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何国铭律师:跨境电商销售假货?涉嫌销售假冒注册商标的商品罪该如何辩护

办案律师/作者: 何国铭 来源:金牙大状律师网 日期 : 2022-05-05

作者:何国铭律师 (专于商标犯罪与毒品犯罪案件辩护)

 

知乎上有人问“在国内消费**冒牌商品,找物流消费发货,卖给外国人后,既能创收外汇,又不损害国人的利益,还拉动了消费,请问跨境电商销售假货会构成犯罪吗?该如何辩护?”

 

涉嫌销售假冒注册商标的商品罪,最高刑可判到十年。假定有自首、立功、退赃、预交罚金、获得被害人谅解等情节的,可以从轻处理。

 

对于此类涉案金额巨大的案件,辩护重点是什么?在此,提出以下五点建议。

 

一、主观故意问题

 

其一,被追诉人是否向上家商品提供者所支付的对价是否合理?侵权商品的销售价格是否符合市场的规律。假定被追诉人的进货价格与注册商标指向商品的市场价格差距不大,则推定被追诉人主观不知情的可能性更高。反之,假定被追诉人的进货价格远低于市场平均价,则可推定行为人应当知晓其所购买的商品系侵权商品。

 

其二,被追诉人的进货渠道是否正规。商品进货渠道、交易场所、交易方式、交付时间等是否有违行业的交易习惯,根据被追诉人的涉案行为是否具有异常性,进而推定行为人对于假冒商品是否明知。此外,审查被追诉人是否有伪造授权文件的行为,是否有伪造变造文件欺骗客户的行为,假定被追诉人能够提供合法取得的相关证据予以证实,则推定其主观上不知晓所销售的是侵权产品。

 

其三,权利商标的知名程度。办案人员在判断被追诉人是否认知到所销售的为侵权商品时,需要评述与考量涉案注册商标的知名度。根据生活经验,注册商标的知名度越高,被追诉人知晓该商标的可能性就越高,对正品的了解程度则也越深,知晓涉案商品是否属于侵权产品的可能性也就越高。

 

其四,考量被追诉人的自身因素。比如,被追诉人从事相关行业的时间、规模、销售的经验和认识水平等。另外,我们可以根据被追诉人所处的层级、规模及专业程度来分析,假定被追诉人在商业链条中所处的层级较高、规模较大,则其对所销售商品的相关信息了解程度也会较高,辨析其是否构成侵权的能力也会更强。

 

其五,通过客户反馈是否异常等情况进行判断。根据一般情形,假定被追诉人之前曾因销售涉案产品而遭到侵权或起诉的,则其理应对涉案商品的注意程度更高。

 

二、关于货物的价格

 

商家卖高仿,有两种方式,以假卖假和以假卖真,两者的不同点在于出售的价格。商家在以假卖假中,商品的价格是远低于正品的价格,一个正品的LV包包需要几万元,高仿的仅需几百或者几千,消费者也心知这货是假的。但在以假卖真中,商家就比较没良心了,一个成本几百的高仿香奈儿皮包,却以几万的正品价出售。

 

在假冒注册商标案件中,关于货物价格的争议,也多集中在以假卖假中,很多当事人说自己出售的高仿品仅是几十、几百,但办案人员却要用正品的价格来计算。最后到头来,整个经营数额达到了几百万,上千万,由此纷纷大吐苦水,大喊不合理。

 

其实,在假冒注册商标的案件中,非法经营的数额由两部分组成的,一部分是销售金额,即哪些已销售货物的价格,它是销售商品后所得及应得的全部违法收入,是没有扣除成本、税收的营业所得。另部分是未销售货物的价值,包括仓储、运输、邮寄、隐匿的货物价值。

 

对于已销售的货物的价值很好说,直接按实际销售价格来计算,这不没什么可争议的,但对于尚未销售货物的价值该如何计算呢?根据司法解释,适用的标准有顺位,首先是按商品的标价或已销售货物的平均价来计算,尔后,才按被侵权产品的市场中间价来计算。

 

也就是说,仅当无法查明标价与销售平均价时,才能以正品的市场中间价来算。那问题就来了,查明标价与销售平均价难吗?为什么会有这么多案件是以正品市场价来作为标准呢?

 

有两方面的原因。一方面,很多当事人知道自己生成、出售的是假货,为了隐匿销售货物罪证,通常货标分离,选择的交易地点较为隐蔽,并且还往往不开发票,不设账本,不做出货单,所以最终导致无相关证据能够证实销售记录,在工厂及仓库内的货物中也没有标价。

 

当事人为了降低非法经营数额,以达到降低刑罚之目的或达不到入罪的数额门槛,又会将这些重要的书证隐匿,从而导致办案人员在案发现场无法搜查扣押。

 

另一方面,这些当事人考虑既然办案人员没收集到证据,也就不能证实其之前有销售货物的行为,自然就不能将已销售的货物价格计算在非法经营数额中,办案人员也就只能计算未销售的那部分货物的金额,这应当是对自己有利的认定。假如坦白销售货物的数量与金额,无疑是在自己头上多加一笔不菲的非法经营数额。所以被抓后,一开始都不愿意说。

 

同时,当事人也考虑到销售单、出库单、账本等通常会记载下游买家的姓名、地址等联系方式,也有可能会记载到一些尚未被抓归案的同案人的信息。这些信息会牵涉到其他案外人的利益,也会涉及到下游销售假冒注册商标的商品的商家,因此害怕主动供述会“损人不利己”?

 

依这样看,当事人是作茧自缚、自作自受,活该以正品价来计算。但假定要站在辩方的立场,这个局又该怎么破呢?

 

一方面,我们可以事后提交买卖合同、账本、出货单、发票、销售单、货运记录、买卖双方之间的聊天记录、转账记录等书证。另一方面,我们也需要综合证人证言、被追诉人之间的聊天记录来佐证。

 

为了证实这些书证的真实性,我们可以申请笔迹鉴定与痕迹鉴定,以证实上述证据系形成与案发前,由当事人亲自书写,而非家属事后伪造。

 

此外,由于这些证据系当事人为自己服务,而非对外展示的,很有可能是被追诉人手写的,为了记账及对账方便,也多会采用缩写、行话等予以记录,表达形式不规范,单据的内容很有可能是不完整、不全面的,由此导致外人是很难看懂,在理解上出现偏差。

 

此时,我们需要对单据上的内容进行说明,利用案件的其他证据,比如被追诉人的口供、同案人的供述或证人证言等,对上述单据所记载的价格进行佐证。

 

三、关于真假混销

 

真假混销在线下实体店会比较多,商家既购买了一批正品,又买了一批高仿假品,假中带真,真中带假,反正都以正品来出售了。但基于涉案商品中是含有正品的,故我们在计算非法经营数额上又必须将这些正品的销售金额予以剔除。

 

可当事人仅凭口说是不可能被办案人员采信的,作为辩方该通过哪些证据证实真假混销呢?

 

一方面,我们可以通过核实正品的进货记录。对于正品的数量,可以通过当事人与正品供应商签订的买卖合同,供应商的发货记录,当事人的货款支付明细等来综合认定。然后,计算这些正品的销售金额。

 

另一方面,由于当事人生产假冒注册商标的商品时,系向从他人手中购买一批商标标识、包装盒或其他能够装潢商品的小挂件,并进行组装。因此,我们可以通过商标标识为切入点,对上游出售商标标识生产商的发货记录,及双方之间的聊天记录等证据来查实当事人可能假冒注册商标商品的数量。

 

四、关于刷单

 

说到刷单,主要是指那些做电商的当事人。行业称“十店九刷”,刷单是找死,不刷是等死。为了获取流量,提升排名,增加知名度,“刷单炒信”已是行业化,甚至出现了专业的刷单平台。

 

按照常理,既然刷单是虚假的交易,那么因刷单而产生的销售数额应当排除,但经常见有被告人在法庭上辩解自己有刷单,但最终被法庭采纳的却少之又少,为什么呢?

 

因为他们都仅是口头提出,辩解一带而过,没有提交一些实证性的证据去予以证实。进一步地说,如今“刷单炒信”可谓已经进入了产业化的专业模式,寄空包、创设虚假交易记录的方式能够巧妙地逃避了平台的检测,但亦会为准确计算刷单金额造成较大的困难。

 

因为网络销售电子数据、账户来往记录、送货单、邮寄记录极具仿真性,这就需要我们另辟蹊径,寻找其他更有力的证据,进而综合证明。

 

首先,因为包装涉案商品往往是需要贴牌加工、张贴商标标识、安装装饰挂件的。由于当事人通常货标分离,标识、配件、饰品及包装盒通过其他渠道购买,故我们可以通过统计当事人采购商标标识及饰价包装,进而推算涉案货物的数量。此外,也可以通过进货款支付总价除以进货物品的单价,基本就可以计算出来货物的数量,再减去存货,大约就能得出销售的货物总量。

 

其次,在书证方面,账本极具证明力,账本中所记载的出货记录、货物单价能够很好地表达出涉案货物的销售金额。在物证与电子数据方面,当事人刷单时使用的手机,刷单平台的远程数据,以及当事人与刷单人员的聊天记录等,均是证明力较高的客观性证据。另外,在货款垫付与刷单报酬方面,我们也可以提交微信、支付宝或网银支付记录,以证实被追诉人确实是有聘请相关人员刷单。

 

最后,通过邮寄记录来查证刷单的数量,需要区分当事人在刷单中是否有发空包。假定当事人找人刷单后没有将货物邮寄的,那么通过邮寄记录可查明其实际的销售货物数量。假定当事人事后有发空包的,则需要核实其是否采用不同快递公司揽件。据笔者了解,一些快递公司,邮寄安全快捷,其收费亦较高,很多当事人出于经济节约的考虑,在邮寄涉案货物时会让这些快捷且保障的快递公司揽件,而在刷单寄空包时,则让其他快递公司承揽。

 

五、关于价格鉴定

 

要是与当事人谈及价格鉴定,其多半会说,这玩意技术性太强了,理解不了,但在假冒注册商标案件中,对价格鉴定提出质疑多半都是以下四点,简单且直接。

 

一问谁是合格的鉴定机构。商标权利人或者其代理人是鉴定机构吗?其所作出的同类商品的价格说明是鉴定意见吗?有法律效力吗?

 

非也!商标权利人并没有鉴定的主体资格与鉴定能力,其所作出的说明通常仅有一个概括性的结论,而没有论证、分析的过程,在证据法上,仅是一份被害人陈述,仅能作为认定价格的一种参考,而不能直接作为认定价格的依据。

 

根据法律规定,只有国务院与各级人民政府价格部门设立的价格认证中心才是法定的价格机构,其他机构、个人对扣押、追缴、没收物品的估价均没有法律效力。比如说在假冒烟草的案件,烟草专卖局就只是提供一些材料,交由地区价格认证中心进行鉴定。

 

二问按哪个环节的市场中间价来算。一件商品从生产到消费,中途流转多个环节,出厂价、批发价、零售价都可以称为市场中间价,但出厂价与零售价之间的差异是巨大的,所以我们要看清价格鉴定书中是以哪个销售环节的市场中间价为准。涉案货物处于出厂状态,切不可以价格更高的零售价为参考标准。

 

三问哪个鉴定基准日。市场价格是波动的,有时价格起伏很大,故如何确定参考的基准日,便成了价格鉴定中的重点之一。根据法律规定,鉴定基准日一般为涉嫌犯罪作案日(或案发日)。假定一案中有不同作案日的,则根据不同作案日分别进行价格鉴定。

 

四问涉案商品假冒得纯粹与否。“纯”是指那种完全假冒的商品,不单是商标仿冒,而且商品设计、材质、包装上也是完全仿冒,即假冒的商品在被侵权商标厂商的货架上也能找到一模一样的商品。另一种“不纯”的就是指那种在商品上使用被侵权商标,但商品的设计、材质又与被侵权商品并不相同的。

 

相对而言,处理哪些“纯”假冒商品就很简单。难点是那些“不纯”的。对于这一点,可以参考2013年国家发展改革委价格认证中心颁发的关于印发《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》的通知,按照与侵权商品最接近的被侵权商品的市场中间价格认定。

 

另外,对于半成品的,也要根据生产过程中的实际所处阶段,按完工程度比照成品价格来计算。对于废品废料,则应当予以剔除。


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何国铭
何国铭刑事案件辩护、广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心核心律师
证件号:14401202110292785
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