网络传播淫秽物品犯罪研究（三十六）：网络小说阅读网站（微信公众号）涉黄案无罪辩点

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师

近日，江苏省连云港市灌南县警方打掉一批利用微信公众号传播淫秽色情小说进行牟利的犯罪团伙，包括平台方和下级代理。马律师在以往亲办案件中发现此类案件存在诸多争议点，有可能导致案件不起诉或无罪，因此，马律师通过此前亲办案件以及类案中总结此类型犯罪的无罪辩点。

涉及相关法律及司法解释：

《中华人民共和国刑法（2020修正）》
第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
（一） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四） 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五） 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六） 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七） 数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八） 造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条 以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一） 数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的；
（二） 数量或者数额分别达到第一条第二款第（一）项至第（六）项两项以上标准二倍以上的；
（三） 造成严重后果的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（七）项规定标准二十五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准一百倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
第八条 实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一） 行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；
（二） 接到举报后不履行法定管理职责的；
（三） 为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；
（四） 向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；
（五） 其他能够认定行为人明知的情形。

马律师结合办理此类案件的实战经验，总结出小说阅读网站/微信公众号涉嫌传播淫秽物品牟利罪的无罪辩护要点。

一、网站后台显示点击数、阅读人数无法排除推广公众号的过程中产生的点击数、人为设置的点击数、重复点击数的情况下，认定实际被点击数的证据不足，排除点击数后其他数量或金额无法达到追诉标准的应作不起诉或无罪处理。

结合马律师亲办案件，简单说下淫秽小说平台后台点击数可能存在的问题：

1.人为设置的点击数。马律师亲办案件朱某架设小说网站涉嫌传播淫秽物品牟利罪案中，朱某将后台点击数起点数设置为59，那么在计算实际被点击数中应当予以扣除。一些域外网站因无法扣押到服务器导致无法获取后台数据，无法排除起点数的数量，无法认定实际被点击数。

2.重复点击数。重复点击、重复观看现象是普遍存在的，由此产生了大量重复点击数，在点击数前强调“实际”在立法本意上是为了让点击数等同于传统意义上的传播人次，即相同的IP地址（个人）的点击只能计算一次，否则可能出现同个人点击了同个视频25万次导致“情节特别严重”的极端现象。

3.点击数计算问题。淫秽小说后台可以通过设置，实现点击一页显示一个点击数或者点击一章节显示一个点击数，甚至点击封面、导读部分也会产生点击数，严格来说，一部小说被完整阅读一遍算一个实际被点数，所以，最终认定的实际被点击数应根据后台设置对点击数的不同设置来计算，而不能直接以显示点击数作为实际被点击数。

4.鉴定问题。实际被点击数所依据的证据属于电子数据，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十七条规定：“对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。”所以，实际被点击数的问题应当由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。

广东省东莞市东莞市第三人民法院（2014年）东三法刑初第1311号判决认为：“公诉机关认定被告人杨某犯罪所涉及的注册会员、页面浏览量、IP访问总量等内容均是直接从杨某所设立的网站上获取，未经第三方鉴定，而被告人杨某则辩解称该部分内容数量不准确，其有人为修改过，根据互联网技术现状，被告人所说的可能性确实存在，现有证据不能排除合理怀疑，公诉机关根据从杨某所设立的网站上获取的注册会员、页面浏览量、点击查看数、IP访问总量等内容直接认定被告人杨某犯传播淫秽物品牟利罪情节特别严重的证据不足。”

莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302刑初342号判决认为：“根据公安机关出具的情况说明，可证实因未查扣到涉案网站的服务器，对点击量3285138次中是否存在重复点击无法排除，有效点击量无法统计，且被告人林梅亦辩解对点击量3285138次如何统计不清，故点击量3285138次不宜作为定案依据。”

庐江县人民法院（2019）皖0124刑初112号判决认为：“公安机关通过远程取证方式获取的该人数，因公诉机关提供的证据不能排除在手机APP平台传播被告人隆细香、蒋康淫秽色情表演过程中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能认定是被告人隆细香、蒋康传播淫秽电子信息的实际被点击数。”

二、小说阅读平台存在非淫秽小说的情况下，获利并非全部属于违法所得。在无法排除哪些属于淫秽小说的对应收入的情况下，应当按照“疑罪从无”及有利于被告人原则，不宜依照平台全部收入金额来确定刑责。

凤翔县人民法院（2020）陕0322刑初15号判决认为：“各被告人及辩护人辩称本案各被告人收入中有张鑫经营正规影视网站的广告费收入，注册会员中也有张鑫导入的正规影视网站的会员，经查张鑫有经营正规影视网站的情形，对正规影视网站的收入及会员与本案传播淫秽物品牟利的收入及会员无法明确区分，按照疑罪从无及有利于被告人原则，不宜依照注册会员人数或账户累计往来资金额来确定各被告人的刑责，对各辩护人该辩护意见本院予以采纳。”

三、淫秽小说平台的网站建立者、直接负责的管理者主观上不明知他人上传的是淫秽小说，不具备主观构成要件，不构成传播淫秽物品牟利罪。

有些淫秽小说平台通过爬虫抓取合作平台的小说，主观上并不“明知”爬虫抓取到的小说的性质，除非上述法律推定行为人“明知”的五种情形，否则，没有主观“明知”的期待可能性。

四、值班编辑领取正常的工资，未从涉案网站发布的淫秽色情小说中获取任何收益，即使可能接触过涉案小说，也属于情节显著轻微，可不作为犯罪处理。

广东省广州市中级人民法院（2018）粤01刑终1162号判决：“上诉人唐某与陈某均为该网站的编辑，但并非涉案小说的责任编辑，唐某入职该公司仅半年多，陈某仅四个多月，该二人除了领取正常的工资外，均未从涉案小说中获取任何收益，即使作为值班编辑可能接触过涉案小说，也属于情节显著轻微，可不作为犯罪处理。……上诉人唐某无罪。上诉人陈某无罪。”

综上，马律师认为在办理此类案件时，应当全面审查证据，立足于独立的辩护思路，破解控诉方所依据的证据表象，直击证据弱点，作出对被告人有力的辩护方案。

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