仁检公诉刑不诉〔2017〕13号。不诉理由分析:张三和李四交易毒品,张三是买家,李四是卖家。李四让王五帮忙其取钱,为此王五驾驶电动车送李四到案发现场,但王五没有看到毒品交易过程,仅仅是帮忙李四拿着涉案的2万元款项。案发后,王五明确辩解其是骑车送李四去拿钱,对李四贩卖毒品事宜不知情,李四也陈述王五并不知晓自己去贩卖毒品。最后,王五获不起诉释放结案。在司法实务中,涉案的大毒枭、毒贩子,利用不知情者实施毒品犯罪行为,具有相当的普遍性;被利用者主观上不知情,客观上被蒙骗而牵涉毒品案件的情形,也具有相当普遍性。

实证案例二,不诉案号:道检公诉刑不诉〔2018〕74号。不诉理由分析:客观上,行为人确实为张三送了毒品,但其不知晓涉案物品内夹藏有毒品,更不知晓张三是将涉案毒品贩卖给接收人李四的。事实上,行为人持有毒品的情形更普遍,但因其客观上没有实施贩卖毒品的行为,主观上没有有偿交易毒品的情形也很常见。基于主客观相一致的刑法原则,只要行为人主观上没有贩卖毒品的故意,就应认定其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

实证案例三,不诉案号:渝检五分院刑不诉〔2018〕15号。不诉理由分析:张三的供述证实其从未告知同案犯李四涉案纸袋内装有毒品,且张三将纸袋提进卧室之时已经将毒品进行了多层包装并覆盖上体恤衫予以掩饰;没有证据证明李四在将纸袋提下楼的过程中查看过纸袋内的物品。因此,李四主观上明显是不知情的。

最典型案例是:我们亲身办理的2015年之李某涉嫌贩卖毒品案(涉案毒品冰毒重260千克,获无罪释放)、2015年之香港籍吴某涉嫌走私毒品案(“相当于海洛因1.87吨”,案件已撤销,获彻底“无罪释放”)。对此,我们用实战文书来论证涉案被追诉人主观上无犯意、不知情。具体论述如下:

实证文书一(节选):2015年之李某涉嫌贩卖毒品案(涉案毒品冰毒重260千克,获无罪释放)

核心观点是:李某某根本就没有贩卖毒品的主观故意,本案无法得出其明知陈某某贩卖毒品并参与其中的结论,只能得出李某某是被蒙骗的唯一结论。具体事实和理由如下:

其一,对陈某某将涉案毒品从外地运输到从化的事实,李某某完全不知情,其不知悉毒品来源,不知悉陈某某何时接收、开始运输涉案毒品,更不知道涉案毒品何时到达从化,将贩往何处;在陈某某将涉案毒品搬入仓库内后,由于涉案毒品经严密包装,李某某根本就不知道上述货物内藏的是毒品。陈某某没有告知李某某事实真相,也不会告知李某某事实真相,除非其事先支付了高额报酬给李某某,或者是双方事前就高额报酬事宜达成协议,但本案并非如此。李某某对陈某某涉嫌贩卖毒品事宜始终不知情,李某某也始终没有告知李某某事实真相。因此,在本案中,李某某自始至终都是被蒙骗的。

其二,本案案发前,李某某曾与陈某某洽谈正常服装生意事宜,但从未涉及毒品交易,且到目前为止,李某某从陈某某处未得到任何报酬,也不存在许诺高额报酬或已获取高额报酬的情况,尽管陈某某曾汇入款项到李某某的银行账户内,但上述款项在汇入的同时随即被陈某某取出拿走或用于支付购买涉案的服装款项,李某某没有从中获取一分钱的收益。

其三,根据在案证据和案件客观事实,本案无法通过推定方式得出李某某明知陈某某贩卖毒品并参与其中的结论,更无法得出其内心存在贩卖毒品犯意的结论。具体分析如下:

第一,若李某某明知陈某某贩卖的是毒品,李某某必然会询问陈某某贩卖毒品的具体数量是多少,因为数量的多少直接关系到风险的大小和应得报酬的多少,但本案并非如此。因李某某一直相信陈某某从事的是正常的服装生意,出于信赖因素,出于不宜过问别人商业秘密,其才没有过问涉案的黑色塑料袋内藏何物。若非案发,李某某根本就没有意识到陈某某以贩卖服装生意为名,从事毒品交易之实。

第二,若李某某明知陈某某贩卖的是毒品,从涉案包装袋总数高达二十多个,每个包装所装货物重量不轻的客观事实,其本人应可以推算出涉案毒品的大概重量,起码意识到毒品数量不少,价值甚高,基于此,李某某必然会向陈某某索取相应的高额报酬,包括事先支付的高额报酬,事后支付的高额报酬或双方就报酬事宜展开磋商并达成协议,但本案并非如此。

第三,若李某某明知陈某某贩卖的是毒品,因陈某某借用李某某价值超过10万元的车运输涉案毒品,基于此,李某某有理由向陈某某索取远远高于涉案车辆价值的报酬,或者是索取远远高于李某某正常收入的高额报酬,但本案并非如此。

第四,若李某某明知陈某某贩卖的是毒品,基于生活常理,基于涉案的毒品数量,李某某必将事先索取高额的报酬,但本案至案发之日止,李某某并没有从中获取一分钱的收益,这明显是不合生活常理。

第五,李某某涉案行为根本就不符合贩卖毒品罪系有偿交易“毒品”的行为本质,且尿检结果证明李某某没有吸食过毒品,本案无法排除李某某系被蒙骗的合理怀疑。

综上,我们认为,李某某根本就没有贩卖毒品的客观行为和主观故意,本案无法排除合理怀疑,更无法得出其明知陈某某贩卖毒品并参与其中的结论,无法得出李某某确实具有贩卖毒品犯意的结论,而此案只能得出李某某是被蒙骗、无犯意之唯一结论。

实证文书二(节选):2015年之香港籍吴某涉嫌走私毒品案

核心观点:本案有充分的事实和理由,可以证实吴某某是被蒙骗的,其完全在被蒙骗的情形下被动卷入本案的,依法应认定其与本案无关。具体分析如下:

其一,案发前,吴某某通过合法出售房屋的方式获取高额款项,除了重新买房等开支外,其为自己留下了约几十万元的现金,相信办案机关已收集的相关证据可证明此事实。故从生活常理判断,除非事先从墨西哥籍犯罪嫌疑人处获取高额报酬,否则吴某某绝不会冒着“杀头”的危险,参与墨西哥籍犯罪嫌疑人涉嫌实施的走私毒品犯罪活动。

其二,案发前,吴某某通过为国外客户采购服装、手套、衣帽等外贸产品,每年合法收入甚高。上述利润源于国外客户下单价和吴某某实际采购价之间的价格差价,跟涉案墨西哥籍犯罪嫌疑人无关,本案也不存在吴某某从墨西哥籍犯罪嫌疑人处获取任何报酬的事实。

办案机关查获涉案毒品的集装箱里,由吴某某经手采购、包装和出口的外贸产品均是合法合规的,不存在违法因素。上述客观事实,恰好证明吴某某从事的是合法外贸生意,跟涉案的毒品犯罪活动无关。同理,从生活常理判断,除非事先从墨西哥籍犯罪嫌疑人处获取高额报酬,否则,吴某某绝不会“冒险”参与墨西哥籍犯罪嫌疑人涉嫌实施的走私毒品犯罪活动。

其三,案发过程中,吴某某亲自到自己所租赁的位于同德围的涉案仓库里,为替国外客户采购回来的服装等外贸产品进行打包和搬运工作,还亲自出现在全程监控的海关监管区里面,监督涉案货物的装卸和搬入集装箱的工作,这恰好可以证明其对墨西哥籍犯罪嫌疑人涉嫌实施的走私毒品犯罪活动是不知情的。否则,吴某某绝不会让墨西哥籍犯罪嫌疑人将涉案毒品存放在自己的仓库里,也不会发生让墨西哥籍犯罪嫌疑人将涉案麻醉药剂运输到吴某某所租仓库里进行打包、装车的事情。反之,若吴某某对此是事先知情的,其明智的做法应是“人货分离”,既不出现在涉案仓库里,更不会出现在全程监控的海关监管区里,以降低人赃俱获的风险,就如涉案墨西哥籍犯罪嫌疑人一样,但本案并非如此。

在整个案发过程中,吴某某没有任何异常的举动,甚至主动让自己的男性朋友陪自己到海关监管区“监管”涉案货物的装卸和搬上集装箱货柜。在此过程中,不可避免的是,吴某某及其男性朋友的相貌等真实信息已被海关部门掌握,而真正的走私毒品犯罪分子绝不会犯如此低级的错误。

其四,本案不管是案发前,还是案发后,吴某某均没有从涉案墨西哥籍犯罪嫌疑人处获取任何报酬,更不存在吴某某案发前便知悉并主动参与墨西哥籍犯罪嫌疑人涉嫌实施的走私毒品犯罪活动的客观事实。墨西哥籍犯罪嫌疑人实施的诸多蓄意隐瞒吴某某案件真相的客观事实,如隐瞒货物真实情况的事实、隐瞒涉案毒品被运输到涉案仓库的事实、隐瞒其走私毒品的事实、隐瞒其潜逃的事实,都可以证实本案不存在吴某某案发前便知悉并主动参与走私毒品犯罪的事实。

其五,本案案发后,若吴某某是事先知情的,且因其是香港籍永久性居民,曾在国外长期生活过,为了躲避处罚,很可能如涉案墨西哥籍犯罪嫌疑人一样潜逃国外。涉案墨西哥籍犯罪嫌疑人能潜逃国外的客观事实,恰好证明在本案案发后至相关人员被刑事拘留这段时间里是有足够的潜逃时间。但本案并非如此,吴某某对涉案的走私毒品犯罪事实确实是不知情的;也确实是因不知情,才导致本案自始至终都没有出现吴某某“畏罪潜逃”的客观事实。

四、被追诉人主观上无牟利之动机或意图

其一,被追诉人无贩卖毒品牟利主观故意。参考案例:奉检刑不诉〔2018〕91号不起诉决定书。

其二,被追诉人本意是免费赠送毒品给他人,对接收毒品者将涉案毒品用于贩卖的事情完全不知情。参考案例:北检刑不诉〔2017〕39号不起诉决定书。

其三,有证据证实被追诉人购买毒品目的是自我吸食或共同吸食,而非贩卖。参考案例:不诉案号:保检公诉刑不诉〔2018〕7号。

不诉理由分析:被追诉人参与其中,目的仅仅限于共同吸食毒品,而非贩卖牟利。或者是:相关案件无法排除行为人购买毒品单纯为了自我吸食、共同吸食的合理怀疑。

其四,无高额报酬或高额报酬许诺,是认定被追诉人有无牟利动机或意图的重要表现。

实证案例一,参考文书案号:(2015)鄂赤壁刑初字第35号/渝沙检刑不诉〔2016〕77号。法院观点:被追诉人参与涉案涉毒行为,但其目的仅仅是代购蹭吸,并无从中获利,更没有贩卖毒品的主观故意。

实证案例二,不诉案号:渝万州检刑不诉〔2016〕89号/武检公诉刑不诉〔2015〕23号/横祁检公诉刑不诉〔2017〕128号/渝桐检一部刑不诉〔2018〕48号。不诉理由分析:检察机关认定行为人以贩卖为目的收取毒品作为酬劳证据不足,该案不符合起诉条件。行为人无从中牟利的主观意图,更没有贩卖毒品或协助他人贩卖毒品的主观故意,进而导致其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

五、在案证据证明力不足,无法证明被追诉人明知或推定行为人明知是毒品而蓄意实施贩卖毒品的行为

其一,亲属间或具有特殊亲密关系的夫妻、情侣等涉案人员一并涉毒,有时很难推定其中某位涉案人员主观上是否明知。

实证案例一,不诉案号:渝检五分院刑不诉〔2018〕15号。不诉理由分析:涉案情侣同居在一起,涉案夫妻共同居住在一起,一方涉嫌贩卖毒品,不等于另一方主观上也当然知情。须知,父亲利用儿子贩卖毒品,被蒙骗儿子不知情,最后被法院判无罪的案例是真实发生过的。再如:张三的供述证实其从未告知同案犯李四涉案纸袋内装有毒品,且张三将纸袋提进卧室之时已经将毒品进行了多层包装并覆盖上体恤衫予以掩饰;没有证据证明李四在将纸袋提下楼的过程中查看过纸袋内的物品。因此,李四主观上明显是不知情的。

实证案例二,不诉案号:深检刑不诉〔2015〕15号。不诉理由分析:涉案疑犯是同居男女关系。公安民警抓获了涉嫌贩卖毒品罪的男疑犯后,在其住所搜查的7包毒品疑似物。但男疑犯涉毒,不等于其同居女友明知男疑犯涉毒,仍蓄意实施了帮助男疑犯持有毒品的结论,更也不能证实女疑犯也实际持有涉案毒品的结论。最后,检察机关对涉案女疑犯作出不诉决定。

实证案例三,不诉案号:呼检公刑不诉[2017]4号。不诉理由分析:认定曲某某是否构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的关键在于曲某某主观是否明知。现有证据只能证实曲某某与刘某某系姘居关系,帮助刘某某送过两次东西,能够证实在刘某某租住的房屋内搜出甲基苯丙胺,但不能证实曲某某主观上明知是毒品而帮助运送,也不能证实曲某某知道刘某某在房屋内存放了大量毒品,证据之间没有形成完整的证据链条,不能排除合理怀疑。

因行为人根本就没有碰触过涉案毒品,在涉案毒品内外包装物上无法提取到行为人的指纹、人特异性基因成分等物证,加上行为人本身不吸毒,进而导致案件无法排除涉案毒品属他人所有,涉案毒品系他人寄存的遗忘物等合理怀疑,进而导致在案证据无法证明行为人明知毒品而持有的结论。在行为人持有毒品的结论都不成立的前提下,相关案件自然无法论证出行为人涉案行为构成贩卖毒品罪的结论。

其二,不能仅仅依据被追诉人与同案人的“行程”一致,有监督行为,就推断有共犯的故意。

实证案例,文书案号:(2016)云09刑初384号。法院观点:根据法庭质证的证据和查明的事实,被告人苏强对被告人李一香走私、运输毒品的行为,虽然实施监视跟踪,期间并具有通信联系和相同的行动轨迹等客观事实,但该事实不能表明被告人苏强与李一香具有走私、运输毒品的共同犯意和主观明知必然联系。

其三,不知他人为购毒而借贷。不诉案号:湘辰检公诉刑不诉〔2016〕26号。不诉理由分析:不能排除被追诉人张某某不明知涉案的56万元用于购买毒品的合理怀疑,不能证实张某某主观有帮助贩卖毒品的故意。

其四,单凭在案的协助转账行为,或不知情情况的单纯运输毒品的行为,并不据此推定被追诉人主观是明知其男朋友贩卖仍蓄意提供协助的结论。

实证案例,不诉案号:狮检公刑不诉〔2017〕24号。不诉理由分析:甲男乙女是男女朋友关系。办案机关认定乙女明知其男友贩卖毒品,仍为其转账结算,或提供资金,并电话通知其男友销毁涉案的物证,但乙女是否知悉其男友贩卖毒品存疑。乙女为其转账结算,不能推定乙女必然知悉其男友涉嫌贩卖毒品;提供资金,也不能据此推定乙女主观是明知;至于电话通知其男友销毁涉案毒品,因缺乏相应的通话录音,本案不能单凭物品被销毁就推定是乙女所指使。最后,检察机关对乙女作出不起诉的决定。

实证案例,文书案号:(2016)粤刑终321号判决书。法院观点:该案争议的焦点之一是被追诉人陈泽雄是否具有运输毒品的主观故意。首先,雇佣陈泽雄进行运输的庄某某在逃,同案被追诉人周某庄不认罪,同案被追诉人口供的缺失致使陈泽雄主观是否明知毒品而运输存疑。其次,被追诉人陈泽雄的有罪供述是认定其是否有运输毒品故意的直接证据,但陈泽雄称其被刑讯逼供,并提供了相关的线索和材料,因侦查机关办案程序违法,录音录像不完整、不连续,讯问过程的合法性受到质疑。最后,陈泽雄长期从事运输行业,与庄某某相识,从两人常有生意的来往,庄某某经常雇佣陈泽雄开车,因此两人存在金钱交易、通讯记录等均符合常情。在该案中,陈泽雄没因承载周某庄而获得的车费而获得高额的报酬,因载客而获得价格相当的车费符合常理。从客观的行为去分析主观上的认知,在案证据无法排除被追诉人陈泽雄是因被人蒙骗而客观上帮他人运输了毒品的合理怀疑。

其五,在案证据不能证实被追诉人有协助他人贩卖毒品的主观故意,不能认定其为帮助犯。

实证案例一,法院观点:涉案制造毒品并非在制毒过程中,而是在较为隐匿处,在案的证据未能证实行为人对制毒的工具是有所认知的,不能证实行为人明知他人有制毒行为仍然提供场所予以帮助,不构成制造毒品罪的帮助犯。来源:(2017)粤刑终337号。

实证案例二,不诉案号:黄检公诉刑不诉〔2016〕164号。不诉理由分析:在案证据只能证实被追诉人吴某某有为张某某代购毒品的故意,不能证实吴某某在明知张某某以贩卖为目的而购买毒品的情况而居中介绍。

实证案例三,不诉案号:常检公诉刑不诉〔2019〕20号。不诉理由分析:在案证据无法证实被追诉人吴某某在明知涉案财物是贩毒毒资仍给予微信转账、提供银行卡等帮助。

其六,被追诉人随身携带少量毒品,甚至其有贩卖少量毒品的客观行为和主观故意,但不能据此想当然地推定其主观上明知,并参与了其他同行、同车涉案人员独立实施的大宗毒品交易行为。

实证案例,不诉案号:潭检公一刑不诉〔2018〕3号。我们在办案过程也遇到类似案例:能否凭在张三住处查获42克毒品的客观事实,推定张三必然参与走私、贩卖在李四住处查获的4公斤冰毒或高达102公斤冰毒的结论。对此,我们坚持:此案无法排除上述两案完全是两码事的合理怀疑。

实证案例一,不诉案号:穗海检诉刑不诉〔2018〕101号。不诉理由分析:侦查机关未能搜查到涉案毒资,不能单凭在被追诉人身上搜查到毒品疑似物以认定被追诉人有出卖毒品的故意,且在案毒品尚未达到非法持有毒品的入罪数量,故对被追诉人作不起诉处理。

实证案例二,不诉案号:穂增检诉刑不诉〔2019〕58号。不诉理由分析:无实质证据证实在被追诉人身上所收集到的毒品是用于出卖,涉案毒品的数量亦未达到非法持有毒品罪的入罪标准。

其七,受人指使而帮取涉毒包裹,在案证据无法排除被追诉人为受骗而持毒的合理怀疑,更无法得出其涉案行为构成犯罪毒品罪之结论。

实证案例一,不诉案号:宁检公诉刑不诉〔2015〕10号。不诉理由分析:马某某受马某一的指示,前往西宁市某某物流中心帮助马某一接收快递,马某某把涉案的消毒柜搬装上车后,在物流中心门前被公安民警抓获,在消毒柜子的闸板上搜查出10小包共计486.171克冰毒,在案证据无法证实马某某对购买和邮寄毒品的事情知情。

实证案例二,不诉案号:北塔检刑不诉〔2018〕12号。不诉理由分析:刘某某供述称是一个叫做“刚伢子”的人要其取快递的,其不知快递中藏有毒品,现有的证据不能证明其主观明知是毒品而仍然持有。

实证案例三,不诉案号:宿检刑不诉〔2015〕2号。不诉理由风分析:经本院退回补充侦查认为宿州市公安局经济开发区分局认定的被追诉人张某某明知快递包裹内有毒品,仍然帮何某某领取的事实不清,证据不足,决定对张某某做出不起诉。

其八,单凭被追诉人住处藏毒、持有毒品的客观行为,无法推出被追诉人具有贩卖毒品的客观行为及主观故意。

实证案例,不诉案号:景检公诉刑不诉〔2017〕283号。不诉理由分析:办案人员确实在行为人所住的出租屋内查获毒品甲基苯丙胺毒品净重5.84克,但所谓毒品下家并没有归案,也没有其他证据证明其有贩卖毒品的客观行为和主观故意。单纯持有毒品,不等于必然贩卖毒品,在持有毒品数量低于非法持有毒品罪的立案标准的前提下,无法认定行为人涉案行为构成犯罪。

其九,单凭查获被追诉人包中有现金,涉毒上家处有毒品,不足以推定其双方有毒品交易的主观故意。

实证案例,不诉案号:卫沙检公诉刑不诉〔2018〕87号。不诉理由分析:侦查人员怀疑张三、李四涉嫌有偿交易毒品,并于某天在某地将在一起的张三、李四抓获归案。办案人员当场从张三包里查获毒资3万元,然后从李四家里查获毒品几十克。但问题是如何证明李四住处的毒品是张三贩卖给李四的,如何认定张三包里的毒资是源自李四支付的。单凭张三、李四在一起,无法排除张三包里的款项是其合法收入,李四住处毒品系其从他处购买的合理怀疑。最后,张三获不起

其十,因行为人根本就没有碰触过涉案毒品,在涉案毒品内外包装物上无法提取到行为人的指纹、人特异性基因成分等物证,加上行为人本身不吸毒,进而导致案件无法排除涉案毒品属他人所有,涉案毒品系他人寄存的遗忘物等合理怀疑,进而导致在案证据无法证明行为人明知毒品而持有的结论。在行为人持有毒品的结论都不成立的前提下,相关案件自然无法论证出行为人涉案行为构成贩卖毒品罪的结论。

其十一,被追诉人不认罪,且属零口供情形,单凭在案证据,不足以证明被追诉人具有实施毒品犯罪行为的主观故意。

参考案例:武检刑诉刑不诉〔2015〕63号不起诉决定书。

其十二,在案证据属“一对一”,不足以证明被追诉人具有实施毒品犯罪行为的主观故意。

被追诉人始终坚持不认罪,在案证据属一对一,无法形成完整的证据锁链,不足以定案。参考案例:沅检公刑不诉〔2015〕22号不起诉决定书。

其十三,不能因被追诉人参与某起毒品犯罪事实,便轻易推定其必然具有参与另一起犯罪事实的主观故意。

实证案例,不诉案号:潭检公一刑不诉〔2018〕3号。不诉理由分析:不能凭在张三住处查获42克毒品的客观事实,推定张三必然参与走私、贩卖在李四住处查获的4公斤冰毒或高达102公斤冰毒的结论。

其十四,不能以行为人对涉案物品的性质存有怀疑为由推断行为人具有持毒故意,更无法得出其涉案行为构成贩卖毒品之结论。

实证案例,不诉案号:渝万州检刑不诉〔2015〕26号。不诉理由分析:根据在案的证据只有幸某某直接指认冰毒为张某某,其他人的证言都是间接证据,且互相矛盾,现有的证据不能得出毒品是黄某某所有的唯一结论,认定黄某某持有毒品证据不足。

其十五,办案人员不能凭空推定被追诉人具有贩卖毒品的主观故意。

实证案例,不诉案号:渝津检刑不诉〔2016〕29号。不诉理由分析:主观上不能充分推定行为人应当明知是毒品,或可以推定应当明知是毒品,客观上尚不能充分证实行为人明知是毒品。证人证言认为行为人明知是毒品,也仅为证人的主观推断,行为人如何明知是毒品无客观证据予以证明。

六、能否提供被追诉人主观要件不符的相反证据

其一,从行为视角分析,涉案核心行为均属他人所为,办案机关无法根据在案行为,推定出被追诉人主观上是明知的。最典型的案例上述的单纯“陪伴”型涉毒案件。涉嫌参与毒品犯罪的陪伴者,有时就是彻彻底底的无辜者、无知者。我们在其他文章已论述过的真实案例,单纯的陪伴行为不是共同贩卖毒品行为,而涉案大毒枭、毒贩子在实施毒品犯罪行为过程中,找完全不知情的熟人或其他人作伴的情形,在现实生活中也是经常出现的。

其二,行为人只买不卖,没有变相加价,目的是为了自我吸食,或者是无偿赠送给亲朋好友吸食,其确实没有有偿交易毒品,并从中牟利的主观故意。

其三,归案同案犯或其他知情人的供述或证言证实被追诉人是无辜者。

法院观点:李刚的供述证明,李刚在把装有毒品的黑色塑料袋交给李飞时,没有告诉李飞塑料袋里装的是毒品,只是让李飞送到瓦店交给韦某发;李飞在一审开庭审理时的当庭供述证明,李刚让李飞把黑色塑料袋送到瓦店,李刚没有说袋子里是什么东西,李飞也不知道塑料袋里装的是什么东西。来源:(2013)皖刑终字第00297号

其四,行为人不明知白糖中含有海洛因的辩解不违背常理,在案证据不能证实行为人有运输毒品的主观故意。

法院观点:公诉机关对被告人尹亚东的指控,当庭出示的证据,均不能证明被告人尹亚东主观上明知从白糖里取出的是毒品海洛因,仅是推断当被告人尹亚东取出黄色胶带纸包裹的块状物时应当知道是海洛因。昆明市中级人民法院认为,公诉机关指控被告人尹亚东犯运输毒品罪缺乏犯罪构成的主观要件,其推断不够充分、惟一,故其对被告人尹亚东的指控,不予支持。

来源:(2000)云高刑终字第647号

其五,所谓同案犯归案后道出案件真相,证实被追诉人实为是受欺骗而运输毒品,其主观上是确实不知情的。

实证案例,文书案号:(2009)云高刑再终字第7号。法院观点:原审上诉人宋庆芳归案后,一再辩解不明知其携带的行李箱中藏有毒品,该辩解亦得到另案被告人江卫军归案后供述的印证。综合本案的现有证据能够证实宋庆芳系在受他人蒙骗、主观上不明知的情况下实施了运输毒品的行为,故原判认定原审上诉人宋庆芳犯运输毒品罪的证据不足,指控的犯罪不能成立。

七、主观要件之违法阻却事由

其一,被追诉人无贩卖毒品的故意,其犯意系被引诱而产生的。参考案例:深宝检公一刑不诉〔2018〕46号不起诉决定书。

其二,被追诉人之所以会涉嫌贩卖毒品,根源是被涉案侦查人员犯意引诱而起,相关案件更无法排除其被“犯意引诱、双套引诱”的合理怀疑。

实证案例,不诉案号:随检公诉刑不诉〔2015〕3号/渝沙检刑不诉[2016]25号/深宝检公一刑不诉〔2018〕46号/甘肃省定西地区中级人民法院(2002)定中刑初字第11号(荆爱国被控运输毒品宣告无罪案)。

不诉理由分析:赠送少量毒品给他人吸食的情形不属于贩卖毒品,且涉案毒资来源于涉案侦查人员,导致案件无法排除涉案侦查人员蓄意“双套引诱、犯意引诱”的合理怀疑;甘肃省定西地区中级人民法院认为:本案是由原临洮县公安局分管缉毒工作的副局长张文卓和缉毒队队长边伟宏伙同马进孝共同策划,蓄谋制造,全程控制的一起案件。证实本案的主要证据是非法收集的,法院不予确认。被告人荆爱国的行为不会对国家的毒品管理制度造成实际的危害,其行为不具有社会危害性,故荆爱国的辩解理由及其辩护人的辩护意见予以采纳。

其三,被追诉人不明知同案人的涉毒行为性质,无法确定其对他人制毒有帮助故意。(此案属于制造毒品罪无罪案例)

实证案例,文书案号:(2017)粤刑终337号。法院观点:涉案制造毒品并非在制毒过程中,而是在较为隐匿处,在案的证据未能证实行为人对制毒的工具是有所认知的,不能证实行为人明知他人有制毒行为仍然提供场所予以帮助,不构成制造毒品罪的帮助犯。

其四,被追诉人受骗而实施了运毒行为,但其对同案人藏毒行为不明知。

实证案例一,文书案号:(2000)云高刑终字第647号。法院观点:公诉机关对被告人尹亚东的指控,当庭出示的证据,均不能证明被告人尹亚东主观上明知从白糖里取出的是毒品海洛因,仅是推断当被告人尹亚东取出黄色胶带纸包裹的块状物时应当知道是海洛因。昆明市中级人民法院认为,公诉机关指控被告人尹亚东犯运输毒品罪缺乏犯罪构成的主观要件,其推断不够充分、惟一,故其对被告人尹亚东的指控,不予支持。

实证案例二,文书案号:(2013)皖刑终字第00297号。法院观点:李刚的供述证明,李刚在把装有毒品的黑色塑料袋交给李飞时,没有告诉李飞塑料袋里装的是毒品,只是让李飞送到瓦店交给韦某发;李飞在一审开庭审理时的当庭供述证明,李刚让李飞把黑色塑料袋送到瓦店,李刚没有说袋子里是什么东西,李飞也不知道塑料袋里装的是什么东西。

实证案例三,不诉案号:前检公诉刑不诉〔2017〕10号。不诉理由分析: 在案证据无法证实雷某某明知其打包的物质为涉案毒品以及明知张某某将涉案毒品运输致广元予以销售。

其五,在案证据无法排除行为人是受他人欺骗而持有毒品的合理怀疑

实证案例一,不诉案号:宁检公诉刑不诉〔2015〕6号。不诉理由分析:在案证据不足以证实张某某明知肖某某购买毒品而为其实施帮助,不能排除张某某没有持有毒品的故意的合理怀疑。

实证案例二,不诉案号:南检公诉刑不诉〔2015〕64号。不诉理由分析:无法证明王某明知是毒品而非法持有,没有证据排除王某某对毒品来源的辩解。

实证案例三,不诉案号:萝检公诉刑不诉〔2014〕23号。不诉理由分析:公安机关移送审查起诉认定张某某伙同叶某某驾驶粤LA**小轿车,非法携带毒品甲基苯丙胺运往广州,后叶某某因涉嫌贩卖毒品被另案处理,公安机关从粤LA**小轿车后排座位所搜查到的毒品疑似物上未能检测出张某某的指纹,不能排除张某某是受叶某某的欺骗而携带毒品。

实证案例四,不诉案号:凯检公诉刑不诉〔2015〕7号。不诉理由分析:张某是有帮助杨某某持有冰毒的袋子的客观行为,但在案证据能证实张某明知袋子装有涉案毒品,故张某没有持有毒品的犯罪故意,对张某作不起诉处理。

在司法实务中,对行为人涉嫌毒品犯罪,最终因其主观上不知情而获无罪释放的情形甚多。但刑事案件很复杂,毒品犯罪案件更复杂,根据在案证据和事实,如何分析、判断、论证、认定被追诉人是否具有毒品犯罪的主观故意,被追诉人涉案行为是否构成犯罪,这无疑是世界级的难题和研究课题。因此,我们认为:判断相关案件被追诉人主观上是否明知,其是否具有犯罪的主观故意,也只能根据具体个案进行具体分析。我们将持续深耕毒辩领域,将提供更多毒辩常识供业界参考。你的关注就是我们最大持续前进的最大动力。

【关键词】 走私毒品罪 贩卖毒品罪 运输毒品罪 非法持有毒品罪 毒品犯罪辩护律师 无罪

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黄坚明毒品犯罪案件辩护律师
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何国铭刑事案件辩护、广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员
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