擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪构成、立案标准和处罚

曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)金融犯罪辩护与研究中心秘书长

一、擅自发行股票、公司、企业债券罪的概念

擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他其他严重情节的行为。

本罪属于非法集资类犯罪，虽并非多发型犯罪，但其涉及面广、金额往往较高，会产生较大的社会影响。而随着当下我国证券发行市场正处于改革转型阶段，对本罪进行研究，有助于把握当下证券体制改革关键点，从而为刑事律师在辩护工作提供有效的参考和支持。

证券市场是现代企业制度家里不可或缺的一部分，我国自改革开放以后，证券股票市场逐步打开，为了规范证券市场发行行为，相关部门颁布了一些列的法规，对股票、债券发行的条件、程序等作了比较具体的规定，也为公司进行直接融资扩大社会投资渠道提供了法律依据。

二、擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪构成

(一)客体特征

本罪的客体是国家对股票发行和公司、企业债券发行的管理秩序。

本罪的对象是股票和债券，其中股票发行既包括首次发行也包括增资发行。而债券发行既包括公司债券，也包括企业债券。

所谓股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。股份有限公司的资本划分为若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金额相等，同股同权，同股同利。

所谓公司债券是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。根据公司法的规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以发行公司债券。

(二)客观特征

本罪的客观方面表现为未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或公司、企业债券、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

“国家有关主管部门”是指证券法第10条规定的国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门。

“擅自”是指未向有关部门报请批准或者已经报请批准，但没有未获得批准或已申请还批准未批下来，或批准被撤销，或获批准后超额超期发行。

“数额巨大”是指犯罪数额达到一定的标准，仅仅是指行为人已经向社会公众擅自发行的数额;“后果严重或者有其他其他严重情节”是指行为人无法及时清偿或清退，使得广大投资者购买了股票或者公司、企业债券并遭受了较为严重的经济损失或是引起众多投资者不满，甚至影响社会稳定、造成恶劣影响的等等情形。具体的数额标准将在后文详述。

(三)主观特征

本罪的主观方面为故意。同时，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)，规定明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

(四)主体特征

本罪为一般指主体，即自然人和单位都可以成为本罪的主体。

三、擅自发行股票、公司、企业债券罪的司法认定

(一)转让股权行为与擅自发行股票罪的关系

一般公众认识认为，发行仅仅包含首次发行和增资发行，股权转让不在此范围内，属于民事主体意思自治范围。但是，所谓的股权转让行为，如果转让的运作方式是公开的，针对不特定(或特定的超过200人的)，同时股权的转让定价没有经过法定的程序，根据《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(国办发[2006]99号)第三款：“(一)严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。(二)严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。”因此，如果行为人以转让股权为名义，以打电话、发传单的名义向不特定对象或特定对象超过200人转让股票的，就是一种变相的公开发行行为。如近期在互联网领域流行的ICO融资，实际上，就是绕过了证券监督管理部门的批准，将股权以代币的形式发行，吸纳“虚拟资产”，进而获取资金的，涉嫌擅自发行股票，因此被叫停。

(二)本罪与非法吸收公众存款罪的界限

两罪都属于非法集资类犯罪，但是两罪有着各自特点：

行为人主观方面有差别。非法吸收公众存款罪的行为人主观上意图吸收资金;擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为人主观上不仅具有通过发行股票、债券吸收资金的故意，还应当具备使投资人作为股东、债权人的故意。

行为人客观方面有差别。就非法吸收公众存款罪而言，行为人未经有关部门依法批准，公开向不特定公众吸收资金，并承诺还本付息或给付回报即可以构成本罪，其行为不具有发行股票的真实内容;就擅自发行股票罪而言，行为人具有发行股票的真实内容，且不具有还本付息的特征，行为人向不特定社会公众擅自发行股票构成本罪，向超过200人的特定对象擅自发行股票也构成本罪。

同时，单纯从数额上来看，本罪的立案追诉标准高于非法吸收公众存款罪。

四、擅自发行股票、公司、企业债券罪的立案标准

关于数额较大的标准和情节严重的相关标准

2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)发行数额在五十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;

(三)不能及时清偿或者清退的;

(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

五、擅自发行股票、公司、企业债券罪的处罚

《刑法》规定：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

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