何谓“同一种商品”与“类似商品”？谈谈假冒注册商标罪有效辩护

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“同一种商品”是假冒注册商标罪的重要入罪构成要件之一，假如被追诉人确实有用普通商品冒充注册商标的商品，但基于两者并非是“同一种商品”，因此也不构成假冒注册商标罪，但在司法实践中，辩护律师往往着重考量的是犯罪金额的计算，而轻视对同一种商品的认定。事实上，在刑事辩护中，“同一种商品”的认定有时会直接成为假冒注册商标罪中的一大无罪要点。基于假冒注册商标的案件通常是民事、行政、刑事交叉，刑事犯罪中“同一种商品”认定的落脚点和逻辑前提与民事侵权中“类似商品”的认定又有所不同。要正确辨别两者，这不仅需要掌握刑事方面的理论，也需要熟悉商标法的相关知识，切勿将民事侵权当成刑事犯罪来办。

举一起案件为例。孙某等三人低价购买或自行生产的水饺、汤圆、羊肉片，在郊外租用的平房内，将上述食品灌装到标有“*念”牌商标的包装袋及包装箱中，假冒“*念”牌水饺、汤圆、羊肉片对外销售，经营数额约11.3万元。经核查，“*念”牌注册商标的所有权人系河南某食品有限公司，该注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋。

这起案件在计算孙某等人的非法经营数额上，控辩双方存在一个争论，究竟孙某将羊肉片灌装到“*念”包装袋，以“*念”的名义对外出售，是否属于假冒注册商标行为？这部分数额是否要计入非法经营的总数？我们可以看到水饺是饺子的其中一个品种，汤圆又名元宵，两者应当是属于“同一种商品”，所以孙某灌装水饺与汤圆都在假冒注册商标的范畴，但对于羊肉片，因“羊肉片”这种商品并未被列入“*念”牌注册商标的商品核定使用范围，“羊肉片”与“*念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，所以这里的“羊肉片”与“*念”核定使用范围内的任何一种商品都不能认定为是“同一种商品”，故理应将灌装羊肉片的这部分金额予以剔除。

在这起案件中，我们就可以看到对于将“羊肉片”灌装到“*念”包装袋，实际上并非是刑法上的“同一种商品”，不能依假冒注册商标罪处理，但却是民事上的“类似商品”，可依民事侵权的案件来处理，没必要上升到刑法的高度，用刑罚来处罚。

那么，在“同一种商品”的问题上，区别民事侵权与刑事犯罪需要注意那些问题呢？我们先看法律对两者是怎么区分的。

关于假冒注册商标罪中的“同一种商品”，两高在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。所谓名称不同，是指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

可见，这里判断“同一种商品”得分两种情况来讨论。一是名称相同的商品。“名称相同”是指商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。对于这类情形，我们需要做的就只是将被追诉人生产的商品与被侵权商品作个简单的比对。二是“名称不同，但指向同一事物的商品”具体包括两种情形：第一类情形是，尽管被追诉人与商标权利人对各自所生产的商品起了不同的名称，但是商标局在商标注册工作中对这两件商品使用的名称是相同的，或者说两件商品在《商标注册用商品和服务国际分类》中对应的是同一个商品名称。第二类情形是，被追诉人和商标权利人各自生产的商品在《区分表》中对应不同的商品名称，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，相关公众一般认为其实质指的是同一种事物的商品。

回归到孙某一案，孙某等人低价购买的羊肉片并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，无论是从商品的功能、用途、流通渠道、消费人群，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种商品，所以孙某虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯注册商标专用权人以及我国的商标的管理制度。因而，办案机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额自然就不应当计入犯罪数额。

站在法律的角度，孙某的涉案行为仅属于民事侵权，不属于刑事犯罪范畴。为什么如此说呢？接下来，我们顺带谈谈“类似商品”中的民事侵权。

根据最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”进一步地说，什么是“存在特定关系，容易造成混淆”？根据国家工商行政管理局于1999年12月29日下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定，“存在特定联系，容易造成混淆”是指易使消费者误认为该商品是同一家企业生产的不同类别产品，或者误认为该商品生产者与注册商标人有一定联系，从而对商品的来源产生混淆的商品。

因此，孙某生产的“*念”牌羊肉片可能不属于假冒注册商标罪中“同一种商品”，只是让公众误以为其与河南某食品公司存在特定的联系，容易给消费者造成混淆。因此，孙某生产“*念”牌羊肉片仅是民事侵权。

“同一种商品”是区分假冒注册商标罪之罪与非罪的关键要素之一，其与民事侵权中的“类似商品”在定性的落脚点及逻辑前提中都有所不同，在司法实践中，我们对此要严格区分，以防不当扩大刑法的边界。

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