假冒注册商标无罪辩护要点之不是“同一种商品”

根据刑法第二百一十三条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。

刑法二百一十四条，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成销售假冒注册商标罪。

由此可见，“同一种商品”，作为假冒注册商标罪以及销售假冒注册商标罪的构成要件，是构罪的前提条件之一。

在判断是否属于“同一种商品”之前，首要解决的问题是，确定两种商品并进行对比。《意见》明确，“认定‘同一种商品’，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。”比如，张三注册商标的核定使用商品是方便面，李四将张三的注册商标使用到面条上，那么就应在面条与方便面之间对比。

在确定参照标准之后，下一步就是判断两种商品是不是“同一种商品”。判断时，商品或服务的名称就会成为重要的参考依据，如果名称相同，一般情况下就属于“同一种商品”，名称是以《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称《分类表》）中规定的商品名称为准；如果名称不同，但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品，也是“同一种商品”。

上述是实务中判断“同一种商品”的认定逻辑，如果符合“同一种商品”，同时也符合其他条件，就会以假冒注册商标罪或销售假冒注册商标罪论处。但是，实务中，涉案商品与服务千差万别，在具体认定时，按照上述逻辑认定“同一种商品”也会存在不是“同一商品”的情形。本文将分析实务中，存在不是“同一种商品”，进而具有无罪辩护空间的情形。

一、涉案商品名称不在权利人注册商标核定使用范围之内

涉案商品名称不在权利人注册商标核定使用范围之内，表明权利人并未拥有对该商品的注册商标专用权。将涉案商品与注册商标核定商品对比时，就不属于“同一种商品”。

如刑事审判参考第674号孙某等假冒注册商标案，孙某等人实际生产销售的商品是带有“思念”牌注册商标的水饺、汤圆、羊肉片，而“思念”牌注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋（商品截止）。经过对比，“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。

同时，实践中还存在一种涉案商品名称不在权利人注册商标核定使用范围之内的情形，即注册商标权利人将注册商标用到了核定使用商品或服务范围之外的商品或服务上，行为人也将该商标用到了相同的商品之上。

比如上述张三注册商标的核定使用商品是方便面，但却将注册商标用到了面条上。李四将张三的商标也用到了面条上，此时，李四会不会构成假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标罪。

答案是李四并不会构成犯罪。因为张三并没有取得对面条的注册商标专用权，且张三的行为本身超越了注册商品核定使用商品的范围，是一种冒充注册商标的违法行为，法律不予保护。

二、涉案商品是“类似商品”

由于《分类表》中，所有商品均是按照类、组、种三个级次进行分类，而构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标罪的前提，是“同一种商品”。因此，如果涉案商品与核定使用的商品仅仅是在同一类，或者同一组，则不属于“同一种商品”，而可能只是“类似商品”。

比如，《分类表》第28类中的 “健身器材”大类，包括了“健身器材”大类中的“2804—球类器材”和“2805—健身器材”等多组器材，而“2805—健身器材”又包括了“280044—锻炼身体肌肉器械、锻炼身体器械、使身体复原的器械”、“280221—哑铃”等多种健身器材商品。

如果涉案使用注册商标的商品是280221——哑铃，而注册商标核定使用的商品是“280044—锻炼身体肌肉器械”，就不能说涉案商品与注册商标核定使用的商品是同属于第28类，认定为同一种商品，或者说同属于2805—健身器材组，认定为同一种商品。

基于此，实务中，必须严格区分“类似商品”与“同一种商品”，“类似商品”只可能构成民事侵权，而绝不可能构成刑事犯罪。实践中，就有因“类似商品”而认定为无罪的情形，表现为涉案商品名称相同，但在功能、用途、主要原料等方面存在差异，不属于“同一种商品”。

如【(2015)穗越法审监刑再字第7号】，涉案的喷码机功能、用途等和“与计算机连用的打印机”类似的，属于第9类；功能、用途等和“塑料导线印字机”、“工业打标机”类似的，属于第7类。杜某公司生产、销售的涉案喷码机，属于工业用机械，是《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，其销售的喷码机与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。

综上，“同一种商品”作为假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标罪的构成要件，在进行认定时，首先要将注册商标核定使用的商品，作为与涉案商品对比的参照标准，而不能超出注册商标核定使用的商品范围进行判定；然后以《商标注册用商品和服务国际分类表》的商品名称为基础，判断涉案商品名称是否与权利人注册商标核定使用商品相同；对“名称不同但指同一事物的商品”的认定不仅应在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等客观认定方面相同或基本相同，在相关公众的认识等主观认定方面也应当相同或基本相同。尤其是不能将涉案商品作为“类似商品”认定是“同一商品”。

作为受刑法打击的商标犯罪，与民事侵权或行政违法行为具有明显的界限，商标刑事犯罪的认定标准和要求应当高于商标民事侵权或行政违法。辩护律师在办理商标犯罪案件时，应按照此标准和要求，严格核实是否是“同一种商品”，进而为当事人争取到无罪的辩护效果。