在承揽加工工程中擅自使用假货，是否构成销售假冒注册商标的商品罪？

基本案情

W某某承包了广州市某小区的防水工程，因合同约定该工程须使用北京某某防水技术股份有限公司的A注册商标防水卷，W某某认为该防水卷材价格较高，遂想在防水工程中使用假冒该商标的防水卷材，其便联系C某某欲购进假冒A注册商标的防水卷材。C某某又联系制作防水卷材的S某某，让其生产该假冒防水卷材。至2016年7月，S某某按照事先约定生产了1500卷防水卷材后便粘贴了假冒A注册商标的合格证，以达到以假充真的目的。后以人民币131000元的价格出售给C某某，C某某又将全部假冒A注册商标的防水卷材以人民币184000元的价格出售给W某某，其中727卷假冒防水卷材已被W某某使用到工程项目中。案发后，公安机关依法扣押了尚未用于工程项目中的假冒A注册商标的防水卷材773卷。

问题

W某某是否构成销售假冒注册商标的商品罪？

案件评析

本案中，W某某涉案行为属于加工承揽行为，不属于销售行为，仅构成民事违约，不构成构成销售假冒注册商标的商品罪，具有理由如下：

根据《刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

从上述法条可知，涉案行为构成本罪应当属于销售行为。《中华人民共和国刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定销售是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。

然而，在本案中，W某某并不存在销售行为。

第一，W某某承包的防水工程实属加工承揽合同，其所交付的标的是按照XX工公司的各项要求而完成的防水工作成果，其同XX工公司进行结算也是对整个工作成果进行结算，对于原材料的购进及使用是完成承揽工作成果的一个环节，不存在销售行为。

第二，W某某对假冒注册商标的防水卷材是个人使用行为，而非销售行为。其行为属于民事违约，而非刑法所调整的刑事犯罪行为。