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企业(家)刑事合规|从2021年最新不起诉决定书看开设赌场罪的无罪辩点(附总结)(一)

办案律师/作者: 李伟 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-10-19

李伟:广强律师事务所刑事律师暨毒品辩护与研究中心秘书长

【导语】 近年来,国家加大了对开设赌场罪的打击力度,尤其是网络赌博案件是目前司法打击重点。人民检察院出具的不起诉决定书是对行为人不予追究刑责的认定。对案件不起诉的理由进行归纳总结对于刑事律师办理具体案件辩护,寻找案件辩点具有重要的启发作用。

不起诉决定是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后,认为不符合起诉条件或没有必要起诉的,依法不提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。

不起诉决定有三种类型,包括法定不起诉(又称绝对不起诉)、酌定不起诉(又称相对不起诉)、证据不足不起诉(又称存疑不起诉)。法条依据分别为《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款、第二款以及第一百七十一条第四款。

对开设赌场罪不起诉的研究,可为律师在案件移送审查起诉阶段的有效辩护提供实务参考,对有效刑事辩护具有极为重要的实践意义。

为此,笔者通过人民检察院案件信息公开网,对开设赌场罪的不起诉决定书进行检索。共筛选出其中382份无重复的、有效的、具备参考价值的不起诉决定书。笔者通过对上述382份开设赌场罪的不起诉决定书进行系统的整理、归纳,总结了以下开设赌场罪的无罪辩点,供读者参考。

一、从法定不起诉案例归纳无罪辩点:没有犯罪事实或具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一。

法条依据为:《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款:

【法定不起诉的条件】犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。

《刑事诉讼法》第15条规定:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”
在3822份不起诉决定书中有:

1. 鄂监检一部刑不诉〔2021〕14号

案情类型:开麻将馆涉刑。

审查查明事实:

2011年至2012年8月份,被不起诉人罗某某伙同龚某某、胡某某先后在监利市**镇**医院“**巷”、“**酒店”、**路**局对面巷子内开设“晃晃馆”,长期组织二十余人到其开设的“晃晃馆”内以打麻将的方式赌博,并从中抽头渔利一万元以上,参赌人员每人每场输赢可达二千余元。

被不起诉人罗某某开设麻将“晃晃馆”期间,先后于2011年1月24日被监利市公安局处行政拘留十日,并处罚款2000元;于2011年3月3日被监利市公安局处行政拘留十日,并处罚款1900元;于2012年1月17日被监利市公安局处行政拘留十日,并处罚款1900元;于2012年3月8日被监利市公安局处行政拘留五日;于2012年9月7日被荆州市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。

不起诉理由:

被不起诉人罗某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的行为,但根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第(一)项的规定,本案已过追诉期限。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第(二)项、第一百七十七条第一款的规定,决定对罗某某不起诉。

类似案例:鄂监检一部刑不诉〔2021〕16号 、鄂监检一部刑不诉〔2021〕15号

2. 博罗县检刑不诉〔2021〕9号

案情类型:在麻将馆赌博,收取台费后转交给麻将馆老板

审查查明事实:

自2020年1月份底,被不起诉人陈某某多次组织他人在麻将馆,采用扑克牌赌“三公”以大吃小的方式聚众赌博,赌注由人民币10元起至500元不等,期间每次抽水共80元作为台费支付给麻将馆老板林某某。

本案中,参赌人员具有稳定性,不对社会公开,是相互熟悉的一群人之间进行赌博;且陈某某并没有通过赌博获取非法利益,抽取的80元是作为台费转交麻将馆老板;同时,陈某某及证人均表示赌博的目的是娱乐;因此,陈某某组织朋友赌博的行为,属于聚众赌博行为。

依据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,不以赌博论处。

不起诉理由:

陈某某的上述行为,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第(一)项和第一百七十七条第一款的规定,决定对陈某某不起诉。

二、从酌定不起诉案例归纳无罪辩点:第一百七十三条第二款【酌定不起诉的条件】对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。

酌定情节有:违法所得数额较小,犯罪情节轻微;主观恶性较小;认罪态度较好;积极退赃,真诚悔罪;具有从犯情节;认罪认罚等。

1. 水检刑不诉〔2021〕23号

案情类型:在赌博游戏网站公司工作

公安查明事实:

被不起诉人苏某某于2012年8月进入**娱乐城游测部门工作,负责**娱乐城网站游戏测试工作,工作地点在厦门。2016年9月工作地点从福建厦门转移到菲律宾马尼拉,到菲律宾后同样负责游戏测试工作,并于2017年晋升为游测部组长。被不起诉人苏某某在**娱乐城工作期间,非法获利人民币约830270元。经鉴定**娱乐城网站具有赌博功能。

不起诉理由:

被不起诉人苏某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为,涉嫌开设赌场罪。但犯罪情节轻微,具有法定、酌定的从轻处罚情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对苏某某不起诉。

2. 水检刑不诉〔2021〕25号

案情类型:在家为他人赌博提供工具并抽头渔利

审查查明事实:

2019年12月3日14时许,被不起诉人邓某甲在其家内为邓某乙、蒋某某、黄某甲、梁某某、黄某乙、吴某某、黄某丙、黄某丁等人提供骰子、大碗、勺子、桌子、塑料凳子等赌具及场地,上述人员以摇骰子比大小轮流当庄,押注5元以上不等的方式进行赌博;为陈某某、邓某丙、李某某、张某某、邓某丁提供扑克牌、木凳子等用具,以炸金花的方式进行赌博;为廖某某、戴某某、王某某、黄某戊、钱某某、邓某戊、熊某某、彭某某提供扑克牌、木凳子、桌子等用具,以打扑克牌的方式进行赌博,被公安机关现场查获。邓某乙等二十二人因赌博被公安机关处予行政处罚。另查明,被不起诉人邓某甲,于2018年年初至2019年12月3日,在位于水城区**乡**街上的家中为他人多次提供赌博工具及场所进行赌博,共计抽头渔利人民币2500余元。

不起诉理由:

被不起诉人邓某甲实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为,但犯罪情节轻微,具有法定、酌定的从轻处罚情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对邓某甲不起诉。

3. 石检刑不诉〔2021〕3号

案情类型:在家中、出租屋内设置赌场

审查查明事实:

2017年下半年期间,郑某某(已起诉)、杨某甲(已起诉)、成某某(已起诉)、杨某乙(已判刑)、杨某丙(已判刑)等人以盈利为目的,先后在石阡县**镇**意酒店、石阡县**镇**坝杨某丁(另案处理)家中、张某某家中以扑克牌打“蛋子九”的方式开设赌场,邀约刘某某、陈某某、吴某某、杨某戊等人到赌场内参与赌博。为防止被查获,杨某乙安排郑某甲(另案处理)、被不起诉人杜某某等人为赌场放哨,并发放工资。

不起诉理由:

杜某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款条规定的行为,但犯罪情节轻微,具有自首、认罪认罚等情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对杜某某不起诉。、

类似案例:成华检二部刑不诉〔2021〕Z17号、射检一部刑不诉〔2021〕25号、播检刑不诉〔2021〕21号

4. 绥北检一部刑不诉〔2020〕115号

案情类型:为他人在食堂以“德州扑克”开设赌场望风

审查查明事实:

2020年7月26日至8月6日期间,王某某(另案处理)在绥化市北林区**街**食堂二楼以“德州扑克”开设赌场,被不起诉人周某某在明知王某某准备开设赌场的情况下,仍为王某某提供资金购买赌博设备,并为赌场“望风”。 

不起诉理由:

本院认为,周某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的行为,但犯罪情节轻微,具有坦白、认罪认罚、从犯的从轻处罚情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对周某某不起诉。

5.伊检一组刑不诉〔2021〕37号

案情类型:将银行卡手机卡借给同学买卖网络赌博软件

审查查明事实:

被不起诉人吴某某与谭某某(另案处理)为同学关系。2019年5、6月份,谭某某请求吴某某并令其用吴某某的身份信息到当地电信部门和邮政银行办理一张电话卡(13637336369)和银行卡(6217995520007939729)并申请支付宝后,谭某某将以上银行卡、手机卡及支付宝交给其表哥陈某某,用于买卖网络赌博软件转账使用。经核实,该银行卡开卡至今合计流水1823767元,其中进账911893元,出账911874元,支付宝流水1258263.33元,吴某某未直接参与信息网络犯罪活动,在办理上述事项中没有获利。

不起诉理由:吴某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定的行为,但犯罪情节轻微,无前科劣迹,认罪认罚,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对吴某某不起诉。

类似案例:伊检一组刑不诉〔2021〕38号

6.苍检一部刑不诉〔2021〕51号

案涉类型:在废弃罐头厂内开设赌场并抽取头薪

审查查明事实:

2020年10月10日开始,被不起诉人蔡某甲在苍南县钱库镇蔡里村其无门牌号的老房子和蔡里村一废弃罐头厂内开设赌场,供他人以“小花会”的方式进行赌博并从中抽取头薪。2020年10月22日,苍南县公安局查获蔡某甲开设的赌场以及赌场内赌客13人、赌资10355元。截止案发,被不起诉人蔡某甲赌场开设十余天,每次头薪抽取人民币500元至800元不等,共抽取头薪人民币5000元以上。

不起诉理由:

被不起诉人蔡某甲犯罪情节轻微,具有坦白、认罪认罚情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对蔡某甲不起诉。

7. 绍柯检一刑不诉〔2021〕185号

案情类型:在菜馆内提供场所赌具

审查查明事实:

2020年12月下旬至2021年1月20日期间,被不起诉人程某某伙同刘某某(另案处理)经事先商量,多次在绍兴市柯桥区**街道**村租房和**土菜馆内,为赌博人员提供场所、赌具等,组织社会人员以“牌九”的形式赌博,共计抽头渔利约人民币1万元。案发后,涉案赃款人民币510元被追回,被不起诉人程某某、刘某某已退赃人民币1万元。

不起诉理由:

犯罪情节轻微,如实供述犯罪事实,且已退赃,又自愿认罪认罚,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定,决定对程某某不起诉。

相似案例:绍柯检一刑不诉〔2021〕223号、绍柯检一刑不诉〔2021〕224号、237号、236号、238号、84、85号

8.石检刑检刑不诉〔2020〕57号

案情类型:在宾馆开设牌馆供人赌博

审查查明事实:

被不起诉人肖某某以及贺某某、吴某某2020年8月中旬至9月25日,先后在石鼓区**路**火锅附近、衡阳市**中学对面居民楼以及石鼓区**宾馆开设牌馆供人赌博,从中抽头渔利约25500元。案发后,被不起诉人肖某某和贺某某、吴某某每人各退缴违法所得8500元,共计25500元。

不起诉理由:

犯罪情节轻微,具有自首、认罪认罚、退缴违法所得等量刑情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对肖某某不起诉。

类似案例:石检刑检刑不诉〔2020〕58号、石检刑检刑不诉〔2020〕56号

9.永冷检一部刑不诉〔2021〕10号

案情类型:在动漫城设置捕鱼机供人赌博

审查查明事实:

2020年8月26日至9月6日期间,于某某(另案处理)在永州市冷水滩区****一楼开设**动漫城,委托被告人张某某管理该动漫城,张某某雇佣钟某某负责给赌客充值上分。该动漫城设置了2台捕鱼机(一台可供12人同时赌博,一台可供8人同时赌博)、1台动物机(可供8人同时赌博)和1台牌机(可供8人同时赌博)供人赌博。经对其中的动物机、牌机及一台捕鱼机进行鉴定,三台游戏机均属于电游赌博机具。经查实,**动漫城经营期间,上述赌博机共非法吸收赌资12万余元,钟某某未获得报酬。

不起诉理由:

犯罪情节较轻,且案发后认罪态度好,具有自首情节,无前科,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。

类似案例:云检刑不诉〔2021〕32号、云检刑不诉〔2021〕33号

10.湖检一部刑不诉〔2021〕7号

案情类型:在住宅内开设赌场并进行放贷、抽水

审查查明事实:

2011年至2013年期间,欧阳某甲(已判决)安排石某某邀集王某甲、戢某某、柳某某、吴某某、秦某某、邹某某、曹某某等人,在被不起诉人李某某位于湖口县**的私宅四楼一房间内进行打麻将、“推火车”赌博约5次。欧阳某某还安排王某乙、欧阳某乙(均已判决)在赌场放贷、抽水、记账和服务,放贷按5%抽头,庄家封庄一把抽水10%,每场牌抽水、放贷获利约20万元。赌局结束后,每场牌支付给李某某场地费八百至一千元。李某某非法获利数千元。

被不起诉人李某某于2018年12月20日向公安机关检举、揭发了欧阳某甲、欧阳某丙等人组织、领导、参加黑社会性质组织案,并主动供述了其在本案中的作用。湖口县公安局于2019年4月29日决定立“1.16”专案侦查。李某某为公安机关侦破“1.16”案提供大量线索。该案被全国扫黑办列为重点督办案件,在全国范围内有较大影响,可认定该案为重大案件,且该案现已判决。

不起诉理由:

李某某犯罪情节轻微,具有从犯、重大立功、自愿认罪认罚的从轻、减轻或者免除刑事处罚情节。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对李某某不起诉。

11.集检一部刑不诉〔2021〕4号 

案情类型:明知他人开设赌场,为他人经营赌场提供资金帮助

审查查明事实:

2020年3月,林某某与向某某等人成立网络赌博工作室,该网络赌博工作室系境外赌博网站下级代理并接受参赌人员投注。被不起诉人陈某某知道林某某利用网络组织他人赌博后,在林某某向其借款时,被不起诉人陈某某明知林某某借款用于网络赌博工作室使用,仍于2020年6月17日向林某某提供20万元借款,被林某某用于网络赌博工作室资金周转使用,2020年8月9日,林某某归还被不起诉人陈某某20万元。案发后,涉案资金被侦查机关依法扣押,被不起诉人陈某某到案后能如实供述自己的犯罪事实,并自愿认罪认罚。

不起诉理由:

被不起诉人陈某某明知他人实施开设赌场犯罪活动,而为他人提供资金帮助,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定,构成开设赌场罪。被不起诉人陈某某系坦白,自愿认罪认罚,且无前科劣迹,无违法所得,涉案资金已被扣押,主观犯意较小,犯罪情节较轻,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第三十七条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百七十七条第二款之规定,决定对陈某某不起诉。

12.安检一部刑不诉〔2021〕Z7号

案情类型:将房屋出租给他人开设赌场,并从中抽水

审查查明事实:

被不起诉人何*丹于2020年7月16日,以100元的租金将其房屋出租给苏*远(已判刑)作为赌场,供廖*英、苏*忠、苏*占等人以“公牛”的方式进行赌博,苏*远从中抽取“东水费”800余元。被不起诉人何*丹于2020年9月17日经传唤归案,归案后如实供述罪行。

不起诉理由:

犯罪情节轻微,具有从犯、坦白情节,并自愿认罪认罚,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以免除处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对其不起诉。

13.云检一部刑不诉〔2021〕Z3号

案情类型:受他人雇佣,为他人开设的赌场收银、管理等

审查查明事实:

2019年10月份至2020年1月15日,朱某某(另案处理)在其租赁的云霄县**镇**路**号房屋内,设置了一台8座位的“海底捞”游戏机、一台8座位的“至尊明牌”游戏机供他人赌博。被不起诉人陈某甲与吴某某、陈某乙(另案处理)受朱某某雇佣,负责收银,为他人兑换积分,每月领取2000元工资。2020年1月15日,云霄县公安局在现场抓获了陈某甲以及徐某某等11名参赌人员,查扣上述两台均可同时供8人使用的游戏机,以及赌资18540元。经鉴定,上述两台游戏机具有退分等赌博功能,系赌博机。

不起诉理由:

陈某甲犯罪情节轻微,具有从犯、坦白、认罪认罚等情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条规定,可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对陈某甲不起诉。

类似案例:云检一部刑不诉〔2021〕Z2号

14.焉检一部刑不诉〔2021〕6号 

案情类型:为赌资充值平台提供服务

审查查明事实:

2020年1月至5月期间,被不起诉人梁某某明知犯罪嫌疑人陈某某等5人利用网络程序“雪支付”帮助网络赌博平台提供赌资充值服务,仍然按照陈某某的安排学习“雪支付”操作方式,并负责后勤服务及在涉赌资金核销QQ群中简单回复等工作。截止案发,梁某某非法获利19500元。

不起诉理由:

犯罪情节轻微,在共同犯罪中起次要作用,可以认定为从犯;如实供述犯罪事实,自愿认罪认罚,可以免于刑事处罚,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对梁某某不起诉。

15.苍检一部刑不诉〔2021〕86号

案情类型:为他人开设赌场提供场地

审查查明事实:

2017年7月至2018年6月,蔡某某、邓某甲、陈某甲、曾某某等人,在苍南县桥墩镇石头坑等地经营流动赌场,召集赌客以牌九的形式进行赌博并抽取头薪,每天分别开设四个场次,每场次赌博人数均在二十人以上。被不起诉人刘某某在苍南县莒溪镇石头坑内为该赌场提供场地供他人赌博约7、8次,共获利约700、800元。

不起诉理由:

鉴于被不起诉人刘某某犯罪情节轻微,在共同犯罪中起次要、辅助作用,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定,系从犯,应当从轻处罚。被不起诉人刘某某故意犯罪时已满七十五周岁,根据《中华人民共和国刑法》第十七条之一的规定,可以从轻处罚。被不起诉人刘某某到案后能如实供述自己的罪行,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,可以从轻处罚。被不起诉人刘某某自愿认罪认罚,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对刘某某不起诉。

类似案例:皋检一部刑不诉〔2020〕27号、永检一部刑不诉〔2021〕7号、永检一部刑不诉〔2021〕8号、博罗县检刑不诉〔2021〕3号

16.吉高新检一部刑不诉〔2021〕2号

案情类型:为他人开设的网络赌场(微信群)发送资讯,接受投注

审查查明事实:

2019年6月至2021年1月期间,被不起诉人韩某1的哥哥韩某2与其儿子刘某某(均已起诉)在刘某某家中,由韩某2坐庄,通过微信召集人员,接受微信群内玩家投注,以中国福利彩票吉林快三开奖结果为依据,进行网络赌博。韩某2组建“创业之路11”赌博微信群,并将该微信群交由刘某某运营;刘某某组建“风雨同舟11”赌博微信群,利用由其掌控的王某某、孔某某的支付宝账号给参赌人员上下分,并向微信群中发送吉林快三开奖的走势图;被不起诉人韩某1向该赌博微信群中发送过吉林快三开奖的走势图,并接受过两期投注。

案发时,公安机关扣押王某某的支付宝帐户内赌资23377元,扣押孔某某的支付宝帐户内赌资23614元。经统计,2019年6月至2021年1月期间赌资数额共计约人民币900万余元。

不起诉理由:

被不起诉人韩某1实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为,但其参与程度较小、犯罪情节轻微,具有认罪认罚情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对韩某1不起诉。

17.衢龙检一部刑不诉〔2021〕44号

案情类型:帮助他人代理的赌博网站进行推广

审查查明事实:

2019年6月以来,沈某甲(另案处理)成为BOB网络赌博平台的代理,利用手机将该平台链接和“固定话术”发送到QQ群进行推广,吸引赌客下载该平台进行投注赌博,并以赌客净输赢额的30%至40%不等比例获取平台佣金。被不起诉人王某某明知BOB网络赌博平台系赌博网站,仍帮助沈某甲一起为该平台做推广。截止2020年7月底,王某某、沈某甲非法获利22万余元。

案发后,被不起诉人王某某被抓获归案。并与沈某甲共同退出非法所得22万元。

不起诉理由:

被不起诉人王某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为,但犯罪情节轻微,归案后如实供述自己的罪行;在共同犯罪中起次要作用,系从犯;在团伙中地位、作用较低,没有参与佣金分成;案发后积极主动退赃;认罪认罚。

18.铜检一部刑不诉〔2021〕5号

案情类型:为赌博平台充当下级代理,并从充值流水中抽头渔利

审查查明事实:

2020年3月,被不起诉人陈某某在使用手机浏览网页时通过“博*”赌博平台的广告链接进入该赌博平台(网址:1****.app),并通过平台代理(微信昵称“笨笨”,微信号:******)注册赌博账号、充值并参与赌博。陈某某在参与赌博后通过与“笨笨”交流,在代理“笨笨”的指导下在“博*”平台注册了代理账号(账号:cjx***)成为了“笨笨”的下级代理,拉拢身边亲朋好友到“博*”平台上参与赌博,并使用其代理账号为参赌人员注册赌博账号,并为他人进行“上分”(充值)和“退分”(提现)。

后被不起诉人陈某某使用其堂弟陈某甲的手机号码注册微信和支付宝账号,利用微信与参赌人员沟通参赌事宜,利用该支付宝和银行账户收取参赌人员的赌资。收取赌资后,利用其代理账号以一元人民币一分的比例为参赌人员的赌博账号进行充值和提现,参赌人员登陆“博*”赌博平台后进行“猜位置、猜双单、猜大小”等赌博活动。被不起诉人陈某某则按照一定比例从赌客的充值流水中获取抽头渔利(每收取赌客100元赌资,就在其上线“笨笨”处得到2.8元的“返水”,然后将其中的2.6元“返水”返还给赌客,陈某某从每100元赌资中赚取0.2元的差价来获利)。自2020年3月至8月5日,被不起诉人陈某某为陈某乙、章某某、王某某、钱某某、程某某在“博*”平台注册赌博账号,为参赌人员充值赌资19.12万元,从中抽头渔利382元。

不起诉理由:

被不起诉人陈某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为,但犯罪情节轻微,又自愿如实供述涉嫌的犯罪事实,并自愿认罪认罚。

19. 渝綦检刑不诉〔2020〕Z218号

案情类型:通过建立微信群开设赌场

审查查明事实:

2019年7月份以来,被不起诉人李某某伙同(另处)、蒋某某(另处)在“闲聊”APP上创建赌博群,通过人际关系将100余人拉入该群,其中,廖某某为群主,蒋某某、李某某为管理人员。三人通过该群组织群内人员利用“熊猫麻将”APP进行赌博,并从每场赌局相应的赢家赌客处抽取5元或10元“房费”的方式抽头渔利。2019年10月,李某某退出后,廖某某、蒋某某继续利用该群组织人员赌博直至2019年底“闲聊”APP被关闭。2019年7月至12月期间,廖某某、蒋某某等利用利用该群抽头渔利数额达8万余元。

另查明,2020年7月14日,被不起诉人李某某由民警电话传唤后主动到案,并如实供述自己的犯罪事实,退缴违法所得5000元。

不起诉理由:

被不起诉人李某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为,但犯罪情节轻微,主动到案如实供述自己的罪行,并自愿认罪认罚,积极退缴违法所得,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对李某某不起诉。 

20.太检刑不诉〔2021〕Z2号

案情类型:担任微信群群主,组织赌博

审查查明事实:

2017年3月29日8时03分至3月30日12时49分,被不起诉人余某某在孙锦娟(另案处理)让出“30-200扫雷群”微信赌博群群主后成为新群主,并组织群内成员以抢红包的方式进行赌博。即群成员均可作为庄家发30元至200元间整数红包由其他群成员去抢,庄家设置一个数字作为“雷”,抢到的红包尾数与庄家设置的数字相同即“踩雷”。“踩雷”成员需向庄家发相同的整数红包,若其逃包,群主需要代发红包给庄家;若抢到的红包数额为12.34、13.14等特殊数字,群主需发10.88、20.88等数额的福利包给该成员。群主享有“踩雷”后也无需发红包给庄家的特权。余某某任群主期间,其作为庄家发红包共计4998元,赢取的红包共计4706元;利用群主身份抢红包共计8377.92元,其中自发自抢73.61元,发放福利包共计1863.54元,代发“踩雷”后逃包群成员红包共计7040元,群成员返还余某某共计3010元,其获利4274.31元。

不起诉理由:

被不起诉人余某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为,且具有自首、初犯、自愿认罪认罚等情节,赌博群非其所建、开设赌场时间短、获利数额不大并愿意退缴全部违法所得,属犯罪情节轻微。。

三、从存疑不起诉案例归纳无罪辩点(在1022份不起诉决定书中有448份)法条依据:

刑事诉讼法第一百七十一条第四款 【补充侦查】人民检察院审查案件,可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料;认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,可以要求其对证据收集的合法性作出说明。
  人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。
  对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后,人民检察院重新计算审查起诉期限。
  对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。

1.芗检一部刑不诉〔2021〕Z7号

案情类型:招揽他人前往澳门参与赌博

审查查明事实:

经犯罪嫌疑人黄某乙招揽,2016年2019年期间,周某某到澳门**贵宾厅参赌,后在中国境内与犯罪嫌疑人黄某乙结算赌资共计2140200元,其中2120600元通过犯罪嫌疑人黄某甲使用黄某甲的银行账户进行结算。

经犯罪嫌疑人黄某乙招揽,2018年2019年期间,凌某某到澳门**贵宾厅参赌,后在中国境内与犯罪嫌疑人黄某乙结算赌资共计4764100元,其中307000元通过犯罪嫌疑人黄某甲使用黄某甲的银行账户进行结算。

不起诉理由:

漳州市公安局芗城分局移送审查起诉认定被不起诉人黄某甲实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条的行为,经本院审查并一次退回补充调查,本院仍然认为漳州市公安局芗城分局认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十八条的规定,决定对黄某甲不起诉。

2.平检一部刑不诉〔2020〕Z7号

案情类型:在赌博网站担任股东,发展代理,抽头渔利

审查查明事实:

2017年1月20日,平远县公安局在梅州市公安局统一指挥下,查获姚某某、张某某、余某某、苏某某、陈某乙(均已判刑)等人建立的“万达”、“星河”、“皇冠百家乐”、“万象城”、“永利”、“盈盛”、“胜发”、“东方城”等赌博网站。经侦查发现,陈某甲不仅在余某某、曹某某(均已判刑)等人经营的“东方城”六合彩赌博网站中担任股东的角色,逐级发展下线总代理、代理、会员并收取赌博投注并从中非法牟利;同时还从苏某某、凌某某(均已判刑)等人经营的“万达”六合彩赌博网站中使用大股东帐号mj6228担任大股东人员,逐级发展下线股东、总代理、代理、会员并收取赌博投注并从中非法牟利。现将其犯罪事实分述如下:

1、2015年1月至2017年2月期间,陈某甲利用从曹某某手中获得“东方城”六合彩赌博网站网址及股东账号(待查),逐级发展下线总代理、代理及会员,逢香港“六合彩”开码日,陈某甲在位于江西省寻乌县**村自建房家中利用电脑等通讯工具登录赌博网站,接受下线人员的六合彩赌博投注金,收受金额巨大,情节严重。经对陈某甲的农村商业银行账户与上线曹某某妻子罗某某的农村商业银行账户交易金额进行统计,累计交易总金额为4476150元。

2、2017年1月期间,陈某甲从苏某某的操盘手凌某某手中获得“万达”六合彩赌博网站网址及大股东账号Mj****后,逐级发展下线股东、总代理、代理及会员,逢香港“六合彩”开码日,陈某甲在位于江西省寻乌县**村自建房家中利用电脑等通讯工具登录赌博网站,接受下线人员的六合彩赌博投注金,从中非法牟利。经对陈某甲的农村商业银行账户与凌某某的银行账户交易金额进行统计,累计交易总金额为14040元。

不起诉理由:

平远县公安局认定陈某甲涉嫌开设赌场罪的犯罪事实不清、证据不足,认定被不起诉人陈某甲开设赌场的犯罪主客观要件仍缺乏必要的证据予以证实,不符合起诉条件。经本院检察长决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条和《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定,决定对陈某甲不起诉。

3.京海检二部科技刑不诉〔2020〕157号

案情类型:在出租屋内开设赌场

审查查明事实:

2020年5月8日,被不起诉人李某某伙同艾某某(另案处理)、陈某某(另案处理)在海淀区**出租屋内,开设赌场组织多人赌博获利,后被抓获。

不起诉理由:

经检察院审查并退回补充侦查,仍然认为本案证据不足,不符合起诉条件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定,决定对被不起诉人李某某不起诉。

4.永新检刑不诉〔2021〕7号

案情类型:在自家杂货店内接受投注六合彩

审查查明事实:

永新县公安局移送审查起诉认定,2017年9月至2018年6月,被不起诉人陈某某在自家杂货店内接受村民投注六合彩,分别收取赌资金额7.5万元人民币,全部以现金方式上交给上线刘某某,从中获利7500元人民币。期间,自己通过购买地下六合彩中奖获利7500元。合计获利1.5万余元。案发后,陈某某向永新县公安局退缴1.5万余元人民币。

不起诉理由:

经检察院审查并退回补充侦查,仍然认为永新县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,除了陈某某一人的供述外,没有任何其他证据印证,因此无法认定陈某某涉嫌犯罪,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对陈某某不起诉。

类似案例:永新检刑不诉〔2021〕6号

5. 河检一部刑不诉〔2021〕1号

案情类型:依托线上平台组织赌博,并发展下级代理,从中抽头渔利

审查查明事实:

2019年3月至2020年6月,襄阳市襄州区人杨某甲(另案处理)依托线上平台组织赌博,杨某甲在平台内担任掌柜,通过发展下级代理合伙人(群主),下级代理发展玩家组成一个赌博组织。玩家进入平台之后需要充值才能够参与赌博项目,下级代理合伙人通过转账从掌柜杨某甲那里购买平台积分,后玩家将钱转账给下级代理合伙人,下级代理合伙人直接在平台上给玩家进行上分。若玩家赢钱需要进行下分,下级代理就会直接找掌柜杨某甲进行下分,掌柜杨某甲将钱转给下级代理,并将玩家在平台上的分数进行扣除,后由下级代理将钱再转给玩家。玩家进入之后每个人都会根据底分的不同收取房费,每一场房费掌柜杨某甲就可以提成90%,但是掌柜杨某甲为了能够让下级代理拉更多的人头进入平台参与赌博,杨某甲会将其中的85%提成分配给其下级代理合伙人,掌柜杨某甲只提成5%。平台“棋盟”里面有三公、牛牛、炸金花等项目,每个项目都是十局一场,掌柜杨某甲每场都会从其名下的赢家提成6%,杨某甲将会将其中的5.4%分配给其下级代理,杨某甲只提成0.6%,所有的提成都会以平台积分的方式直接分配到掌柜、合伙人的游戏平台账号内。

公安机关查明,1、杨某甲依托平台组织赌博,发展下线代理21人,其微信昵称“通天下”收取下级代理转账上分164300元,转账给下级代理下分132798.88元;支付宝昵称“太阳”收取下级代理转账上分676367元,转账给下级代理下分164767元。2、杨某某在平台内担任下级代理合伙人,发展玩家10余人,其微信昵称“爱儿”转账给杨某甲上分27818元,收到杨某甲转账给玩家下分700元;其支付宝名字“杨某某”收到杨某甲转账给玩家下分36084元。

2020年6月12日13时许,民警在襄州区民发都会山18栋1单元201室,将杨某某当场抓获。案发后,杨某某退赌资8万元。

不起诉理由:

经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为老河口市公安局认定杨某某的犯罪事实不清、证据不足:一、现有证据证明杨某某与杨某甲共通过微信、支付宝给为玩家上分合计36787元,下分合计27818元,因上下分不能重复计算,故杨某某的赌资认定未达到5万元的够罪标准;二、因涉案平台已关闭,公安机关无法调取后台数据,证明杨某某抽头渔利的情况证据不足;三、本案杨某某组织他人赌博的人数缺乏证据予以证明。故现有证据不能证实杨某某的行为已构成开设赌场犯罪,犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明。综上,此案不符合起诉条件。到5万元的够罪标准;二、因涉案平台已关闭,公安机关无法调取后台数据,证明杨某某抽头渔利的情况证据不足;三、本案杨某某组织他人赌博的人数缺乏证据予以证明。故现有证据不能证实杨某某的行为已构成开设赌场犯罪,犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明。综上,此案不符合起诉条件。

类似案件:普检一部刑不诉〔2021〕Z3号

6.花检一部刑不诉〔2021〕3号

案件类型:在境外开设赌场,担任股东,管理赌场

审查查明事实:

被不起诉人邹某某在王某甲(在逃)、王某乙(另案处理)犯罪集团中有以下犯罪事实:2014年邹某某应曾某某(绰号“杀猪佬”)邀约,前往缅甸小勐拉为曾某某在当地建设赌场,并在明知是修建赌场的情况下,垫资800万元进行装修。2015年5月赌场开业,名为“港督赌厅”,曾某某尚欠邹某某600万元工程款没有付清。2016年1月曾某某因与他人发生矛盾,死于赌厅办公室,之后“**赌厅”由佤帮黄某某接管,邹某某向黄某某要求支付工程款,黄某某只还邹某某100万元,并答应剩下的工程款转成赌场股份的5%,此后邹某某变成了“**督赌厅”的股东。

2017年底,杨某甲,龙某甲通过廖某某(均另案处理)成为缅甸小勐拉“**赌厅”经纪人。杨某甲等人前往“**赌厅”赌博时通过廖某某认识了**股东邹某某。2018年3月邹某某的财物人员邹某某转账给杨某某的财物人员龙某乙5万元人民币的赌资。

2018年5月,王某甲带领吴某某、陶某某外号“桃子”、龚某某某、熊某某、康某某、刘某某、王某丙、肖某某、邹某某等人接管小勐拉“**赌厅”,并开始着手装修赌场(赌场点击部网络赌博正常营业),10月改名为“**”赌场。邹某某在此期间继续在赌场工作,负责管理港督财务,监控部门负责人陈某某在装修监控期间按照赌场的财务报账管理要求多次找邹某某签字报账。赌场后勤部工作人员王某丁也证实王某甲在**组织高层开会时,邹某某均在场,是赌场股东。

邹某某及赌场经纪人廖某某发展花垣籍经纪人杨某某成为金三角赌场代理。2018年10月至2019年2月11日期间,杨某甲、龙某某等人利用“**赌厅”(即“**”赌场)提供的网络赌博平台,组织参赌人员进行网络赌博。

2018年9月,花垣县开展扫黑除恶专项斗争开始,杨某某为了逃避打击,欲将其工作人员宁某某、杨某乙、田某某安排到缅甸赌场内工作(负责向赌场买分和帮赌客操作上下分的事宜)。便联系邹某某帮忙解决吃住问题,邹某某明知杨某甲安排的宁某某等工作人员系代理上下分的,仍将自己在赌场二楼的209房间给宁某某等人住宿、工作。2018年10月8日杨某甲安排宁某某、杨某乙、田某某三人从长沙坐飞机到西双版纳,并在赌场外联部的安排下将三人偷渡到缅甸小勐拉**赌场邹某某的209房间住宿工作。后因赌场装修,赌场管理人员刘某某要赶宁某某等人离开该房间。杨某甲再次联系邹某某协调房间的事,最后通过邹某某衔接王某甲、刘某某等人,让宁某某等人顺利留在房间继续工作。2018年11月11日金三角赌场装修完毕正常营业至2019年5月邹某某退出王某甲犯罪集团。

不起诉理由:

检察院认为花垣县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。认定被不起诉人邹某某系“**赌厅”(即“**”赌场)股东并参与赌场管理、利润分成的证据不充分,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对邹某某不起诉。

类似案例:花检刑检刑不诉〔2021〕1号

7.吴利检一部刑不诉〔2021〕22号

案情类型:在多个时间点、场地开设赌场

审查查明事实:

1、2008年12月份左右,犯罪嫌疑人蔡某甲在位于灵白公路和307县道路口东南角中腰子湾一看鱼池的房间内组织开设赌场,赌具由蔡某甲从车内取出提供,由蔡某丙安排马某甲、杨某甲、陈某某在赌场外围放哨,赌场使用摇骰子(押注单双)的方式进行赌博,赌场结束后由蔡某丙支付放哨人员工资200元钱,参赌人员达30余人,赌资30万元左右。

2、2008年12月左右的一天,犯罪嫌疑人蔡某甲在位于吴忠市利通区金积镇丁家湾子村贾某某家组织开设赌场,赌场使用摇骰子(押注单双)的方式进行赌博。蔡某甲负责赌场拉拢聚集参赌人员,贾某某负责提供场地赌博,由蔡某丙安排马某甲负责赌场外围放哨,赌博结束后,蔡某丙向马某甲支付放哨工资,参赌人员约20余人,赌资最少在2万元左右。

3、2008年12月左右的一天,犯罪嫌疑人蔡某甲在位于吴忠市利通区吴忠宾馆的一间房间内组织开设赌场,蔡某甲负责赌场拉拢参赌人员,为赌场内在场参赌人员放高利贷,赌场使用摇骰子(押注单双)的方式进行赌博,参赌人员10余人,陈某某在赌场放贷,赌资达4万元左右。

4、2008年12月左右的一天,犯罪嫌疑人蔡某甲在位于青铜峡甘城子一牛场内组织开设赌场,蔡某甲负责赌场拉拢参赌人员,赌场使用摇骰子(押注单双)的方式进行赌博,参赌人员30余人,赌资达30万元左右。

5、2008年年末的一天,在青铜峡草台子(庙梁沟)东干渠南侧牛场内,犯罪嫌疑人蔡某甲组织开设赌场,赌场使用摇骰子(押注单双)的方式进行赌博。

6、2007年或2008年冬天,在吴忠市利通区丁家湾子村十二队寺庙内,犯罪嫌疑人蔡某甲组织开设赌场,赌场使用摇骰子(押注单双)的方式进行赌博,赌场外围由蔡某丙负责安排杨某甲、马某甲放哨把风,参赌人员10余人。

7、2013年,吴忠市利通区金积镇丁家湾子村在征地拆迁时,丁家湾子村民杨某乙、周某某、杨某丙被拆迁的房屋没有集体土地使用证,犯罪嫌疑人蔡某甲以每个集体土地使用证五千元的价格为杨某乙、周某某、杨某丙三人办理违建房屋的集体土地使用证。后在金积镇丁家湾子村征地拆迁的过程中,利通区拆迁办及吴忠市国土资源局工作人员认定蔡某甲为杨某乙、周某某、杨某丙办理的集体土地使用证系伪造证件,在拆迁过程中不予认可。蔡某甲将给杨某乙、周某某、杨某丙办理的该证拿走拒绝归还。经查,蔡某甲为杨某乙、周某某、杨某丙办理的集体土地使用证系原吴忠市自然资源局工作人员马某乙(另案处理)利用职权办理的证件。

不起诉理由:

被不起诉人蔡某甲涉嫌开设赌场罪的事实不清、证据不足。虽然有证人证实,蔡某甲在2008年左右参与开设赌场,但是证人关于涉案赌场的人数、赌资、抽头渔利的数额等证言之间存在矛盾,不能相互印证,无法查明开设赌场的犯罪数额,也就无法确定是否过了追诉时效,蔡某甲本人也否认参与赌博和开设赌场,故开设赌场的事实不能达到证据确实、充分的证明标准。符合存疑不起诉条件。

【伟律总结】从以上不起诉案例中,可以看出,开设赌场罪以犯罪情节轻微、认罪认罚酌定不诉较多,律师办理开设赌场罪案件中如果发现案件事实清楚,证据确实充分,应尽早认罪认罚,向办案机关结合案件事实争取为当事人认定“犯罪情节轻微,归案后如实供述自己的罪行;在共同犯罪中起次要作用,系从犯;在团伙中地位、作用较低,没有参与佣金分成;案发后积极主动退赃”等情节,争取酌定不诉。酌定不诉不成功也可以为审判阶段从轻处理做好辩护基础。

在审查案件是否证据充分时,应着重审查分析证据与证据之间是否能够相互印证,审核案件中是否已经查明开设赌场涉及的金额、涉案人数,参赌次数,获利金额,参赌网络平台数据,证明存在抽头渔利的证据是否充分,证明当事人主客观证据是否达到确实充分的证明标准等。

最后,案件是否已过追诉时效也是辩护律师应着重审查的辩点。

【关键词】开设赌场罪 开设赌场罪律师 开设赌场罪辩护律师 开设赌场罪不起诉 辩点

 (广强律师事务所刑事律师李伟,写于2021年3月10日)

 

 

 


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李伟
李伟广强律师事务所合伙人律师,商业贿赂案件辩护与企业刑事合规研究中心主任
证件号:14401201310015422
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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