黄坚明律师：从鉴定意见视角剖析毒品犯罪案件有效辩护

黄坚明：广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

何国铭：广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

刑事诉讼过程中涉及的专门性问题，需要鉴定人运用科学技术与专门知识对其进行鉴别与判断。鉴定人在司法鉴定过程中所形成的书面意见，称为鉴定意见。鉴定意见在我国刑事诉讼法中是八大法定证据种类之一，是毒品案件中常规的证据种类。辩护律师在办理毒品犯罪案件时，常常对鉴定意见的质证会直接影响到辩护结果的好坏。我们认为对鉴定意见进行质证并不能局限于书面鉴定意见本身，而是应当要将其贯穿于整个鉴定过程，包括送检人、送检时间、鉴定方式、鉴定机构业务范围、鉴定人资质等等。我们通过大数据进行分析，辩护人对鉴定意见进行质证，最后被法院采纳的案例是少之又少。事实上，辩护人对鉴定意见进行质证最终是很难推翻已经形成的鉴定结果，而质证目的在于通过提出程序违法以获得量刑的折扣。

《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十四条“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定的资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完毕，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否相矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。”辩方可以根据上述法律规定，结合具体案情，对在案鉴定意见提出有效的质证意见。具体分析如下：

其一，鉴定人是否具有鉴定的资质，鉴定内容是否属于鉴定机构的业务范围之内是首先考虑的一项内容，若鉴定机构、鉴定人不符合法定资质的，鉴定意见自然不能作为定案的根据。

对毒品鉴定的鉴定人应当具有高级专业技术职称，其中《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定“具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称可以申请从事司法鉴定业务。”《公安机关鉴定人登记管理办法》第九条规定“具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格可以申请从事司法鉴定业务。”

实务中，助理司法鉴定人员参与鉴定，并在鉴定意见中签字盖章的情形也是屡见不鲜。依上述法律规定，助理鉴定员是不具备鉴定资质，其所作出的鉴定意见是不具备证据能力的。需要强调的是，《公安机关鉴定规则》第三十一条第二款规定：“鉴定的实施，应当由两名以上具有本专业鉴定资格的鉴定人负责”。鉴定意见中往往只有两名鉴定人，而由于其中一名为助理鉴定员，导致此鉴定意见最终只剩一名适格鉴定员参与鉴定的后果，导致其效力存疑或无效。对辩护人而言，这无疑是一个重要辩点。

其二，审查鉴定意见是否附有鉴定机构和鉴定人的资质材料。

鉴定意见中应当附上能够证明鉴定机构、鉴定人具有相应资质的书面复印件。若辩护人发现卷宗中缺乏此文件，则应当向司法机关提出申请调取。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（二）物证类鉴定”；第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》第一条规定：“司法行政机关对经检察机关、公安机关、国家安全机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人进行备案登记，编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。”；第二条第一项规定：“省级检察机关、公安机关直接管理、审查合格的鉴定机构和鉴定人的相关材料送交同级司法行政机关进行备案登记。”因此，从事毒品等物证鉴定的鉴定人应当及时报省级司法行政部门登记备案并造册公布。至于如何知晓鉴定人是否登记备案，可向省一级的司法行政机构即司法厅（局）申请政府信息公开。司法厅网站上一般也会公开相应的鉴定机构、鉴定人的名册。

其三，审查鉴定人所采用的鉴定标准是否合法。

部分鉴定人可能是因为对法律法规的不了解，或者是为了贪图方便，在采用鉴定标准上，往往会选择自身熟悉的实验室标准或者是省级标准，而放弃了更为严格、规范的国家标准，故很多辩护人在法庭上以此提出鉴定所采用的标准并不合法合规，建议法院不采纳鉴定意见，但判决书所载明的却是辩护人的质证意见不被认可，法院认为辩护人所提出的标准只是国家推荐标准，并非强制性标准，而鉴定事项在鉴定机构鉴定范围之内，鉴定人具有相应的资质，即对鉴定结论予以采纳。

国标与省标或实验室标准的适用，有无法规予以规制呢？《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”法规对适用标准顺位，是基于特殊目的考虑。鉴定人放弃优先的标准不用，反倒使用顺位靠后的标准，公然违规成习惯，可见司法惰性之大。

其四，《理化检验报告书的编写规定》（GA/T 201 1998）中规定，理化检验报告书中必须具有毒品的鉴定图谱，但实务中几乎没有见到过有图谱的存在。公安部制定了一整套毒品检测定性定量的理化检验标准，每种毒品都有其独特的理化检验方法，并会生成独特的波峰波谷图谱，理化检验报告的毒品图谱与该类检验标准附注的图谱完全一致方可认定为该类毒品。图谱的存在意义在于将鉴定过程可视化，在于说服被追诉人与辩护人认可最终的鉴定结论，同时辩护人能够通过直观的图谱确定涉案毒品的种类。鉴定意见中附上图谱绝对不是多此一举，实务中就曾出现过粗心的鉴定人使用检验毒品A的方法对毒品B进行鉴定的情形。很多辩护人意识到了这一点，并多次向办案机构提出，但当前的司法现状依然没有改变。

其五，司法鉴定中，既有对毒品的定性鉴定，也有对毒品的定量鉴定，定性是必备，但定量并非常态。2016年5月24日所出台的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》规定了五种办案机关必须委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定的情形：（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；（三）查获的毒品可能大量掺假的；（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。

首先，我们认为每个毒品案件中，都应当做含量鉴定，含量的高低是判断涉案毒品毒性强弱，是判断涉案毒品流入社会后所可能造成的社会危害性的一大标准，是酌定的量刑情节之一。

再次，可以通过毒品含量对不同场所查获的毒品进行比对，由此辅助疏通毒品的流向，有助于侦破案件，查明案件事实，尤其是在制毒案件中，可以依此判断涉案毒品的来源。

最后，在贩卖毒品案件中，可以根据毒品含量是否一致来判断毒品的上下家关系，毒品含量鉴定在查明案件事实上往往能够起重要作用。

其六，公安机构在查获毒品后应当尽早送检，现查获的毒品多为化学合成物，因其极容易受到温度、湿度、空气中含氧量等因素的影响而发生挥发、变质，从而影响到毒品的性质以及数量、含量。最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2016年5月24日所出台的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十条之规定：“对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定。具有案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便地区办案等情形的，送检时限可以延长至七日。”

这里的毒品只包括毒品成品吗？还是可以包括了半成品、液体、固液混合物、制毒原料、制毒试剂？最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2016年5月24日所出台的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十五条：“本规定所称的毒品，包括毒品的成品、半成品、疑似物以及含有毒品成分的物质。毒品犯罪案件中查获的其他物品，如制毒物品及其半成品、含有制毒物品成分的物质、毒品原植物及其种子和幼苗的提取、扣押、称量、取样和送检程序，参照本规定执行。”那就是说所有的这些东西都应当在三天内送检，特殊情形下可以延至7天。

常以理化检验报告呈现的毒品鉴定意见犹如一块鸡肋，如何对鉴定意见这块“鸡肋”下口，有待更深的研究。

其七，从实证角度分析，在案鉴定意见不被采信的情形也经常出现。

如：【（2016）晋01刑终202号】案载明：理化检验报告中鉴定人任某甲、孙某甲关资格证不符合要求，鉴定意见不能作为定案依据。侦查机关在选定鉴定机构时未告知上诉人有对鉴定人回避的权利，侦查机关、鉴定机构剥夺了上诉人的诉讼权利，违反了回避规定。涉案毒品未当场提取样本，取样的过程也没有书面记载，无法保证送检的检材与扣押的疑似毒品之间具有同一性，也无法确认送检毒品是否被污染从而不具备鉴定条件。鉴定报告没有鉴定的过程、检验方法的详细叙述，无法确认鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，无法保证鉴定结果的真实性、科学性、可靠性。）

【2015）东中法刑一终字第86号】案载明：包装不一致，也不能证明系同一批次购买；公安机关进行混合后再送鉴不能排除系其中部分含有毒品成分而另一部分不含有的合理怀疑，应按最少量予以认定。【（2017）吉02刑终165号】案载明：公安机关在进行提取、扣押过程中，将三袋毒品疑似物中的两袋予以混合、鉴定，该行为明显违反上述程序规定，严重影响司法公正，且公安机关对该情节不能做出合理解释。为保障程序正义以实现案件实体公正，本院认为不应将14.19克的毒品疑似物计入本案犯罪数量。）

【（2018）粤刑终230号】案载明：因上述鉴定报告未具体描述检材取样过程，不排除公安人员将10大包毒品混在一起送检，故含量鉴定的准确性存疑，鉴定报告只作为参考。

当然，鉴定意见的质证涉及毒品疑似物同一性问题，涉及毒品提取、扣押、取样等诸多程序问题，涉及涉案毒品与被追诉人是否有关联性的问题，我们将对此展开更深入的实证研究。

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