非法经营罪研究|“资金支付结算”的理解及有效辩护

导语：支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、银行卡、汇兑、托收承付、委托收款，信用证等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。

非金融机构经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》可以从事网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单或者人民银行确定的其他支付业务。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款的规定，未经中国人民银行批准，擅自从事资金支付结算业务的，予以取缔；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

打击电信网络诈骗、“断卡”行动以及网络赌博犯罪等案件，均会涉及“资金支付结算”服务行为，涉及诈骗罪、开设赌场罪、非法经营罪及帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，其中非法经营罪及帮助信息网络犯罪活动罪最为常见。由于，刑法没有明确资金支付结算的具体情形，因此，对于非法从事资金支付结算业务的认定存在较大争议。

本文以非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪两罪名中的“资金支付结算”、“支付结算”对比理解，并对“资金支付结算”型非法经营情形进行梳理，并为刑事辩护实务提供有效参考意见。

非法经营罪的“资金支付结算”，是指未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务的行为。该行为不是由上游犯罪衍生出来的下游犯罪，而是独立构成资金支付结算业务活动。所支付结算的资金应为合法资金或者没有证据可以证明属于犯罪的资金。

帮助信息网络犯罪活动罪的“支付结算”，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助的行为。该行为是为上游犯罪提供支付结算的帮助行为，通过单设罪名的形式将帮助行为正犯化，所支付结算的资金应为犯罪资金，且需要相应的证据能证明属于犯罪的资金。

二、非法经营罪“资金支付结算”与帮助信息网络犯罪活动罪“支付结算”所侵犯的客体不同

（1）非法经营罪“资金支付结算”的主体未依法取得《支付业务许可证》而从事支付结算业务，侵犯的客体是国家金融市场秩序。因为在我国要从事支付结算类金融业务需要获得国家有关管理部门的特别许可，未经许可不得从事该类型业务。非法经营罪中的“资金支付结算”是以营利为目的，针对不特定社会公众。

如果是通过设立空壳公司，采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转移到对私账户、套取现金，收取服务费的，该行为符合《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于“非法从事资金支付结算业务”的规定，可能构成非法经营罪。

（2）帮助信息网络犯罪活动罪“支付结算”行为，侵犯的客体是国家对信息网络的管理秩序。司法实务，该类型“支付结算”业务一般表现为行为人将四件套或者八件套提供给上游犯罪用于收款、转账、取现，或者出借、出租、出售银行卡给上游犯罪等行为。帮助信息网络犯罪活动罪的“支付结算”所对应的是上游犯罪资金，以提供收款、转款结算工具的形式完全交易。

当然，如果偶尔出借银行卡给近亲属用于接收资金、代朋友收款或者接收虚拟货币OTC交易，不构成犯罪。

非法经营罪最高刑期是十五年，帮助信息网络犯罪活动罪最高刑期是三年。因此，关于“资金支付结算”的理解和分辨，直接关乎罪与非罪、此罪与彼罪的认定，是刑事辩护的重要因素。

三、“资金支付结算”的具体行为，是辅助支持，还是独立完成，对于定性的影响

司法实务中，如果资金支付结算的实行行为是利用了收款码、银行卡为上游犯罪活动提供资金收取款帮助，对于提供收款码、银行卡为资金转移帮助的行为，应属于上下游关系，具有依附属性，也是一种辅助支持，该辅助性支持行为，不符合非法经营罪的构成要件。是否符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，需要结合行为人是否具有主观明知，否则，不构成犯罪。

例如：行为人购得多家可使用第三方支付平台支付的电商店铺，意图套现用户点击相应链接购买商品，并申请由第三方支付平台代为支付，用户在无真实商品交易的情况下点击确认收货并随即申请退货，行为人扣除手续费后将剩余款项转入套现用户的第三方支付平台账户，从而完成套现。该虚构支付结算行为并不是上游犯罪的辅助支持行为，而是独立存在并独立完成资金支付结算服务。这种行为，与通网购平台套取贷记卡资金的行为类似，均属于“从事资金支付结算业务”。

四、关于虚构支付结算、公转私、套取现金和支票套现等资金支付结算情形的理解及有效辩护思路

《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于“非法从事资金支付结算业务”，规定了虚构支付结算、公转私、套取现金和支票套现等三种“非法从事资金支付结算业务”情形，同时规定“其他非法从事资金支付结算业务的情形”作为兜底条款，以适应支付结算方式不断变化的需要。

1.使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等形式的，即虚构支付结算。

虚构支付结算，是指使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。传统的信用卡套现行为，一般是指使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为。

例如：在未取得国家支付结算许可的情况下，违反国家金融管理制度，以正常商业交易为掩护，通过对接第四方、第三方支付平台，招收多个游戏运营商，利用自建平台获取支付端口，为招收的游戏运营商进行充值结算，并从中赚取手续费。

另外，行为人通过信用卡套现、网贷平台套取贷记卡资金等行为，均属于虚构支付结算行为的一种形式。 

2.为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的，即“公转私”套现。

实践中，行为人通过设立空壳公司，开设大量对公账户和个人账户，虚构业务往来，再通过“公转私”业务，采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转到对私账户、套取现金等进行非法支付结算。此类犯罪手法隐蔽、快速、交易量大，迎合了一些人非法转移资金、非法套现的需要。

支付结算型地下钱庄主要就是这种情形，一方面非法为他人提供单位银行结算账户进行套现，另一方面非法为他人提供单位银行结算账户转个人账户服务，从中收取服务费。

3.为他人提供支票套现服务的支票套现情形，即支票套现。

支票套现，是在没有实际交易的情况下，将他人开具的支票转到自己控制的账户，从而为他人提供现金，收取服务费的行为，俗称“串票”或“支票串现金”。