走私犯罪辩护律师：走私淫秽物品罪概述

梁栩境：广强律师事务所刑事律师暨走私犯罪辩护与研究中心秘书长。

一、走私淫秽物品罪的概念

走私淫秽物品罪(刑法第152条)是指违反海关法规，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。

二、走私淫秽物品罪的构成要件

(一)客体要件

本罪侵犯的是复杂客体，即国家对外贸易管理制度和社会管理秩序。

本罪的犯罪对象为淫秽物品。根据《刑法》第三百六十七条和《全国人大常委会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定(2009修正)》第八条规定，所谓淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等物品的，按走私普通货物、物品罪定罪处罚。因此，在走私淫秽物品案件中，淫秽物品的认定是走私淫秽物品罪认定的关键，是决定本罪成立与否及其与其他走私罪名区分的根本。

在司法实践中，正确认定淫秽物品，应当根据《刑法》第三百六十七条和《决定》第八条的规定，结合有关行政法规规定的认定标准来进行，不能超出标准，以防扩大或者缩小淫秽物品的范围。目前，我国对淫秽物品的认定标准，是以1988年新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》作为认定标准。该暂行规定第二条规定：“淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：(一)淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受;(二)公然宣扬色情淫荡形象;(三)淫亵性地描述或者传授性技巧;(四)具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节， 足以诱发犯罪的;(五)具体描写少年儿童的性行为;(六)淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;(七)其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。”

根据上述“淫秽物品”的定义和认定标准，淫秽物品可以分为以下几类：

1.淫秽音像制品，如电影胶片、电视片、录像带、幻灯片、激光视盘或者淫秽录音带、唱片、激光唱盘等;

2.淫秽读物，如原版的境外淫秽书刊画报，境内出版社出版的外国、港澳台淫秽色情小说，境内不法分子翻印制作的港澳台淫秽小册子以及翻印的中国古代淫秽书籍、淫秽抄本;淫秽宣传品;

3.淫秽图照，如诲淫的裸体男女或男女性交、变态性行为的图片;

4.淫秽实物，即实物本身就是淫秽物品，而不是指印有图画的实物;

5.淫药，参见卫生部、公安部、海关总署联合发布的《关于严格查禁淫药的通知》附件《淫药品种表》;

6.淫秽游戏软件、它是以计算机和游戏机作为演示和传播媒介的;

7.其他淫秽物品。

司法实践中，对于双方存在争议的难以认定是否淫秽物品的，应当有权威机构出具鉴定意见。对淫秽物品的鉴定，根据相关规定，应当由公安机关或者检察院、法院委托国务院或地方的有关主管部门组织三名以上具有专门知识和一定政治素质的专家或者交给专门的鉴定委员会(如淫秽及色情出版物鉴定委员会)进行鉴定。对淫秽物品鉴定后，鉴定人要出具鉴定书，并得出切实的鉴定结论。鉴定书应当写明淫秽物品的名称、数量、内容概要、鉴定所依据的标准和鉴定结论的依据。鉴定人、指派鉴定人的单位应在鉴定书上签字或加盖印章，并将鉴定书交给委托鉴定的机关。公安机关、检察院和法院不宜自行鉴定。

(二)客观要件

本罪在客观上表现为违反海关法规、逃避海关监管走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。

所谓违反海关法规，主要是指违反了《海关法》及国家其他有关禁止淫秽物品进出口的规定，如1982年的中共中央、国务院《关于严禁淫秽物品的规定》及海关总署的《关于查禁淫秽物品进出口的实施办法》等法规。所谓逃避海关监管，是指采取各种不正当的方式，躲避海关对其所运输、携带或邮寄的淫秽物品进行监督、管理和检查。如果行为人没有逃避海关监管，即使违反了海关法规，并且实施了非法运输、携带、邮寄淫秽物品进出国(边)境的行为，亦不能构成本罪。如行为人对所携带物品进行如实申报的，就不应以该罪论处。

具体而言，本罪的走私行为主要表现为以下几种形式：一是未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带淫秽物品进出国(边)境;二是虽然通过设立海关的地点，但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、偷带或者非法邮寄淫秽物品;三是直接向走私人非法收购淫秽物品;四是在内海、领海运输、收购、贩卖淫秽物品;五是与走私淫秽物品的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便。

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。走私淫秽物品罪的犯罪主体包括自然人和单位。

(四)主观要件

本罪的主观要件除故意外，还要求以牟利或者传播为目的。所谓以牟利为目的，是指行为人走私淫秽物品是为了出卖、出租、放映或通过其他方式而获取钱财或者其他非法利益;所谓以传播为目的，是指行为人走私淫秽物品不仅是为了自用而是意图在社会上进行扩散。行为人牟利或者传播的目的是否实现，不影响本罪的成立，但如果行为人确实没有牟利或者传播的目的，仅为个人使用，夹带少量淫秽物品出入境，即使其走私淫秽物品出于故意，也不构成本罪。如果行为人确实不知是淫秽物品而运输、携带或者邮寄其进出境的，由于他不具有走私淫秽物品的故意，也不能认为其构成本罪。如果行为人为了自用、赠友、受他人委托代买而携带、夹带少量淫秽物品人境的，因其没有牟利或传播的目的一般也不宜以犯罪认定。在审判实践中，行为人是否具有牟利或传播目的，主要通过走私淫秽物品的种类、数量、次数等进行判断。

三、走私淫秽物品罪的认定

(一)本罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪的区别

所谓制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，是以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。它与走私淫秽物品罪在犯罪对象以及主观目的上有一致的地方，而且走私淫秽物品罪的犯罪分子往往也具有制作、复制、出版、贩卖、传播等行为表现，所以两罪有相似的地方。但两罪所侵犯的客体有很大的差异，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪侵犯的客体是国家对于文化市场的管理秩序和社会道德风尚，而走私淫秽物品罪的客体是国家对外贸易管制，客体的差异是两罪区别的关键。

至于行为人以牟利、传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私进境的淫秽物品的行为应当如何定罪，主要存在两种意见。第一种意见认为，行为人应当实行数罪并罚。因为行为人实施了两个行为，侵犯了两个不同的法益，而且完全符合两个犯罪的犯罪构成。第二种意见认为，行为人的走私行为是为了复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利而实施的，系出于一个犯罪目的，实施的连续两个行为，属于牵连犯罪。走私行为实际是复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利行为的手段。只是在犯罪过程中，犯罪的手段又触犯了其他罪名。按照法律，对于牵连犯罪，不应适用数罪并罚的原则，而是择一重罪从重处罚。但走私淫秽物品罪与复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法定刑同等轻重，故应按目的行为定罪处罚，即以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪进行处罚。目前，司法实务界更倾向于后一种意见。

四、走私淫秽物品罪的刑事处罚

根据《刑法》第一百五十二条规定，犯走私淫秽物品罪的，依其情节，分别承担以下刑事责任：

1.以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;

2.情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;

3.情节较轻的，处三年以下有斯徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

4.单位犯本罪的，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：

以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”：

(一)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上不满一百盘(张)的;

(二)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上不满二百盘(张)的;

(三)走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上不满二百副(册)的;

(四)走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的;

(五)走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的，依照刑法第一百五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上，或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节严重”。

写于2017年12月28日

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