何国铭律师：生产高仿鞋服构成犯罪？涉嫌假冒注册商标罪该如何辩护

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与毒品犯罪案件辩护）

鞋服是我们生活当中常见的快消品，知名品牌是能得到消费者的青睐，因此其注册商标的商业价值是无限的。对此，一些商家基于攀附而贴牌生产销售注册商标的鞋服，因而涉嫌假冒注册商标罪。那么对此类案件，我们该以哪些方面作为切入点来进行辩护呢？我们团队在查阅相关判例后，以实证的方式对其中可能存在的辩护要点作些探讨。

核心辩点一：在共同犯罪案件中，准确认定当事人加入犯罪团伙的时间，正确计算非法经营数额

案号：（2021）闽01刑终**号

法院裁判理由：林某入职*源鞋厂后即担任厂长，其非法经营数额应当按照入职鞋厂后参与的生产假冒注册商标的商品价值计算，其中被查获假冒注册商标的“CONVERSE”运动鞋的价值以销售价格计算。

核心辩点二：辨别单位犯罪还是自然人犯罪

案号：（2020）辽02刑终***号

法院裁判理由：本案中，虽百**公司成立于案涉犯罪活动之前，但该公司并无正常的经营业务，成立后仅从事案涉违法犯罪活动，案涉店铺以刘某某个人名义登记注册，销售假冒商品所得非法利益主要由被告人刘某某、穆某某二人所得。可见，本案犯罪行为应以个人犯罪论处，而非单位犯罪。

核心辩点三：案件存在真假混销，在计算非法经营数额时应当将正品的销售额予以剔除

案号：（2020）辽02刑终***号

法院裁判理由：公安机关扣押的服装中，缺少商标权利人对是否假冒“KENZO”商标认定的74件长袖衬衫，无法确认该批服装是否为假冒“KENZO”商标的服装，原审判决予以没收不妥，本院予以纠正。

核心辩点四：刷单并非真实交易，非法经营数额不应包括刷单金额

案号：（2018）浙07刑终****号

法院裁判理由：被告单位*顺公司、被告人费某某：*顺公司实际授权被告人金某某生产销售保暖内衣，并收取了商标标识款59.95万元。因此，*顺公司在本案的违法所得为59.95万元。2.被告单位*督公司、被告人金某：关于第一个犯罪事实部分：公诉机关指控犯罪金额为1800万元，但该金额包含了刷单金额、品牌错发金额以及2014年部分有授权的库存产品的金额，上述金额应当予以扣除。

核心辩点五：生产假冒鞋外，又出售他人生产的假鞋，数罪并罚

案号：（2019）闽03刑终***号

法院的裁判理由：陈某未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额人民币511765元，情节特别严重;又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，销售金额达761900元，数额巨大，其行为已构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，应当实行数罪并罚。

核心辩点六：提交证据材料证实销售平均价，避免以市场中间价来计算

案号：（2019）闽03刑终***号

法院裁判理由：经查，本案上线客户尚未抓获归案，已另案处理，但本案系上诉人程某某、方某某经商讨后合意共同出资创办鞋面加工厂，并组织工人对上线客户提供6900双假冒某某品牌注册商标的运动鞋鞋面材料进行加工，故上诉人程某某、方某某应对加工的鞋面价值部分承担责任;本案已经出货的4800双假冒某某品牌注册商标运动鞋鞋面，无法查清其实际销售价格，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当按照被侵权产品的市场中间价格认定犯罪数额。

核心辩点七：在计算涉案货物价格时，需要区分参考的是出厂价、批发价与零售价

案号：（2019）闽05刑终**号

法院裁判理由：**市价格认定局价格认定结论书，证实按照市场批发价格计算，涉案“NIKE”拖鞋在价格认定基准日的单价为124.5元，总价为1822680元。

核心辩点八：销售金额与未销售的金额均达到入罪标准时，选择处罚较重的法定刑幅度内确定基准刑，而非将销售额与未销售额累加

案号：（2019）皖01刑终***号

法院裁判理由：公安机关在未某某租赁的仓库中查获的假冒“阿迪达斯”、“耐克”品牌运动鞋服货值金额达674755元，构成数额巨大，向吕某某、黄某、徐灿春销售的假冒“阿迪达斯”、“耐克”运动品牌鞋服达174390元，构成数额较大，其销售假冒注册商标的商品既遂的销售金额，与销售假冒注册商标的商品未遂的货值金额分别达到不同的法定刑幅度，其中未遂达到的法定刑幅度较重，根据法律规定销售假冒注册商标的商品既遂与未遂并存时，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内确定量刑起点和基准刑，并将在处罚较轻的法定刑幅度的犯罪行为作为从重处罚的情节，故应以未遂确定量刑的起点和基准刑。

核心辩点九：自首、立功、赔偿被害人损失、获得谅解及预交罚金，以减轻处罚，争取适用缓刑

案号：（2018）闽05刑终****号

法院裁判理由：被告单位晋*市*源鞋业有限公司的负责人被告人林某3犯罪后自动投案，并如实供述其主要罪行，对被告单位晋*市*源鞋业有限公司及被告人林某3均认定为自首，可从轻或减轻处罚。被告人林某2、庄某某、许某某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，均可从轻处罚;且预缴罚金，具有悔罪表现，均酌情从轻处罚。量刑时综合上述情节考虑，决定对被告人林某3、林某2、庄某某、许某某均减轻处罚并宣告缓刑。

核心辩点十：当事人生产涉案假鞋，但尚未出售，法院在判处罚金时应作较大程度地减少处罚

案号：（2018）闽05刑终***号

法院裁判理由：关于本案判处罚金数额的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条的规定:“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定”。本案中，李某某归案后虽供述收受对方给予订金500元，但未能提供相关的证据佐证，无法认定。在无法认定李某某违法所得的情况下，根据上述司法解释的规定可以按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定罚金数额，本案的假冒注册商标的运动鞋价值达234780元，且涉案假冒注册商标的运动鞋尚未实际销售，对李某某可按照其非法经营数额的50%来确定判处罚金数额。

核心辩点十一：核对注册商标的核定保护范围，判断是否属于“同一种商品”

案号：（2017）粤20刑终***号

法院裁判观点：原公诉机关指控江某某假冒五个注册商标，其中第10065567号、第10065957号、第3235587号商标核定的使用商品范围与本案涉案商品完全不一致，不构成同一种商品的意见。经查，原审法庭出示的第10065567号、第10065957号、第3235587号商标注册证证实上述注册商标核定使用商品范围为第18类，并不包括服装。所以上述注册商标核定的使用商品范围与本案涉案商品不能认定为同一种商品。

核心辩点十二：判断是否属于“同一种商标”

案号：（2017）粤20刑终***号

法院裁判观点：提出附表上标注“图错”的商品，无法证实“图错”商品是否使用了涉案相同的图案的意见。经查，合同附表上有标注“图错”的夏季服装共6种型号(6101、5101、5102、5103、9102、7102)，共计6160件，货值金额人民币691002元。根据本案现有证据难以得出标注“图错”的夏季服装使用了涉案相同商标的唯一结论。根据存疑利益有利于被告人的原则，该部分数额不计入犯罪数额。

核心辩点十三：对于半成品，应根据其占成品的成本比例，计算其价格

案号:（2018）闽03刑终***号

法院裁判观点：莆田市**区价格认证中心根据莆田市鞋业协会出具的关于样品鞋底占整鞋总材料成本比例的说明，认定涉案耐克鞋底占整双鞋总成本比例35%;认定涉案锐步鞋底占整双鞋总成本比例25%。公安机关查获的假冒耐克品牌运动鞋72双(价值人民币75528元)、假冒耐克品牌运动鞋鞋底17428双(价值人民币6398690元)、假冒锐步品牌运动鞋260双(价值人民币67340元)、假冒锐步品牌运动鞋鞋底2250双(价值人民币145688元)。上述假冒注册商标的运动鞋及鞋底价值人民币6687246元。

核心辩点十四：买卖双方有订货合同的，在认定销售金额时，可以订货合同为参考

案号：（2016）闽05刑终***号

法院裁判观点：侦查人员在陈某家中查获的假冒“阿迪达斯”运动鞋是外国男子订购的，应依照法律规定，按照订货合同的价格认定货值。2、2012年7月4日在**货运站被查获的运动鞋系其向他人购买，并准备销售给外国男子，应按订货合同中的销售价认定。

核心辩点十五：销售的金额已达到入罪标准，而未销售的货物尚未达到入罪标准的，未出售的部分可以作为酌定的量刑情节。

案号：（2020）黔01知刑初**号

法院裁判理由：对于未销售部分，可以根据标牌价确定销售价格，经查实，该部分价值不足15万，检察机关不作为犯罪金额，本院予以支持，可以作为从重情节处理。

核心辩点十六：检举揭发他人，创设立功与自首情节，争取减轻处罚

案号：（2015）泉刑终字第***号

法院裁判观点：林某甲检举、揭发他人犯罪行为并协助公安人员抓获犯罪嫌疑人，依法应认定为立功，可对其从轻或减轻处罚，一审未认定不当，应予以纠正。林某甲及其辩护人提出的具有立功表现的诉辩意见于法有据，予以采纳。案发后，原审被告人林某乙主动到案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。

核心辩点十七：辨别假冒的行为与销售行为，区分假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪

案号：（2018）粤20刑终***号

法院裁判理由：根据我国刑法规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪主要区别是犯罪对象和客观方面表现不同。假冒注册商标罪的商品，应当是行为人自己生产、加工的同一种商品，并使用与商标所有人相同的商标后对外销售。销售假冒注册商标的商品罪的商品应当是他人生产、提供的，而不是销售自己所生产的商品。本案中，经查，陈某某、廖某某的供述均证实由陈某某下单给廖某某生产加工，并有扣押在案的生产制造单相佐证，足以证实陈某某参与生产、销售整个过程，其行为完全符合假冒注册商标罪的法律特征，构成假冒注册商标罪。

核心辩点十八：既假冒又对外出售的，只认定假冒注册商标罪一罪

案号：（2018）苏01刑终***号

法院裁判理由；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。据此，一审法院仅认定上诉人钟某1、原审被告人邹某某、唐某某、冯某某、吴某某、张某某、戴某某犯销售假冒注册商标的商品罪，定罪和适用法律有误，应予纠正。

核心辩点十九：对未贴牌的商品，若有证据证实其并非用于假冒，则不应计入非法经营数额

案号：（2017）粤03刑终****号之二

法院裁判理由：一审判决以账本中及“商*花”销售系统中记录销售金额来认定本案的非法经营数额的事实认定错误。账本中及“商*花”销售系统中记录的销售的商品，包含大量未贴牌的不属于假冒注册商标的商品，一审判决以账本及“商*花”系统中记录的销售金额来认定本案非法经营数额的事实认定错误。

核心辩点二十：涉案绝大部分商品尚未出售，法院在判处刑期及罚金时可酌情从轻处理

案号：（2014）泉刑终字第****号

法院裁判理由：根据相关司法解释的规定，本案非法经营数额应以每双40元计算，总额为895720元;匡*公司生产的侵权产品全在仓库内，未公开销售，匡*公司的犯罪行为只是对假冒注册商标罪所保护的法益存在潜在的威胁，并未对上述法益造成实际损害，也无实际的社会危害结果，其行为应认定为未遂，可从轻处理。

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