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证券犯罪综述及司法裁判依据(2018年版)

办案律师/作者: 倪菁华 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-11-29

倪菁华:金融犯罪案件辩护.广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心成员

一、证券犯罪概念

证券犯罪,是指发生在证券交易活动中的犯罪行为,是一种特殊的金融犯罪。其中,包括刑法第一百七十八条伪造、变造国家有价证券罪、伪造、变造股票、公司、企业债券罪、第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪、第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、第一百八十一条编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券合约罪、第一百八十二条操纵证券市场罪。

1.伪造、变造国家有价证券罪,是指伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,数额较大的行为。

2.伪造、变造股票、公司、企业债券罪,是指伪造、变造股票或者公司、企业债券,数额较大的行为。

3.擅自发行股票、公司、企业债券罪,是指未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

4.内幕交易、泄露内幕信息罪,是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的行为。

5.利用未公开信息交易罪,是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的。

6.编造并传播证券交易虚假信息罪,是指编造并且传播影响证券交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的。

7.诱骗投资者买卖证券合约罪,是指证券交易所、证券公司的从业人员,证券业协会、证券期货监督管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,造成严重后果的。

8.操纵证券市场罪,是单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;以其他方法操纵证券、期货市场的,情节严重的

根据《刑法》的规定,伪造、变造国家有价证券罪,伪造、变造股票、公司、企业债券罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,内幕交易、泄露内幕信息罪,编造并传播证券交易虚假信息罪,诱骗投资者买卖证券合约罪,操纵证券市场罪,存在单位犯罪,并对单位犯罪行为实行“双罚制”原则,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各条的规定处罚。

二、立法沿革

(一)从以下先后颁布的有关证券犯罪的法律、法规中,可以清楚地看到我国对有关证券犯罪的立法轨迹。

(1)1993年4月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》中,规定了对内幕人员喝以不正当手段获取内幕信息的其他人员,泄露内幕信息等行为,仅作警告、没收非法所得、罚款等处理,未规定以犯罪论处。

第七十二条 内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员违反本条例规定,泄露内幕信息、根据内幕信息买卖股票或者向他人提出买卖股票的建议的,根据不同情况,没收非法获取的股票和其他非法所得,并处以五万元以上五十万元以下的罚款。

证券业从业人员、证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员违反本条例规定,直接或者间接持有、买卖股票的,除责令限期出售其持有的股票外,根据不同情况,单处或者并处警告、没收非法所得、五千元以上五万元以下的罚款。

(2)1993年12月29日颁布的《公司法》(已被修改)。该法首次以附属刑法的方式对在公司监督中可能出现的证券犯罪作出规定。

第二百零七条规定了关于欺诈发行股票、债券行为的行为,即制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的行为。

第二百一十条规定了关于擅自发行股票、债券的行为,即未经本法规定的有关主管部门的批准,擅自发行股票或者公司债券的行为。

关于滥用管理公司、证券职权行为,第二百二十条国务院授权的有关主管部门,对不符合本法规定条件的设立公司的申请予以批准,或者对不符合本法规定条件的股份发行的申请予以批准的行为。第二百二十一条国务院证券管理部门对不符合本法规定的募集股份、股票上市和债券发行的申请予以批准的行为。

(3)1995年全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》[失效],对1979年《刑法》对证券类犯罪的空缺做出了补充。

七、未经公司法规定的有关主管部门批准,擅自发行股票、公司债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处非法募集资金金额百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处非法募集资金金额百分之五以下罚金,并对直接负责的主管人员依照前款的规定,处五年以下有期徒刑或者拘役。

八、国家有关主管部门的国家工作人员,对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请,予以批准或者登记,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照刑法第一百八十七条的规定处罚。

(4)1997年《刑法》在1979年《刑法》、1993年《公司法》的基础上,增补了证券犯罪,即第180条的内幕交易、泄露内幕信息罪;第181条的编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪;第182条的操纵证券市场罪。

第一百八十条 【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息的范围,依照法律、行政法规的规定确定。

知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。

第一百八十一条 【编造并传播证券交易虚假信息罪;诱骗投资者买卖证券罪】编造并且传播影响证券交易的虚假信息,扰乱证券交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

证券交易所、证券公司的从业人员,证券业协会或者证券管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

第一百八十二条 【操纵证券交易价格罪】有下列情形之一,操纵证券交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格的;(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量的;(三)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量的;(四)以其他方法操纵证券交易价格的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

(5)1998年12月颁布的《证券法》(已被修改)在1997年《刑法》之后,对证券犯罪做了新的增加,丰富了97年《刑法》对证券犯罪的规定。

第一百七十六条 证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第一百七十七条 依照本法规定,经核准上市交易的证券,其发行人未按照有关规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的,由证券监督管理机构责令改正,对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

前款发行人未按期公告其上市文件或者报送有关报告的,由证券监督管理机构责令改正,对发行人处以五万元以上十万元以下的罚款。

第一百七十八条 非法开设证券交易场所的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。没有违法所得的,处以十万元以上五十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第一百七十九条 未经批准并领取业务许可证,擅自设立证券公司经营证券业务的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。没有违法所得的,处以三万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(6)2006年《刑法修正案(六)》中,对操纵证券交易价格罪中得相关内容作了具体修正。

十一、将刑法第一百八十二条修改为:“有下列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

“(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

“(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

“(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

“(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。

“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

(7)最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(三)中,将操纵证券交易价格罪罪名调整为操纵证券市场罪。

(8)2009年2月通过的《刑法修正案(七)》对内幕交易、泄露内幕信息罪做了修改,并增加了利用未公开信息交易罪。

将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”

(9)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2012年6月1日起实施,其中对该罪的主体、行为等问题进行了详细的规定。

为维护证券、期货市场管理秩序,依法惩治证券、期货犯罪,根据刑法有关规定,现就办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 下列人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”:

(一)证券法第七十四条规定的人员;

(二)期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。

第二条 具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”:

(一)利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;

(二)内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的;

(三)在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。

第三条 本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”,要综合以下情形,从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定:

(一)开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管)的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;

(二)资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;

(三)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的;

(四)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的;

(五)买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的;

(六)买入或者卖出证券、期货合约行为,或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的;

(七)账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的;

(八)其他交易行为明显异常情形。

第四条 具有下列情形之一的,不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易:

(一)持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的;

(二)按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的;

(三)依据已被他人披露的信息而交易的;

(四)交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

第五条 本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。

证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间,第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间,应当认定为内幕信息的形成之时。

影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。

内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

第六条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”:

(一)证券交易成交额在五十万元以上的;

(二)期货交易占用保证金数额在三十万元以上的;

(三)获利或者避免损失数额在十五万元以上的;

(四)三次以上的;

(五)具有其他严重情节的。

第七条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”:

(一)证券交易成交额在二百五十万元以上的;

(二)期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的;

(三)获利或者避免损失数额在七十五万元以上的;

(四)具有其他特别严重情节的。

第八条 二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为,未经行政处理或者刑事处理的,应当对相关交易数额依法累计计算。

第九条 同一案件中,成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。

构成共同犯罪的,按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚,但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。

第十条 刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”,是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。

内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的,其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。

第十一条 单位实施刑法第一百八十条第一款规定的行为,具有本解释第六条规定情形之一的,按照刑法第一百八十条第二款的规定定罪处罚。

(二)各罪名其他的相关法律规定

1.擅自发行股票、公司、企业债券罪

(1)2006年12月22日《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知

三、明确政策界限,依法进行监管(一)严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的,为公开发行,应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的,属于非法发行股票。(二)严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让,不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票,未依法报经证监会核准的,转让后,公司股东累计不得超过200人。(三)严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪(代理买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营,未经证监会批准,其他任何机构和个人不得经营证券业务。违反上述三项规定的,应坚决予以取缔,并依法追究法律责任。

(2)2008年1月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知

二、明确法律政策界限,依法打击非法证券活动(二)关于擅自发行证券的责任追究。未经依法核准,擅自发行证券,涉嫌犯罪的,依照《刑法》第一百七十九条之规定,以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准,以发行证券为幌子,实施非法证券活动,涉嫌犯罪的,依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定,以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的,依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。(三)关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务,必须经证监会批准。未经批准的,属于非法经营证券业务,应予以取缔;涉嫌犯罪的,依照《刑法》第二百二十五条之规定,以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票,涉嫌犯罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条之规定,以非法经营罪追究刑事责任;所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票,构成犯罪的,应当依照《刑法》第一百七十九条之规定,以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票,构成犯罪的,以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的,依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

(3)2011年1月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第六条 未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

三、证券犯罪的构成要件

1.伪造、变造国家有价证券罪

(1)客体

本罪侵犯的客体是国家金融管理秩序中的对有价证券的正常管理活动,犯罪的对象是国库券和其他有价证券;

(2)客观方面

本罪在客观方面的表现为1.伪造国库券或者国家发行的其他有价证券;2.变造国库券或者国家发行的其他有价证券的行为;3.达到数额较大程度。

(3)主体

本罪为一般主体,具备刑事责任年龄、刑事责任能力的自然人,单位也能构成本罪的主体;

(4)主观方面

本罪在主观方面表现为故意,即行为人以使用为目的、故意伪造、变造国家有价证券,并且希望这种结果发生。

2.伪造、变造股票、公司、企业债券罪

(1)客体

本罪侵犯的客体是国家对有价证券的管理制度,扰乱、破坏金融市场的正常秩序

(2)客观方面

本罪的客观方面表现为1.伪造股票或者公司、企业债券的行为;2.变造股票或者公司、企业债券的行为;3.达到数额较大的程度。

(3)主体

本罪为一般主体,具备刑事责任年龄、刑事责任能力的自然人,单位也能构成本罪的主体;

(4)主观方面

本罪在主观方面表现为故意,即行为人以使用为目的、故意伪造、变造股票、公司、企业债券,并且希望这种结果发生。

3.擅自发行股票、公司、企业债券罪

(1)客体

本罪的客体是国家对有价证券的管理制度以及投资者和债权人的合法权益。

(2)客观方面

1.行为人必须要有发行股票或公司、企业债券的行为。

2.强调擅自,也就是未经国家有关主管部门的批准。其中包括一是既不具备发行股票、公司债券的条件,又未得到有关主管部门的批准;二是虽符合法律规定发行股票的条件,但未经有关主管部门(发行股票、公司、企业债券的,是国务院证券管理部门;发行企业债券,是中国人民银行和国家计划委员会及其分支机构)的批准。

3.必须要达到数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

(3)主体

本罪的主体要件为一般主体,凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪

(4)主观方面

本罪在主观方面表现为故意,过失不构成本罪

4.内幕交易、泄露内幕信息罪

(1)客体

本罪侵害的客体是证券、期货市场的正常管理秩序和证券、期货投资人的合法利益。

(2)客观方面

客观方面表现为,行为人在涉及证券的发行,证券交易或者其他对证券交易价格又重大影响的信息尚未公开前,利用自己所知的内幕信息进行交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人实施交易,情节严重的行为。

(3)主体

本罪的主体为特定主体,即证券交易内幕信息的知情人员;非法获取证券交易内幕信息的人员。

关于内幕信息的知情人员的范围,在《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中,援引了《证券法》第74条、《期货交易管理条例》第85条第(十二)项的规定。(现行有效的《期货交易管理条例》已将第85条内容修改至第81条)

《证券法》第74条的规定:“证券交易内幕信息的知情人包括:(一)发行人的董事、监事、高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。”

《期货交易管理条例(2016年修订)》第81条第(十二)项的规定:“内幕信息的知情人员,是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员,包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”

关于非法获取内幕信息的人员范围,大体可以分为三类:一是通过非法手段获取内幕信息的人员,如窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员;二是利用特殊身份获取内幕信息的人员,这里获取内幕信息的手段未必是非法的;三是以获取内幕信息为目的,积极联系知情人员而获取内幕信息的人员,虽然积极联系的行为并不具有非法性,但与行为目的将结合进行分析,这类人员的获取行为也属于非法的。

(4)主观方面

本罪在主观方面只能依故意构成。过失不构成本罪。

5.利用未公开信息交易罪

(1)客体

本罪侵犯的客体是国家对证券、期货交易管理的秩序和管理制度,以及投资者的合法权益。

(2)客观方面

本罪的客观方面表现为行为人利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。

(3)主体

本罪的主体为特殊主体,即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。

(4)主观方面

本罪在主观方面只能依故意构成。包括直接故意和间接故意。过失不构成本罪。

6.编造并传播证券交易虚假信息罪

(1)客体

本罪侵犯的客体是国家有关证券、期货交易的管理制度,证券、期货交易的市场秩序,以及投资者的利益。

(2)客观方面

本罪在客观方面表现为编造、传播行为必须同时成立才能构成本罪。若编造了虚假的信息但没有加以传播,或者虽然传播了虚假信息但这信息不是自己所编造,如道听途说后又散布给他人的,就不应以本罪论处。当然,行为人编造后故意要他人传播的,亦应认定为其既编造了且加以传播。他人被人要求传播,其如果明知所要其传播的虚假信息是编造的,对他人也应当以本罪行为论处。但他人如果不知道是要求人编造的,则不宜认定为本罪的既编造又传播的行为。

(3)主体

本罪的主体是一般主体,既包括单位,又包括个人。

(4)主观方面

本罪在主观方面只能依故意构成,而且只能是直接故意。因为扰乱证券交易市场行为是一种目的性很强的活动,如果行为人没有明确的活动目的,是不可能费尽心机地编造出虚假信息并加以传播从而扰乱证券交易市场的。

7.诱骗投资者买卖证券合约罪

(1)客体

本罪所侵害的客体是复杂客体,包括证券、期货市场正常的交易管理秩序和其他投资者的利益。

(2)客观方面

本罪客观方面表现为故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,造成严重后果的行为。

(3)主体

本罪的主体为特殊主体,即只有证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员及单位,才能构成本罪。

(4)主观方面

本罪在主观方面必须出于故意,即明知为虚假信息而故意提供或者明知是证券、期货交易记录仍决意伪造、变造或者销毁,并且具有诱骗投资者买卖证券、期货合约的目的。过失不能构成本罪。

8.操纵证券市场罪

(1)客体

本罪侵害了国家证券、期货管理制度和投资者的合法权益。

(2)客观方面

本罪的客观方面表现为:1.单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,情节严重的行为;2.与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,情节严重的行为;3.在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,情节严重的行为;4.以其他方法操纵证券、期货市场,情节严重的行为

(3)主体

本罪主体为一般主体,凡达到刑事责任年龄并且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体;单位亦能成为本罪主体。

(4)主观方面

本罪的主观方面只能由故意构成,虽然2006年《刑法修正案(六)》删除了本罪“以获取不正当利益或者转嫁风险为目的”,但这并不意味着本罪的罪过形态可以是过失。

四、立案标准

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知

1.伪造、变造国家有价证券罪

第三十二条 [伪造、变造国家有价证券案(刑法第一百七十八条第一款)]伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在二千元以上的,应予立案追诉。

2.伪造、变造股票、公司、企业债券罪

第三十三条 [伪造、变造股票、公司、企业债券案(刑法第一百七十八条第二款)]伪造、变造股票或者公司、企业债券,总面额在五千元以上的,应予立案追诉。

3.擅自发行股票、公司、企业债券罪

第三十四条 [擅自发行股票、公司、企业债券案(刑法第一百七十九条)]未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)发行数额在五十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;

(三)不能及时清偿或者清退的;

(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

4.内幕交易、泄露内幕信息罪

第三十五条 [内幕交易、泄露内幕信息案(刑法第一百八十条第一款)]证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的;

(二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;

(三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;

(四)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的;

(五)其他情节严重的情形。

5.利用未公开信息交易罪

第三十六条 [利用未公开信息交易案(刑法第一百八十条第四款)]证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的;

(二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;

(三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;

(四)多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的;

(五)其他情节严重的情形

6.编造并传播证券交易虚假信息罪

第三十七条 [编造并传播证券、期货交易虚假信息案(刑法第一百八十一条第一款)]编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)获利或者避免损失数额累计在五万元以上的;

(二)造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的;

(三)致使交易价格和交易量异常波动的;

(四)虽未达到上述数额标准,但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的;

(五)其他造成严重后果的情形。

7.诱骗投资者买卖证券合约罪

第三十八条 [诱骗投资者买卖证券、期货合约案(刑法第一百八十一条第二款)]证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)获利或者避免损失数额累计在五万元以上的;

(二)造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的;

(三)致使交易价格和交易量异常波动的;

(四)其他造成严重后果的情形。

8.操纵证券市场罪

第三十九条 [操纵证券、期货市场案(刑法第一百第一百八十二条)]操纵证券、期货市场,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)单独或者合谋,持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上,且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;

(二)单独或者合谋,持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上,且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的;

(三)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

(四)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

(五)单独或者合谋,当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报,撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的;

(六)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;

(七)证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员,违背有关从业禁止的规定,买卖或者持有相关证券,通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议,在该证券的交易中谋取利益,情节严重的;

(八)其他情节严重的情形。

五、证券犯罪的司法认定

1.伪造、变造国家有价证券罪

(1)伪造、变造国家有价证券罪后骗取财物行为的定性

伪造、变造国家有价证券后又诈骗数额较大财物的,符合牵连犯的特征,应按照牵连犯的规定定罪处罚。首先,行为人实施了两个独立而且具备犯罪构成要件的行为,前者为伪造、变造国家有价证券的行为,后者为诈骗公私财物数额较大的行为,这两个行为具有方法行为与目的行为的牵连关系。其次,行为人基于一个主要的犯罪目的的,伪造、变造国家有价证券行为的主观目的是服务于诈骗犯罪这一主要犯罪目的的,这两个犯罪目的,不是并列关系,有主次之分。最后,伪造、变造国家有价证券的行为和诈骗行为触犯了两个不同的罪名,属于牵连犯,应该择一重罪而处断。

2.伪造、变造股票、公司、企业债券罪

(1)与伪造、变造金融票证罪的区别

伪造、变造股票、公司、企业债券罪与伪造、变造金融票证罪都属于破坏金融管理秩序罪中的伪造、变造犯罪类型。

两者的相同之处主要表现在,两罪主观方面都表现为故意,并且都只有行使或意图流通的目的,两罪主体都是一般主体,都可以由自然人和单位构成。在客观方面都表现为伪造与变造两种方式。

两者的差异性关键在于两者的犯罪对象不同。伪造、变造股票、公司、企业债券罪的犯罪对象为股票或者公司、企业债券,而伪造、变造金融票证罪的犯罪对象为各种金融票据与金融凭证,如汇票、本票、支票,信用证及其附随单据、文件,信用卡,委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证等。

两者的客体也不同,前者侵犯客体为股票或者公司、企业债券的公众信用以及国家对股票或者公司、企业债券的证券管理秩序,而后者的客体为金融票证的公众信用、金融机构的信誉以及国家的金融票证管理秩序。

两者的客观方面也不同,前者必须达到“数额较大”才能构成,后者是以情节作为判断依据。

(2)与伪造、变造国家有价证券罪的区别。

两罪的区别主要在于犯罪对象,伪造、变造股票、公司、企业债券罪的犯罪对象是不属于国家发行的股票或者公司、企业债券等有价证券,而伪造、变造国家有价证券的对象为国库券或者国家发行的其他有价证券。

3.擅自发行股票、公司、企业债券罪

(1)本罪与伪造、变造股票、公司、企业债券罪的界限

二者的客体相同,不再赘述

二者明显差异主要表现为:(1)客观方面不同,前者的行为表现为未经国家证券管理部门批准,擅自发行印制股票或者公司、企业债券的行为,就是该股票或者公司、企业债券,从外形上是真实的,是指未经国家证券管理部门批准。后者的行为表现为,伪造、变造股票、债券的行为,从内容到形式都具有虚假性。(2)主观目的不同,前者的目的是利用擅自发行股票或者债券募集资金用于生产经营;后者的目的是利用伪造、变造的股票、公司企业债券骗取他人财物。

4.内幕交易、泄露内幕信息罪

(1)关于非法获取内幕信息的人员范围

关于非法获取内幕信息的人员范围,大体可以分为三类:一是通过非法手段获取内幕信息的人员,如窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员;二是利用特殊身份获取内幕信息的人员,这里获取内幕信息的手段未必是非法的;三是以获取内幕信息为目的,积极联系知情人员而获取内幕信息的人员,虽然积极联系的行为并不具有非法性,但与行为目的将结合进行分析,这类人员的获取行为也属于非法的。

关于第一、三类人员范围的认定相对容易,此处不做具体分析。对于利用特定身份获取内幕信息的人员,简述如下。

根据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(二)项中规定,将内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员认定为“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”,那么内幕信息知情人员的近亲属与关系密切的人,分别包括哪些人?

一方面,能否将利用特殊身份获取内幕信息的知情人员范围扩大至内幕信息知情人员的配偶、父母、子女以外的其他近亲属。

根据中国银行业监督管理委员会关于印发《信托投资公司信息披露管理暂行办法》的通知第十六条第二款规定:“本办法所称近亲属包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。”

而本罪名中的近亲属是否也具有如此宽泛的范围,根据本罪的立法本意,内幕信息知情人员的近亲属在获取内幕信息时,要具有天然的便利条件,而内幕信息知情人员的配偶、父母、子女以外的其他近亲属在获取内幕信息时,与内幕信息知情人员的配偶、父母、子女具有同样便利的条件。因此,笔者认为,利用特定身份获取内幕信息的人员范围应扩展到内幕信息知情人员的所有近亲属。

另一方面,为何将与内幕信息知情人员具有密切关系的人,列入利用特殊身份获取内幕信息的知情人员范围之中。

与内幕信息知情人员具有密切关系的人包括内幕信息知情人员的情妇、情夫、秘书、合作伙伴等人,该类人与内幕信息知情人员的近亲属,在获取内幕信息的条件上,具有同等的便利,而且其身份具有一定程度的隐蔽性。而且,与《刑法》第388条之一规定的与国家工作人员关系密切的人利用影响力受贿,在利用影响力这一方面具有一定的相似性。

在非法获取内幕信息的人员之外,还有被动性获取内幕信息的人员,即未积极获取而知晓内幕信息的人员,该类人能否认定为非法获取内幕信息的人员,答案是否定的。当然,这要求被动性获取内幕信息的人员满足两个条件:一是被动性获取内幕信息的人员必须是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人,因内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人获取的内幕信息均属于非法获取;二是被动性获取内幕信息的人员主观上必须是明知,即不仅要明知是内幕信息,还要明知透露信息的人为内幕信息知情人员或为他人非法获取。

由此,在《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,未将被动性获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。但值得强调的是,被动性获取内幕信息的人员若与内幕信息知情人员或泄露内幕信息的人员具有犯意联络,则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。

(2)司法机关对非法获取内幕信息的人员的认定

关于司法机关对非法获取内幕信息的人员的认定,根据《<关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中所给出的认定思路:先由司法机关认定相关交易行为是否明显异常;在确定这一前提下,司法机关必须进而认定相关明显异常交易有无正当理由或者正当信息来源。相关交易人员,明示、暗示人员或者泄露内幕信息的行为人可以就其行为有无正当理由或者正当信息来源提出抗辩;对无正当理由或者无正当信息来源的,应当认定行为人为非法获取内幕信息的人员。

(3)“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定问题

首先,明示、暗示的区分标准在于是否告知被建议者内幕信息内容。

所谓明示,就是清楚明白地指示,即通过书面或口头的方式明确告知他人内幕信息内容的方式,提示他人买入或者卖出与该内幕信息有关的证券。

所谓暗示,就是不明确告知内幕信息的内容,而用含蓄的言语或示意的举动提示他人从事特定的证券。

其次,明示、暗示他人从事证券交易活动,其行为落脚点在于交易,而非泄露。因此明示、暗示他人从事证券交易的行为属于内幕交易犯罪的行为类型而非泄露内幕信息犯罪的行为类型。

最后,明示、暗示他人从事证券交易活动,可能会有两种可能,一种可能是行为人明示、暗示他人从事证券交易活动,被建议者实际实施了该交易行为;另一种可能性是行为人明示、暗示他人从事证券交易活动,但被建议者并未实施该交易行为。

这两种情况行为人构成何罪要具体分析。

第一种情况下,即被建议者实施了交易行为,行为人和被建议者均构成内幕交易罪。

第二种情况下,即被建议者未实施交易行为,这种情况,笔者认为,行为人不能构成内幕交易罪,因被建议者未实施交易行为,也就是说明行为人明示、暗示的行为已经缺失了内幕交易罪语境下的“交易性”。因此行为人不能构成内幕交易犯罪,但不代表行为人不构成其他犯罪。

若行为人以明示的方式建议被建议者实施交易,而明示的行为前提是告知被建议者内幕信息,故被建议者在没有实施交易行为的情况下,行为人构成泄露内幕信息罪。

若行为人以暗示的方式建议被建议者实施交易,因暗示的行为并不泄露内幕交易,因此行为人不构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

5.利用未公开信息交易罪

(1)未公开信息的认定

根据刑法条文的表述,未公开信息是指内幕信息以外的其他未公开的信息。因此对未公开信息的界定,首先要搞清楚内幕信息的范围。

根据《证券法》第67条、第75条,内幕信息为:第六十七条 发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件:(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;(三)公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;(五)公司发生重大亏损或者重大损失;(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;(七)公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动;(八)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;(九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;(十)涉及公司的重大诉讼,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;(十一)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查,公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施;(十二)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

第七十五条 证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。下列信息皆属内幕信息:(一)本法第六十七条第二款所列重大事件;(二)公司分配股利或者增资的计划;(三)公司股权结构的重大变化;(四)公司债务担保的重大变更;(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(七)上市公司收购的有关方案;(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

从上述法条可以看出,内幕信息的范围是浮动而不确定的,因此,直接从内幕信息的概念上探索未公开信息的定义实属困难。

目前关于利用未公开信息交易罪所惩罚的对象,主要是“老鼠仓”行为,那么我们是否可以从关于“老鼠仓”的定义中,反向推导出未公开信息交易的范围呢?

广义的“老鼠仓”行为表现为,一是身为受托资产管理业务机构的从业人员(下称“相关从业人员”)知道相关大额资金的投资信息,却违背受托人义务,私自买入相关的股票以追求私利的行为;二是相关从业人员违背受托人义务,自己先行买入股票,然后用所管理的基金把股票价格拉升,自己买入的股票通过股价差获利;三是利益输送,即相关从业人员违背受托人义务,故意选择不公平的价格或者不适当的时机交易,让公募基金为私募基金高位接盘,致使公募基金被套牢,私募基金却解套获利。

侠义的“老鼠仓”行为是指庄家在用公有资金拉升坐庄个股股价前,先用自己个人的资金在低位建仓,再用公有资金将股价拉升到高位,个人仓位率先卖出获利,最后套牢亏损的是机构(公有)和散户的资金。

“老鼠仓”行为严重背离了受托资产管理业务机构的从业人员所负有的诚实信用、忠实勤勉义务,极大地损害了广大投资者的合法权益。然而, 内幕交易罪对“老鼠仓”行为无法规制,因为内幕信息是涉及上市公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,而“老鼠仓”行为并未利用上市公司的内幕信息,利用的是其在执行职务过程中所获悉的公司欲对哪只股票买人建仓的信息, 因此,对这种行为并不能以内幕交易罪进行刑事处罚。

由此,从“老鼠仓”行为推断,可以将未公开信息仅限于行为人所在的金融机构在资本运作方面形成的非公开信息。

6.编造并传播证券交易虚假信息罪

(1)关于本罪客观行为的认定

本罪的客观行为表现为编造、传播行为必须同时成立才能构成本罪。若编造了虚假的信息但没有加以传播,或者虽然传播了虚假信息但这信息不是自己所编造,如道听途说后又散布给他人的,就不应以本罪论处。当然,行为人编造后故意要他人传播的,亦应认定为其既编造了且加以传播。他人被人要求传播,其如果明知所要其传播的虚假信息是编造的,对他人也应当以本罪行为论处。但他人如果不知道是要求人编造的,则不宜认定为本罪的既编造又传播的行为。

那么关于新闻报道等的误导行为是否也属于本罪的客观行为。

这个问题关键是看报道和评论中所引用的信息是不是虚假信息,且该虚假信息是不是编造出来的。因为在新闻报道中,有关作者对文章或报道中引用材料的真实性并没有审查义务,只要作者并没有主观编造,且有来源的情况下,便不应承担刑事责任。

7.诱骗投资者买卖证券合约罪

(1)诱骗购买与自愿购买的区别

区别诱骗购买与自愿购买,一方面,主要是看行为人是否实施了提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录的行为。若行为人并未实施该行为,仅是建议他人买卖某种证券,而他人做出错误判断,遭受经济损失,并不能认定行为人构成该罪。另一方面,行为人提供的虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录的行为与投资者买卖证券的决定存在因果关系。

8.操纵证券市场罪

(1)“抢帽子交易”是否构成操纵证券市场罪

证券市场中的“抢帽子交易”通常是指,证券公司、证券咨询机构、专业中介机构以及相关投资咨询专业人员买卖或者持有相关证券,并对相关证券、上市公司及其标的资产等公开评价、预测或者提出投资建议、研究报告,通过期待的市场反应获取经济利益的行为。

这看似符合操纵证券市场罪的定义,但是否可以归入该罪的兜底条款,需要更加深入的讨论与实践。

抢帽子交易具体表现为,证券期货投资咨询机构及其从业人员提前建仓,随后通过报纸、杂志、网络等金融信息媒体针对已经建仓的相关证券、期货合约发表投资咨询意见,并向公众隐瞒证券期货交易事宜与投资咨询意见之间的利益冲突,同时实施相关证券期货交易行为并谋取利益。由于发布投资咨询意见的机构或从业人员对于市场具有一定影响力,很容易引发投资者按照投资咨询意见从事相关证券期货交易,从而导致相关证券期货交易品种的市场供求关系发生变化,最终使得上述证券期货投资咨询机构及从业人员通过平仓而获利。应当看到,抢帽子交易行为的具有严重的社会危害性,其对证券期货市场“三公”原则的破坏显而易见。特别是在抢帽子交易中,行为人编造并散布完全没有客观依据的虚假性或误导性投资咨询意见,利用其在投资咨询行业的影响力欺诈客户或市场投资者,诱使其进行完全没有合理市场依据的资本配置,这必然会严重侵害和破坏证券市场管理秩序,从而从根本上动摇了证券期货市场赖以生存的根基———“三公”原则。同时,抢帽子交易行为不仅充分暴露了行为人欺诈市场的主观恶性,而且明显反映了行为人欺骗误导投资者并对其合法权益造成了重大实际损害的客观后果。

证券市场是金融商品与资本两者要素的有机结合。价量操纵通过实施交易行为直接作用于证券商品进而控制其交易价格或交易量;资本操纵通过发布虚假信号直接作用于市场投资者进而影响其资本配置策略与行为。

综上所述,虽然抢帽子交易不具有价量操纵的共同特征,但对照资本操纵与抢帽子交易,可以发现两者在理论上具有相同的运作机理。因此,抢帽子交易属于市场操纵中的资本操纵类型,符合操纵证券、期货市场罪的实质。尽管我国《刑法》第182条没有明示这种行为类型,我们完全可以通过同质性解释将其纳入“兜底条款”进行刑法评价。

参考资料:

刘宪权,《金融犯罪刑法学原理》《金融犯罪证据规格》

刘宪权,《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用 抢帽子交易刑法属性辨正》

六、量刑标准

1.伪造、变造国家有价证券罪

数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;

数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;

数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

2.伪造、变造股票、公司、企业债券罪

数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;

数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

3.擅自发行股票、公司、企业债券罪

数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

4.内幕交易、泄露内幕信息罪

情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;

情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

5.利用未公开信息交易罪

情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;

情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

6.编造并传播证券交易虚假信息罪

造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

7.诱骗投资者买卖证券合约罪

造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;

情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

8.操纵证券市场罪

情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;

情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金

 


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倪菁华
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