无罪辩护研究丨从28份不起诉决定书细数非法吸收公众存款罪的5个辩护方向及22个无罪辩点

张王宏：金融犯罪辩护律师、广强律师事务所.金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)金融犯罪辩护与研究中心主任

审查起诉阶段的决定书，对案件走向具有阶段性的决定意义，对作出不起诉决定的案件，则被一线司法工作者划归广义无罪的范畴。研究相关不起诉决定书，无疑对归纳有效辩点和实现无罪辩护具有极高的实务指导意义：一定程度上，因为节省了司法资源，也会终结羁押或免予审判，因而无论对司法机关，还是对涉案人员，这一效果更值得期待。

笔者作为金牙大状律师团队成员，所在团队承担了大量有影响性的非法集资犯罪案件（可网搜《集资诈骗罪无罪辩护辩护词精选》、《非法吸收公众存款罪无罪辩护之辩护词精选》等文章），笔者在2002年接触金融犯罪案件后，近年来更担任了总案值40多亿的千木灵芝非法吸收公众存款案中广州总监李某某的辩护工作。为更深入地总结非法吸收公众存款罪的无罪辩护规律，个人通过网络搜索公开的“非法吸收公众存款罪”起诉决定书，并在3500多份决定书中搜寻到不起诉决定书26份。总体来看，在2012年刑事诉讼法对不起诉的法定、酌定、存疑及附条件等四种情形划分中，非法吸收公众存款罪涉及的不起诉主要集中在前三种。同时，对相关法律文书的解读，一方面需要结合实务办案经验，另一方面，需要结合法律法规及具体司法解释，同时，在法律没有规定甚至对可能突破法律规定的某些具体情况，比如下文讲述及的牛某甲涉案金额达到159万余元但又系从犯、薛某某通过公司平台非法吸收资金1652万元但又通过网签若干商业房以抵偿出资款本金的处理等等，也结合有关法理和学界观点加以剖析分类，以期有助于实务操作。

立足上述，本文对所获法律文书样本进行梳理，并区分出不存在犯罪事实，事实不清、证据不足，犯罪情节轻微可以不予处罚等五个辩护思路，并依次归纳其中无罪辩点23个如下：

一、没有犯罪事实之无罪

（一）据献检公诉刑不诉[2016]21号文，2013年9月，嫌疑人王某某用张某某等五人的身份证，成立了献县某某种植合作社，将张某某登记为法定代表人，王以发放合作社股利分红表、入社奖励宣传页、给信贷员存款提成、存款利率高于银行利息等方式，向不特定民众非法吸收公众存款147万多元，再将相关款项以高息投资到当地企业以牟利，后经储户催要归还了部分存款，给存款人造成经济损失57万多元。此案中张某某后来被检察院认定为没有犯罪事实，依法决定对张某某不起诉。

此案中的5个无罪辩点分别是：1.王某某、张某某主动投案，2.投案后退还了所吸收存款22万元，3.张某某被他人利用身份证用于注册并登记为法定代表人，4.张某某未参与经营和利润分配，5.张某某对吸收存款不知情。

（二）据贡检公诉刑不诉[2016]29号文所述，刘某乙涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年6月15日向自贡市检察院移送审查起诉后，检察院查明：2014年初，罗某某和刘某甲为扩大公司规模、购买汽车以及满足新购买的开采砂石项目的资金需求，刘某甲与自贡某某投融资咨询服务有限公司赵某某联系借款事宜，并约定以自贡市某某物流公司名义借款。2015年4至5月期间，赵某某以该投融资咨询服务公司为平台，用自贡市某某物流公司出具的空白交会凭据对外非法吸收公众存款1325万元。此案经历两次退还补充侦查和两次延长审查起诉期限，检察院认定刘某乙没有犯罪事实，并作出对刘某乙不起诉决定。

从本案认定的事实归纳出第6、第7个无罪辩点为：6.刘某甲主动找到刘某乙，让其以自己本人名义在银行开办一张银行卡，且其后银行卡被交付刘某甲并由刘某甲保管；7.借款双方刘某甲与赵某某约定以转账方式通过刘某乙名义办理的银行卡交付给自贡市某某物流公司。

二、事实不清、证据不足之无罪

考察现有法律文书，可见此类无罪又可细分为犯罪事实未查清与指控错位两类。之所以出现这样的情况，实务中，前者往往是因为囿于时效、证据过于庞杂而办案人员经验不足、人手缺乏等，后者，则是侦查方向错误后导致后期无法在有限时间内更正，以至将错就错导致案件指控错位且原有证据、案情等无法通过退回补充或无法重现。

（一）犯罪事实未查清之事实不清、证据不足

1.据贡检公诉刑不诉[2016]4号文所述，郑某甲系自贡市某甲有限公司法人代表、某乙有限公司实际控制人。自贡市公安局贡井分局移送审查起诉意见认为，郑某甲与张某甲自2008年起，因甲公司资金运作需要，对公众以每月2%——6%的利息借款。2008年到2014年5月间，二人对外宣称公司运行良好，需要资金且保证能按期支付利息，期间，共向张某乙等33人借款一亿三千多万元。

2015年7月21日案件向自贡市检察院移送审查起诉后，经历两次退还补充侦查和两次延长审查起诉期限。检察院认为认定郑某甲构成非法吸收公众存款罪的犯罪事实不清、证据不足，决定对郑某甲不起诉。

此案中第8、第9个无罪辩点可归纳为：8.借款人主动借款给某甲公司和某乙公司；9.借款人系介绍亲友借款给某甲公司和某乙公司。

2.在朔城检公诉刑不诉[2016]2号中，曹某某因涉嫌非法吸收公众存款罪被朔州市公安局于2015年9月7日向朔州市朔城区人民检察院移送审查起诉。朔州市公安局起诉意见书认定，张某某于2013年11月7日在朔州市注册成立朔州某某投资担保公司，后向社会公开宣传并以股权投资方式向社会不特定群体37人吸收资金384万元，李某某介绍史某某与蔚某某认识，帮助史某某、蔚某某以某农业基地名义非法吸收公众存款198.5万元，李某某等人被控非法吸收公众存款。

此案经两次退回补充侦查和两次延长审查起诉期限，检察院认为，朔州市公安局认定犯罪事实不清、证据不足，不能认定曹某某犯有集资诈骗罪，不符合起诉条件，遂对曹某某作出不起诉决定。与本文号前后相连还有张某某等二人不起诉决定书，因查询时已被删除，故无法全面还原本案全部情节。就仅存法律文书所载内容来看，对曹某某不起诉的可总结为第10个无罪辩点，即：曹系史某某的司机，仅起到协助作用。

评析：我国刑法对非法吸收公众存款罪规定在第一百七十六条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”同时，根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”该条第二款“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”分析前述再则案例，可知就案件描述来看，并未完全具备相关司法解释中的四个全部要件，同时，分别向33人、37人吸存，一定程度上可能存在司法解释第一条第二款中所述出罪情况。

（二）指控错位的事实不清、证据不足

1.据义检刑不诉[2016]154号文，江苏某电子商务公司法人代表戴玉清及员工若干在江苏射阳以推动企业上市、盘活现金流为名，以涉嫌传销的模式向社会公众吸纳资金。涉案公司称消费4000元购买一份灵芝孢子粉成为会员，再消费4000元或推荐一人成为会员参加公司循环分红，以每单投资4000元20个工作日返本，再80个工作日获得7000元利润后出局；公司会员每推荐一人成为会员，公司给予介绍人一个单4000元分红（100个工作日返利11000元后出局）；服务中心对于所属会员、下一级及下下一级会员每投一单收取150元到30元不等的服务费，涉案人员陈某某以此模式发展了金某甲，并以此为基础于2015年5月在义乌某公司及义乌北苑街道望道255号2楼开设了长城股份义乌报单点，期间，金某甲等均为服务中心，负责下属会员的投单报单事宜，其中，金某甲为金某乙的下一级服务中心，骆某某等为金某甲的下一级服务中心。金某甲以涉嫌传销的模式向社会公众非法吸收资金提供帮助，共吸收金额777.7万元，金某甲作为服务中心收取的服务费为12万多元。此案经两次退回补充侦查，检察院认为犯罪事实不清、证据不足，故作出不起诉决定。

  评析：笔者认为，就所见材料来看，此案中蕴藏的第11个无罪辩点：指控错位的事实不清、证据不足。原因如下：

首先，现有证据不足以证明金某甲构成非法吸收公众存款罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。就金额来看，金某甲向社会公众非法吸收资金提供帮助，共吸收金额777.7万元，已远超上述单位非法吸存100元的起诉标准，但就材料所述来看，无法认定涉案人员全部构成非法吸收公众存款罪所必须的“非法性、向社会公开宣传、承诺回报、面对不特定对象吸收资金”等四个要件。就行文所述看，涉案人员更符合组织、领导传销罪。为什么金某甲不以构成组织、领导传销罪呢？

其次，金某甲构成组织、领导传销罪的证据不足。当然，公安机关的起诉意见书并未指控该项罪名，因此金某甲实际不存在构成本罪的风险，此处的探讨是建立在实务中侦查机关在退回补充侦查后，进而改变起诉意见的假设基础上。根据刑法修正案七修改后的刑法第二百二十四条，该条的立法本意并不是要打击所有的传销人员，而只是其中“组织、领导人员”。所谓“组织、领导人员”，根据最新的司法解释，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。仅凭所获材料来看，相关描述本身存在语意含混、表达不清等问题，同时，也无法准确认定金某甲在传销活动中不否起到以及如何起到“策划、指挥、布置、协调”等作用，因此，即使变更起诉意见，亦不能根据现有材料认定金某甲构成组织、领导传销罪。

三、兼具没有犯罪事实与事实不清、证据不足特点的混合型无罪

1.据石检刑不诉[2016]29号文，自2010年起，陶某某、刘某某等合资在石柱县修建某某楼盘，因资金不足，几人在施工过程中以支付利息为报酬向他人借款，向29人非法吸收存款670.4万元。案件经两次退回补充侦查和两次延期，检察仍认为犯罪事实不清、证据不足，主要的贷款事实未得到被害人陈述和借条等关键证据证实。故对陶某某作出不起诉决定。

分析本文材料，笔者认为，仅就起诉材料中所述支付利息为报酬向他人借款，可以构成第12个无罪辩点，即：兼具没有犯罪事实与事实不清、证据不足的无罪理由。原因在于支付利息向他人借款本身是合法的民间借贷行为，属事实上的无罪；考虑到文字描述所述较简单，亦存在犯罪事实未被充分揭示的事实不清、证据不足，而导致法律上的无罪的可能。

四、犯罪情节轻微经酌定不起诉之无罪

1.在冷检公诉刑不诉[2016]27号文中，段某某于2011年7月14日在长沙市天心区注册成立某某经贸公司，同年11月2日在冷水江市成立某某经贸冷水江分公司，同年9月，上述分公司在某村住宅小区设立揽储点。2012年3月在冷水江市财富中心二楼设立揽储点，招聘管理人员专门从事吸收存款工作，公开承诺随存随取，月息2至3分不等，还以0.2%至1%不等的提成作为奖励，发动管理人员、聘请的业务员向社会揽储，管理人员发展业务员的，可从该业务员揽储额中获得0.2%到0.7%不等的提成。同时，段某某通过冷水江市的电视台、报刊杂志及广告牌等宣传某某经贸公司资产雄厚，经营状况好。姜某某2012年10月到某某经贸冷水江分公司做前台接待，负责接待客户和为公司揽储，每月按存款总额的0.3%获取业务费，同时积极向社会宣传公司规模、业绩，拉拢社会公众到公司存款至其名下。期间，共吸收存款268.5万元，获利18167元。2015年3月到案后，姜某如实供述了自己罪行，并退缴全部赃款18167元。检察院认为，姜某某实施了非法吸收公众存款的行为，但犯罪情节轻微，故不需判处刑罚，决定对姜某某不起诉。从本案中提炼出的无罪辩点包括：13.作为前台人员，系从犯，14.能如实供述了自己罪行。至于姜某案发后退缴了全部赃款（与前述2项辩点相同，故不重复注明，下同）。

同一检察院作出相同决定的还有刘某某（冷检公诉刑不诉[2016]29号）、奉某某（冷检公诉刑不诉[2016]33号）、郭某某（冷检公诉刑不诉[2016]32号）、刘某某（冷检公诉刑不诉[2016]34号）、吴某某（冷检公诉刑不诉[2016]28号）、龚某甲（冷检公诉刑不诉[2016]31号）等6人。

2.与前述同案的刘某某，2012年11月左右到某某经贸冷水江分公司担任业务员，为公司发展储户并按月领取业务，宣传公司规模、业绩，拉拢公众到公司存钱至其名下，期间共吸收存款4212.6万元，获利19539元。2015年1月12日，刘某某主动到冷水江市公安局投案，如实供述自己罪行。检察院认为，实施了非法吸收公众存款的行为，但犯罪情节轻微，系从犯，又退缴全部赃款，还系自首，故不需判处刑罚，决定对姜某某不起诉。（冷检公诉刑不诉[2016]30号）。除与之前相同的辩点外，此处还可归纳的无罪辩点即：15.自首。

同一检察院因类似情节作出同样决定的还包括谢某某（冷检公诉刑不诉[2016]26号）。

3.据深龙检刑不诉[2016]307号文，2014年3月，邹某某、邓某某等注册成立深圳市不差钱电子商务有限公司，后该公司以非法融资、投资为目的，在网上设立“不差钱”融投资平台，先后雇请陈某某等参与管理运营。期间，该公司通过互联网宣传处收益15%－18%等融投资政策，吸引网络受众注册会员，同时，还通过网下宣传拉拢手段，吸引有配资需求的客户与公司签订《合作确认书》、《投资合作协议》等股票配资经营协议。协议达成后，涉案公司以股东、员工等人的名义大量发布虚假融资标的，吸引会员投标投资。会员投标过程中，将投标资金汇入涉案公司在“双某某支付”平台上帐户，后资金被转入邹某某等实际控制的个人帐户，再按照股票配资协议，由公司设立股票经营帐户，并向该帐户注资后交由各配资客户操作股票交易。公司则向客户收取资金占用费、管理费等。2014年7月12日至案发，涉案公司吸收会员共6617名，充值会员2739名，截止2015年9月1日，会员充值剩余金额267万余元，累计投资金额7427万余元，员工及亲友累计投资3985万元。检察院审查认为，陈某某实施了非法吸收公众存款的行为，案发后，邹某某等人的家属已代为涉案人员清退该平台会员的投标及充值资金。故犯罪情节轻微，可免除刑罚，故作出不起诉决定。

虽然与之前的退赃有类似之处，但考虑到借助网络平台从事非法吸存的特殊性，故将家属立案后代为涉案人员清退平台会员的投标及充值资金归纳为第16个无罪辩点。

同案其他人员因相同理由被不起诉的还包括邝某某（深龙检刑不诉[2016]306号）、李某某（深龙检刑不诉[2016]307号深龙检刑不诉[2016]305号）、周某某（深龙检刑不诉[2016]307号深龙检刑不诉[2016]304号）、余某某（深龙检刑不诉[2016]303号）等共4人。

4.据肃检公诉刑不诉[2016]19号文所述，2014年5月初至2014年6月初，牛某乙任酒泉市某公司法人代表期间，曹某甲、王某甲等人非法吸收公众存款，期间，曹某甲聘用牛某甲为公司临时司机兼督查，对公司情况向王某甲等人汇报，并负责与公司出纳一起去银行存款、转账。2014年5月11日至2014年6月2日期间，牛某甲将个人身份证提供给公司使用，卡内入帐159万余元，至2014年6月2日该卡全部出帐并销户。2015年10月23日牛某甲投案自首。检察院认定，牛某甲没有直接从事非法吸收公众存款，但被聘为公司临时司机兼督查，协助出纳工作，其将个人身份证提供给公司使用，但至2014年6月2日该卡全部出帐并销户，认定曹某甲对非法吸收公众存款行为起到帮助作用，构成非法吸收公众存款罪，但情节轻微，案发后投案自首，故作出不起诉决定。

考虑到具体犯罪的特殊性，此处归纳的无罪辩点包括：17.被聘为公司临时司机协助出纳工作，18. 兼职督查工作，19.将个人身份证提供给公司使用，但至2014年6月2日该卡全部出帐并销户。

5.据渝足检刑不诉[2015]58号文，2013年7月，童某某、何某某分别出资1125万、125万元，收购了四川省蓬溪县某房地产开发公司。2014年7月，因缺少资金，经人介绍，童某某收购了铜梁重庆某融资咨询公司，并安排薛某某担任公司股东，占49%股份，担任公司副总经理。2014年10月至2015年1月，担任上述融资公司副总经理期间，检察院认定，薛某某以1.4%－2.2%不等的利息通过公司平台向107人非法吸收资金1652万元，用于房地产项目开发。2015年10月，107户出资人由融资公司网签8处商业用房用以抵偿出资款本金。薛某某向当地公安局投案。薛某某系从犯且有投案自首情节，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故作出不起诉决定。

此案包含的无罪辩点，笔者归纳为第20：以1.4%－2.2%较低利息通过公司平台向有限多数人非法吸收资金，第21：用于房地产项目开发而非虚构项目或用于挥霍，第22：通过与出资人网签8处商业用房用以抵偿出资款本金。

关键词：非法吸收公众存款罪辩护；金融犯罪辩护律师；非法吸收公众存款罪辩护律师；非法吸收公众存款案件律师；张王宏律师；广东广强律师事务所；金牙大状律师网

张王宏律师写于2017年10月23日

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