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一线毒辩律师黄坚明:涉毒之不诉、无罪及保命案例有效辩点汇总(2016年版)

办案律师/作者: 黄坚明何国铭 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-09-30

黄坚明:广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

何国铭:广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

 死刑改判无罪篇

 一、陈泽雄被控运输毒品宣告无罪案

无罪案号:(2016)粤刑终321号 。

改判情况:汕尾中院于2014年10月14日作出(2014)汕尾中法刑一初字第82号刑事判决,以运输毒品罪判处被告人陈泽雄死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;广东高院最后撤销广东省汕尾市中级人民法院(2015)汕尾中法刑一重字第23号刑事判决,宣告上诉人陈泽雄无罪。

广东高院观点:原审判决采信的证据仅能证实上诉人陈泽雄确有协助他人运输毒品甲基苯丙胺的客观行为,但不能证实陈泽雄主观上有参与运输毒品的故意。原审判决认定上诉人陈泽雄犯运输毒品罪的事实不清,证据不足,依法应当予以撤销。对于陈泽雄上诉及其辩护人辩护提出本案证据不足,不能认定陈泽雄构成运输毒品罪,要求改判无罪的意见,本院予以采纳。

黄坚明律师解析:我们以(2016)粤刑终321号判决书为例,说明专业老司机被大毒枭、毒贩子坑害的涉毒冤假错案。陈泽雄长期从事运输行业,与庄某某相识,且两人常有生意来往,庄某某经常雇佣陈泽雄开车,为此两人存在金钱交易、通讯记录等均符合常情。但在该案中,陈泽雄没因承载周某庄而获得正常车费意外的其他高额报酬。从专业司机陈泽雄仅仅收取正常运费的客观行为反推,其本人没有运输毒品的客观行为和主观故意,此案客观上确实无法排除陈泽雄因被蒙骗、主观上不知情而在客观上帮他人运输了毒品的合理怀疑。但这种无意识的行为不属于刑法意义上的运输毒品犯罪行为,陈泽雄最终也被法院宣告无罪释放。

对此,我们仅强调一点,没有毒品暴利,甚至没有高额报酬许诺的毒品命案或涉毒案,辩方应敢于怀疑一切,此类案件反常,不排除是彻彻底底的冤假错案。

二、在蔡镇武被控运输毒品罪宣告无罪案中,被追诉人主观上明知与否是罪与非罪的关键所在

首先,被追诉人翻供了,在庭审中坚持其在侦查阶段的认罪口供并非其真实意思表示。

法院认定:蔡镇武在侦查阶段供述其主观上是知晓林某等人使用小轿车运输毒品,且多次供述其明知蔡某甲、蔡某乙、林某等人从事毒品交易,以此来推断蔡镇武主观上对汽车用于运输毒品是有认识。但蔡镇武在审判阶段翻供,称其是在侦查人员诱导的情况下做出的有罪供述,辩解他在交付汽车时,不知道车的具体用途,案发后才知道车被林某用于运毒。

其次,侦查机关讯问时存在程序违法,未对讯问过程进行全程录音录像,不能证明蔡镇武有罪供述的取得具有合法性。

再者,林某与蔡镇武的交流中并未谈及车的用途,林某称蔡镇武应当知晓车用于运毒,只是林某的片面推断,并无实质证据予以证明。

最后,蔡镇武并无因此而获得报酬,在运输毒品类犯罪案件中,行为人因实施了帮助而获得高额的回报是常态,但蔡镇武并无因帮助交付小汽车而获得任何报酬。故推断蔡镇武对林某企图使用汽车用于贩毒一事并不知情。

在司法实务中,行为人涉嫌贩卖毒品,但因其主观上不知情而获无罪释放的情形甚多,这是贩卖毒品犯罪案件的显著特征之一。但行为人主观上是否知情,有时连上帝都无法准确判断,进而导致司法实务中有这样的说法:“说对一句话,回家过年;说错一句话,人头不保。”我们始终认为:刑事案件很复杂,毒品犯罪案件更复杂,单单根据在案证据和事实,如何分析、判断、论证、认定被追诉人是否具有贩卖毒品的主观故意,被追诉人涉案行为是否构成贩卖毒品罪,这已经是世界级的难题和研究课题。

因此,我们始终坚持,相关案件被追诉人主观上是否明知,其是否具有贩卖毒品的主观故意,其涉案行为是否构成贩卖毒品罪,只能根据具体个案进行具体分析。

 主体篇

 一、购毒者举报他人贩毒,自导自演,疑点重重,无法排除恶意诬告陷害无辜者的合理怀疑

不诉案号:深福检刑不诉〔2016〕38号。

不诉理由:涉案毒品并非是在被追诉人身上收集而来,侦查人员也未能收集到毒品外包装的生物物证,在案证据无被追诉人与邓某某的通讯记录。反之,举报人让证人郭某某假扮其女朋友,虚构并不存在的女友闺蜜璐某某,许多不合情理的矛盾致使案件的疑点重重,在案证据不能排除被追诉人为举报人所恶意陷害之合理怀疑。

二、关键同案人尚未归案,毒资物证缺失,案件存疑,不足以定案。

法院观点:重要同案人岩温暖尚未归案,无法查清玉应的给予岩温暖的箱子是否为毒资,致使在案的证据无法证实玉应的与本案存在关联性。

来源:(2016)云刑终799号。

三、同居人在逃,无法查明涉案毒品归属及实际作案者系何人,无法排除在逃同居人是作案者的合理怀疑

不诉案号:荆检公诉刑不诉〔2016〕3号

四、毒品上家在逃,被追诉人获不诉结案

不诉案号:深宝检刑不诉〔2016〕292号/博检公诉刑不诉〔2015〕106号/博检公诉刑不诉〔2015〕82号 /博检公诉刑不诉〔2014〕120号/东三区检刑不诉〔2015〕63号。

五、下家在逃,意图购毒的购毒者身份信息不明

不诉案号:坡检诉刑不诉〔2016〕28号/广检公刑不诉〔2016〕23号  

六、被追诉人系大学生,情节轻微,且认罪认罚,酌定不诉

不诉案号:海美检公诉刑不诉〔2016〕27号

不诉理由:初犯、偶犯,涉案毒品数量少,被追诉人有悔罪表现,且考虑被追诉人为在校大学生,根据刑法三十七条之规定,可不需要判处刑罚。

七、情节轻微,且系老年人犯罪,酌情不诉

不诉案号:柳南检公诉刑不诉〔2016〕27号

不诉理由:涉案毒品数量少,情节轻微,在共同犯罪中系从犯,老年人犯罪,可以不予刑事处罚

八、涉案侦查人员身份存疑,致使被追诉人获不诉释放

法院观点:在案前后两份抓获经过对关于具体的抓捕民警前后不一,侦查机关未能给出合理的解析,致使抓获的情况不明。

来源:(2016)云0621刑初26号

九、被追诉人系临时加入的司机,其涉案毒品交易事宜不知情

不诉案号:阜检公诉刑不诉〔2016〕1号

 侦查篇

 一、侦查人员先查获吸毒人员,然后通过吸毒人员引诱被追诉人交易少额毒品,最后被追诉人获不诉释放

不诉案号:深宝检刑不诉〔2016〕739号/狮检公刑不诉〔2016〕151号

二、侦查人员违规采用控制下交付且存在犯意引诱,被追诉人获无罪释放

不诉案号:泉丰检公诉刑不诉〔2016〕10号

不诉理由分析:举报人张三先举报,后在办案人员默许下联系毒品卖家李四,经多方人员帮忙后,李四的上家王五安排陈六将少许毒品交付给张三,早已埋伏在周边的办案民警随即将张三、李四和王五等人抓获归案。但因此案涉及犯意引诱、特情介入、控制下交易及涉案毒品数量甚少等因素,最后行为人获不起诉结案释放结案。

三、举报人系警方线人,且案件涉及控制下交易,被追诉人同样获无罪释放

不诉案号:泉丰检公诉刑不诉〔2016〕10号/深宝检刑不诉〔2016〕656号

不诉理由分析:举报人先举报,后交易毒品;涉案毒品交易行为,系办案机关批准下的控制下交易行为;尽管行为人在毒品交易现场被当场抓获,尽管侦查人员当场查获毒品,尽管行为人对其涉嫌贩卖冰毒的犯罪事实供认不讳,但因案件涉及犯意引诱及控制下交易等问题,且涉案毒品数量也不多,最后行为人获不起诉释放。

四、办案机关认定被追诉人联系买家,制造毒品,并获取大量毒资,但上述事实缺乏证据佐证,不足以定案

不诉案号:深检刑不诉〔2016〕9号。

五、侦查人员滥用职权,违规采取控制下交付侦查措施,且搜查、扣押程序上也存在重大违法,导致案件无法定案

不诉案号:深宝检刑不诉〔2016〕122号。

不诉理由分析:侦查人员在未经公安机关负责人许可的情况下,私自采用控制下交付,且搜查、扣押程序上存在重大违法,无法证实在案毒品的来源合法性。

六、案件因特情人员犯意引诱而起,尽管涉案毒品买卖双方均已归案,但被追诉人最终获不起诉释放结案

不诉案号:延检诉发刑不诉〔2016〕3号

不诉理由分析:案件因特情耳目举报而起。特情耳目举报在前,涉案毒品交易在后。涉案毒品上家为王五,出售毒品数量为80克海洛因。居间购毒者为李四,但办案民警在李四身上查获的海洛因毒品重约200克,本案还涉及其他涉案人员和涉毒行为。最终买家是张三,但张三系警方的特情耳目。最后,检察机关对王五涉案行为作出不起诉的决定。显然,此案涉及犯意引诱问题,涉及特情介入问题,涉及涉案毒品买家系特情耳目的问题,涉及居间介绍人身上还查获其他毒品的问题,导致此案无法排除涉案王五被犯意引诱而参与其中的合理怀疑。

 行为篇

 一、被“双套引诱”而持有毒品的行为不应被认为具有非法性

不诉案号:鹿检公诉刑不诉〔2016〕103号

不诉理由:本案举报人员为负案在逃人员,举报线索可疑,毒品交易地点异常,无法排除本案存在“双套引诱”的可能性。故本案不符合起诉的条件。

二,赠送毒品并非有偿交易

不诉案号:渝沙检刑不诉〔2016〕25号

不诉理由:有证据证实曾某某是赠予毒品给常某某,而非贩卖,进而导致曾某某收取300元现金的客观行为与主观意图不符,且没有证据排除这一矛盾。

三、代购不牟利行为,且数量少尚未达到非法持有毒品罪的入罪标准

不诉案号:佛三检公诉刑不诉〔2018〕68号/长天检诉刑不诉〔2016〕93号

四、平本转让,并非加价销售或变相售卖,可酌情不诉

不诉案号:湘通检刑刑不诉〔2016〕14号。

不诉理由分析:平本转让,毒品未少,价格不变,没有变相加价,不应认定为贩卖毒品行为,零星交易尤为如此。

五、偶发性互换少量毒品不为罪

不诉案号:浏检公诉刑不诉〔2016〕110号

不诉理由分析:被追诉人辩解系与吸毒人员多次互换毒品吸食,且除了吸毒人员的孤证证言外,没有其他证据佐证被追诉人贩毒行为客观存在。

六、实务文章:《剖析互换毒品行为罪与非罪的边界》

互换毒品是指以获取对方毒品为目的,双方约定以已有的毒品进行交换,以交付和转移自己的毒品为取得另一方毒品为代价。互换毒品主要有三种形式。第一种是同种类毒品互换。如:张三手持纯度为80%的20克海洛因换取李四60克纯度为30%的海洛因;第二种是不同种类互换。如:王五用100颗摇头丸向赵六换取20克冰毒;第三种是补差价型毒品互换,如甲事先与乙约定,甲以K粉100克换取乙的麻古30颗,在实际交易中,乙只有26颗麻古,乙再掏出600元给甲,获取了甲的100克K粉。

我国法律没有明确规定互换毒品的行为定性,在理论界也存在较大的争论,而在司法实务中对该类行为的评价也各有不同。今天,我们结合实证案例,针对互换毒品行为涉及的罪与非罪,构成何罪,应否数罪并罚,如何计算涉案毒品数量等问题进行探讨、研究,以供业界参考、斧正。

其一,互换毒品无罪论处

实证案例,不诉案号:桐检公诉刑不诉〔2014〕89号/浏检公诉刑不诉〔2016〕110号。不诉理由分析:被追诉人辩解其涉案行为属互换毒品,且其口供相互矛盾,不足以定案;更关键的是,涉案毒品已被吸食掉,已灭失,致使此案除了被追诉人口供孤证外,并无其他证据予以佐证。

基于此,我们始终坚持:涉案检察机关之所以认定被追诉人涉案行为不构成犯罪,并作出不起诉决定,核心理由在于证据因素,而非在于被追诉人所辩解互换毒品行为不为罪的因素。为此,涉案缉毒民警抓捕时机很关键,若当事人互换毒品后当场吸食,而缉毒民警出现在案发现场时被追诉人已吸食完毕。为此,在毒品物证缺失的前提下,检察机关对上述案件作出不起诉决定,当然具有合理性。

对此,我们还认为:把互换行为作扩大解析,将其等同于有偿交易,等同于销售,则有类推之疑。办案机关作如此扩大化解释,也有超越司法的权限而涉足立法权嫌疑,容易导致司法权滥用。若把将互易行为归为贩卖毒品罪的范畴,无疑会导致贩卖行为无法预知,从而带来一系列新的问题。司法实务中,诸多办案机关把互换毒品行为均认定为犯罪,根源在于其过于强调对法益的保护,且以一种有罪推定的视角看待此问题,但这种做法往往忽略了对被追诉人的人权保障,存在机械执法之嫌疑。

实务中,还有一种观点认为:互换毒品不符合有偿交易的特征,互换毒品涉嫌的是非法持有毒品罪。但站在辩方的视角考虑,这是一个轻罪辩点,但认定该行为构成非法持有毒品罪,还面临着许多棘手的难题。其一,是否存在数罪并罚问题。张三用100克海洛因向李四换取200克冰毒,张三在交换前持有100克海洛因,可追究其非法持有毒品的刑责,后对该毒品进行贩卖,涉嫌贩卖毒品罪,是数罪并罚,还是把其视为刑法上包括的一罪,从一重罪处罚;其二,如把互换毒品视为非法持有毒品罪,如何计算涉案毒品的数量。如:张三先前持有100克海洛因,后持有200克冰毒,涉案的数量是否叠加计算;其三,互换中是不区分买方和卖方,如追究张三的刑责,李四的行为是否也一同评价。

但不管怎样,以数罪并罚方式处罚互换毒品案被追诉人则明显不妥,其行为社会危害性小于直接用金钱交易毒品犯罪行为,这应是确凿无疑的,毕竟在现实生活中互换毒品行为本来就比较少见。

其二,互换毒品有罪论处

案例一,甘肃省庆城县人民法院(2014)庆城刑初字第190号载明:贩卖毒品是指非法有偿转让(包括买卖、交换)和以贩卖为目的的非法收购毒品的行为。被告人贺某违反国家对毒品的管理规定,明知“美沙酮”是毒品而与吸(贩)毒人员王海某交换毒品“海洛因”的行为,造成了毒品“美沙酮”非法流通的后果,其以毒易毒的行为具有社会危害性,且数量较大,构成贩卖毒品罪。

案例二,(2014)灵刑初字第206号载明:对于用美沙酮交换海洛因是否构成贩卖毒品的问题,因主观上,被告人明知是毒品,客观上仍将毒品与他人交换供他人吸食,被告人的行为即属于贩卖毒品。因此,对被告人谭枝立及其辩护人的上述辩解意见,本院不予采纳。

案例三,(2014)临刑初字第33号载明:对公诉机关指控被告人李某第2次贩卖毒品给聂某为2克冰毒的作案事实。经查,被害人聂某的陈述证明:2013年11月4日下午,自己找李某购卖2克冰毒,因自己没有钱,便用自己携带的毒品海洛因0.2克折抵换取了李某的100元的冰毒,尚欠李某毒资款人民币200元。被告人李某的供述证明:自己与聂某换取的毒品海洛因,自己用于注射了。上述证据相互印证。故该毒品应当认定为聂某与被告人李某系互换毒品吸食和注射,应从公诉机关指控的被告人李某第2次作案贩卖毒品2克冰毒中剔除互换的0.2克冰毒。

从以上判例看,我们可窥探出审判机关多认为互换毒品行为是以毒品代替金钱进行交易,实质上促使毒品在社会的流通,其社会危害性与用货币换毒品的行为并无二致。但也存在个别法院认为不应把互换毒品评价为贩卖的情形。

其三,偶发性与常态化互换毒品行为之罪与非罪

我们还认为:偶发性互换毒品行为,在涉案数量不大,且无法排除其基于吸食目的的前提下,不应按犯罪处理,核心理由是其行为实质就是互换毒品共同吸食或各自吸食,起码无法排除这样的合理怀疑,且涉案行为社会危害性不大;同时,在司法实务中,有办案机关也明确,只有基于金钱利益的交易毒品行为,才是贩卖毒品行为,而基于互换、以毒换性或换爱情、感情等涉案行为,均不是贩卖毒品行为,类似不诉案例甚多;反之,常态性互换毒品行为,则难逃有偿交易毒品之嫌疑,最终获无罪处理难度太大。但任何犯罪行为,都应基于主客观相一致,就如被追诉人是不知情情形下的“运毒”行为,与刑法意义上的运输毒品犯罪行为有实质性区别一般。因此,我们不应轻易认定互换毒品行为均是犯罪行为,不宜把熟人之间、朋友之间偶发性的互换毒品行为,认定为犯罪行为,以情节显著轻微或轻微按无罪或不诉处理应更为妥当;即便强行认定被追诉人涉案行为构成犯罪,在数量计算方面,也应实际扣押在案的数量计算,将已吸食完毕的毒品予以剔除,如此处理在实务中争议将更少些,也具有合理性。

不可否认,在司法实务中,法院对互换毒品类行为多以贩卖毒品罪判处,以非法持有毒品罪判处的案例甚少,但被追诉人获不捕、不诉释放的案例也不少。对此,我们需要强调的是,不管任何罪名,办案机关作出不捕、不诉或宣告被追诉人无罪的案例只会越来越多,根源是司法在进步,法治在进步。

七、举报者举报,有两名证人质证,被抓时被追诉人也正在吸毒,但无贩卖毒品行为

不诉案号:深龙检刑不诉〔2016〕710号

八、实务文章:《毒品案件陪伴行为在司法实务中的三种处理模式》

我们长期专注于毒品案件的有效辩护,结果在查阅案例中发现:单纯陪伴他人贩毒、运输的“陪伴”行为,在司法实务中存在三种常见处理模式:不捕、不诉和最高可判处七年左右的有期徒刑。简略具体分析如下:

一、“陪伴”行为本质上是与毒品犯罪活动彻底无关的无罪行为

无疑,“陪伴行为”本质上是被追诉人客观上被蒙骗,主观上不明知的无罪行为。涉案被追诉人,根本就不属于刑法意义上的适格被追诉人,本质上就是与涉案毒品犯罪无关的案外人。但因涉案侦查人员、检察人员有罪推定,先入为主,或蓄意不听取被追诉人及其辩护人的无罪辩解,进而导致被追诉人被错误刑拘、错误逮捕,甚至是被错误地移交检察院审查起诉和错误认定构成犯罪。

对此,我们需要强调“陪伴行为”的实质性特征应包括:非毒品所有权人或持有人、不联系毒品上下家、不出资、无收益、不促进交易或居间交易,本质上就是涉案毒品犯罪行为的单纯“目击者”而已,且完全属于客观上被蒙骗,主观上不明知的“目击者”。

对此,在司法实务中,检察机关常见的做法是以被追诉人主观上不明知为由,对其作出不批准逮捕的决定。

二、检察机关对“陪伴行为”作出不起诉决定方式结案

如上所述,面对同样性质的“陪伴行为”,在涉案毒品数量不大、在案证据链不完整的前提下,在被追诉人已被批准逮捕、已被移交检察院审查起诉的前提下,在被追诉人已被错误羁押数月的前提下,在案件证据无法证实被追诉人系涉案毒品犯罪行为中的一方当事人,或证实其实质性参与涉案毒品犯罪活动的前提下,再继续错误羁押被追诉人明显有失公平。对此,检察机关常见做法是对被追诉人作出不起诉决定。北京市及云南省的某些检察机关都作出过“陪伴行为”的不诉案例,尽管公开的类似案例并不多。

三、最高可判处七年左右的有期徒刑

如上所述,面对同样性质的“陪伴行为”,被追诉人在审查逮捕阶段或审查起诉阶段是有机会获得无罪释放的,但到了审判阶段,其想获得无罪释放,则难于登天。审判机关最常见做法是认定被追诉人是从犯,减轻处罚,最后最高刑期可判处七年左右的有期徒刑。显然,针对此类案件,办案机关也不敢过于放肆,再判处更重的刑罚。

综上所述,面对同样性质的“陪伴行为”,被追诉人能否获取公平对待,能否获得无罪释放或早日恢复人身自由,更多取决于被追诉人本人能否对其涉案行为作出合理辩解,以及其辩护人是否敢于据理力争,更取决于办案人员是否具有足够的司法良知。

九、行为要件不符,被追诉人存在丢弃毒品的重大嫌疑,但不能据此推定其持有毒品的行为客观存在

不诉案号:匀检公诉刑不诉〔2016〕42号

不诉理由:2016年5月10日14:20分,在公交车站,将不起诉人李某某抓获,过程中,李某某把红色硬壳黄果树香烟抛弃在路边,后发现烟盒内有疑似毒品冰毒共10.6克。

十、未“实际持有”毒品行为应属无罪行为

不诉案号:施检公诉刑不诉〔2016〕7号

不诉理由:何某某与刘某某约定购买毒品,在刘某某运输毒品到约定地点时被侦查人员抓获,毒品尚未进入交易环节,何某偶并无对涉案毒品有实际的控制、支配权,不能认定何某某构成非法持有毒品罪。

法院观点:韩某某人供述自己曾经购买过毒品,多个证人的证言也均佐证了韩某某曾购买过毒品,但在侦查机关没有查获毒品实物,韩某某与证人在关于购买毒品的数量上存在差异,无法证实行为人曾购买了冰毒10克,且不能排除韩某某已吸毒了部分毒品。故,公诉机关指控韩某某非法持有甲基苯丙胺10克,证据不足,本院不予认定。

来源: (2016)冀0104刑初88号

十一、对涉案毒品无实际的控制、支配权

不诉案号:渝开州检刑不诉[2016]84号

不诉理由:一是根据谭某某、钱某某二人的供述证实谭某某在家中处于主导地位,没有谭某某的允许,钱某某不能自主吸食毒品。二是涉案毒品均是由谭某某联系购买并放于家中,且此次购买毒品时,钱某某已离家出走,该行为系谭某某的个人行为。三是钱某某回家后,虽吸食了毒品,但未见过涉案毒品,亦不知晓毒品的数量以及存放位置。综上,钱某某对此次查获的甲基苯丙胺没有支配控制权利与行为,故钱某某没有非法持有毒品的犯罪事实。

 主观篇

 一、在案证据无法证明涉案被追诉人具有贩卖毒品的犯意

实证案例:北检刑不诉〔2016〕234号不起诉决定书。

二、不能仅仅依据被追诉人与同案人的“行程”一致,有监督行为,就推断有共犯的故意

文书案号:(2016)云09刑初384号。

法院观点:根据法庭质证的证据和查明的事实,被告人苏强对被告人李一香走私、运输毒品的行为,虽然实施监视跟踪,期间并具有通信联系和相同的行动轨迹等客观事实,但该事实不能表明被告人苏强与李一香具有走私、运输毒品的共同犯意和主观明知必然联系。

三、被追诉人无贩卖毒品的故意,其犯意系被引诱而产生的

不诉案号:渝沙检刑不诉[2016]25号/随检公诉刑不诉〔2015〕3号/甘肃省定西地区中级人民法院(2002)定中刑初字第11号(荆爱国被控运输毒品宣告无罪案)。

不诉理由分析:赠送少量毒品给他人吸食的情形不属于贩卖毒品,且涉案毒资来源于涉案侦查人员,导致案件无法排除涉案侦查人员蓄意“双套引诱、犯意引诱”的合理怀疑;甘肃省定西地区中级人民法院认为:本案是由原临洮县公安局分管缉毒工作的副局长张文卓和缉毒队队长边伟宏伙同马进孝共同策划,蓄谋制造,全程控制的一起案件。证实本案的主要证据是非法收集的,法院不予确认。被告人荆爱国的行为不会对国家的毒品管理制度造成实际的危害,其行为不具有社会危害性,故荆爱国的辩解理由及其辩护人的辩护意见予以采纳。

四、无高额报酬或高额报酬许诺,是认定被追诉人有无牟利动机或意图的重要表现

涉毒人员贩卖毒品,目的当然是为了从中获取高额的利润。涉毒人员绝非“活雷锋”,其绝不会冒着掉脑袋的风险“倒卖”毒品,结果却是分钱未获,单纯“干好事”的情形,一般不会出现在贩毒大要案中。在司法实务中,辩方可以核实被追诉人是否收取高额毒资,进而推断出被追诉人主观上是否明知,是否有贩卖毒品的主观故意,从而得出被追诉人涉案行为不构成犯罪的结论。

不诉案号:渝万州检刑不诉〔2016〕89号

不诉理由分析:缺乏在案证据证实张某从中获取了利益,不能证实行为人从中有牟利的主观意图,也不能证实贩卖毒品或协助他人贩卖毒品的主观故意,进而导致其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

不诉案号:渝沙检刑不诉〔2016〕77号/渝万州检刑不诉〔2016〕89号/(2015)鄂赤壁刑初字第35号。

不诉理由分析:被追诉人参与涉案涉毒行为,但其目的仅仅是代购蹭吸,并无从中获利,更没有贩卖毒品的主观故意;检察机关认定行为人以贩卖为目的收取毒品作为酬劳证据不足,该案不符合起诉条件。行为人无从中牟利的主观意图,更没有贩卖毒品或协助他人贩卖毒品的主观故意,进而导致其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

五、为购毒而借贷不足以推定其主观上是明知的

不诉案号:湘辰检公诉刑不诉〔2016〕26号。

不诉理由分析:不能排除被追诉人张某某不明知涉案的56万元用于购买毒品的合理怀疑,不能证实张某某主观有帮助贩卖毒品的故意。

六、不知他人意图购毒贩卖而帮忙汇入购毒款不为罪

不诉案号:宜检公诉刑不诉〔2016〕1号

七、不知情而汇款,所汇款项是否是毒资存疑,不足以定案

不诉案号:湘慈检诉刑不诉〔2016〕17号。

八、不知他人意图贩卖而代购不应认定为贩卖

不诉案号:黄检公诉刑不诉〔2016〕164号

不诉理由:在案证据只能证实被追诉人吴某某有为张某某代购毒品的故意,不能证实吴某某在明知张某某以贩卖为目的而购买毒品的情况而居中介绍。

九、单凭在案的协助转账行为或不知情情况的单纯运输毒品的行为,并不据此推定被追诉人主观是明知其男朋友贩卖仍蓄意提供协助的结论

不诉案号:狮检公刑不诉〔2017〕24号。

不诉理由分析:甲男乙女是男女朋友关系。办案机关认定乙女明知其男友贩卖毒品,仍为其转账结算,或提供资金,并电话通知其男友销毁涉案的物证,但乙女是否知悉其男友贩卖毒品存疑。乙女为其转账结算,不能推定乙女必然知悉其男友涉嫌贩卖毒品;提供资金,也不能据此推定乙女主观是明知;至于电话通知其男友销毁涉案毒品,因缺乏相应的通话录音,本案不能单凭物品被销毁就推定是乙女所指使。最后,检察机关对乙女作出不起诉的决定。

十、在案证据不能认定被追诉人杨某某明知其弟杨某甲去云南实施毒品犯罪仍给予帮助

不诉案号:衡检公诉刑不诉〔2016〕1号

十一、办案人员不能凭空推定被追诉人具有贩卖毒品的主观故意

不诉案号:渝津检刑不诉〔2016〕29号。

不诉理由分析:主观上不能充分推定行为人应当明知是毒品,或可以推定应当明知是毒品,客观上尚不能充分证实行为人明知是毒品。证人证言认为行为人明知是毒品,也仅为证人的主观推断,行为人如何明知是毒品无客观证据予以证明。

十二、被追诉人没有收取毒品作为酬劳的客观事实,是证实其无贩卖毒品主观故意的重要依据

不诉案号:渝万州检刑不诉〔2016〕89号。

不诉理由分析:检察机关认定行为人以贩卖为目的收取毒品作为酬劳证据不足,该案不符合起诉条件。行为人无从中牟利的主观意图,更没有贩卖毒品或协助他人贩卖毒品的主观故意,进而导致其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

十三、在案证据证明力不足,无法证明或推定行为人明知是毒品而蓄意贩卖

不诉案号:渝津检刑不诉〔2016〕29号。

不诉理由分析:主观上不能充分推定行为人应当明知是毒品,或可以推定应当明知是毒品,客观上尚不能充分证实行为人明知是毒品。证人证言认为行为人明知是毒品,也仅为证人的主观推断,行为人如何明知是毒品无客观证据予以证明。

十四、通话清单不能证明犯意联络,则不能以此推定被追诉人有贩卖毒品的主观故意

法院观点:本院认为,认定构成贩卖毒品罪的事实必须有证据证明被告人具有犯罪的故意。本案中公诉机关提供的证据“通话清单”只载明被告人徐毅与证人丁某通话的时间,不能证明通话的内容中存在贩卖毒品的犯意联络,也没有其他证据证明被告人徐毅实施了刑法规定的贩卖毒品的犯罪行为,故公诉机关指控被告人徐毅犯贩卖毒品罪罪名不能成立。

来源:(2016)黔0502刑初135号。

 

 证据篇

物证篇)

一、毒品实物未被查获或已灭失

在没有查获毒品实物的涉毒犯罪案件中,毒辩律师应当敢于提出不存在毒品交易的观点;即便在案证据能证实被追诉人有交易毒品的嫌疑,辩方也应提出交易毒品为假而构成犯罪未遂,争取为被追诉人获得从轻处罚的胜诉结果;如在案物证没有指纹、人特异性基因成分鉴定等证据佐证,致使涉案物品权属不明或不能证明与被追诉人有相关性,则该物证不能作为定案根据;收集物证程序合法与否同样不可忽视,若程序违法,该物证同样不应采信。从实证视角分析,因毒品实物未被查获或已灭失,导致案件事实不清,证据不足,辩方无罪辩护成功的案例绝非少数。为此,我们认为:以下类型贩卖毒品罪案件应属于物证不足,无法定案的无罪案件。

其一,毒品实物未被查获或已灭失,侦查人员也未收集到用于夹藏涉案毒品实物的机器、箱包、购物袋等物证,更没有查获现金、毒资等其他物证,无法排除涉案毒品交易行为根本就不存在的合理怀疑。

其二,侦查人员未扣押到毒品实物,也未扣押到毒资,更没有收集到分包毒品工具等物证,进而导致案件物证不足,无法定案。

其三,因侦查人员未查获毒品实物,或毒品实物已灭失,进而无法确定被追诉人交易的物质是否为毒品,更无法确定毒品可疑物的数量、体积、纯度等核心事实,使得贩卖毒品犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明,案件无法定案。

其四,侦查人员未查获毒品、毒资等物证,且购买毒品可疑物的下家未归案,提供毒品可疑物的上家也未归案,或者是提供涉案毒品的被追诉人供述也不稳定,导致被追诉人的有罪供述缺乏其他证据印证,案件无法定案。

其五,已灭失毒品真假存疑时,应认定涉案毒品疑似物为假毒品。

法院观点:但关于该30克毒品的真假问题,经查,该30克毒品已经没有实物证据,按有利于被告人的原则,应采纳刘冬梅、刘洪艳、王凌宇的供述,认定该30克毒品属假毒品。来源:(2016)辽14刑终19号。

我们认为:多名被追诉人均辩解毒品为假,且客观上由于缺乏毒品疑似物实物,无法排除被追诉人辩解成立的合理怀疑。对此,我们应按照存疑有利于被告的原则处理,认定涉案毒品疑似物为非毒品。

其六,我们办理的被追诉人吴某(化名)涉嫌贩卖假毒品一案,最后以吴某获无罪释放,案件被撤销结案。

吴某到案发现场接收毒品可疑物时被抓,但涉案毒品可疑物经鉴定确认为非毒品,吴某也没有接触到涉案毒品可疑物本身,在案证据无法证明其对涉案物质是否是毒品系知情的,更无法排除其被提供涉案毒品可疑物上家诈骗的合理怀疑。在实务中,我们还遇到侦查人员涉嫌“双套引诱”的贩卖毒品罪案件,且侦查人员或其线人提供的毒品可疑物,经鉴定后也确认为非毒品物质。对此,我们认为,此类案件既属于侦查人员公然制造犯罪的“双套引诱”无罪案件,也属于物证不足的无罪案件。

其七,关键毒品实物灭失,直接导致在案证据链不完整,无法排除被追诉人系被刑讯逼供、屈打成招无辜者的合理怀疑。

办案机关根本就没有查获涉案的102公斤冰毒,涉案的102公斤冰毒是否客观存在存疑,能否检验出毒品成分存疑,是否是冰毒存疑,实际数量是多少存疑,是否已走私到境外存疑,且上述102公斤冰毒的实际所有权人是谁存疑,谁实际控制和支配涉案毒品存疑;单凭在案证据,无法证实上述102公斤冰毒是客观存在,更无法排除涉案毒品属他人所有,与被追诉人涉案行为无关的合理怀疑。本案单凭这一点,就足以证明涉案被追诉人是彻彻底底的无辜者、案外人;退一步来说,也足以证明此案事实不清,证据不足。

其八,反之,没有相反证据证实涉案毒品疑似物为假,办案机关也会可推定涉案毒品疑似物为真毒品。

实证案例一,法院观点:张三(化名)第一次贩卖的一小包毒品虽然没有经过鉴定,但根据张三供述其贩卖的是甲基苯丙胺,且没有证据证实张三贩卖的第一次毒品和第二次毒品属于同一来源,因此,张三第一次贩卖毒品应认定为既遂。

解读:没有查获毒品,对毒品真假不明的,不能仅以第一次与第二次的毒品来源不同去推断没有查获的毒品为真。来源:(2018)桂09刑终264号。

实证案例二,法院观点:关于上诉人张三(化名)的辩护人提出第五起贩毒不排除张三贩卖假毒品的理由,经查,张三在侦查阶段始终未供述到该起向“李四”购买的是假毒品,且王五、陈六亦未供述到将该批毒品销售后有反馈系假毒品,辩称不排除系假毒品缺乏证据支持。驳回上诉人的上诉。来源:(2013)闽刑终字第437号。

综上所述,我们始终坚持:在司法实务中,毒品实物未被查获或已灭失,已查获毒品实物属他人所有或来源不明,其他在案物证证明力小,无法证明被追诉人实施了涉案的毒品犯罪行为,是贩卖毒品罪案件中常见的物证不足,无法定案的案件类型。而物证是法定八种证据之首,且从实证案例反思,诸多贩卖毒品罪案件辩方之所以取得无罪辩护成功的效果,根源就是在案物证不足,无法定案。

当然,在司法实务中,在毒品实物未被查获或已灭失的情形下,被追诉人被定罪的案例也不少。此类案件罪与非罪的界限是比较模糊的。

二、关键的毒品包装物物证并未随案移送,且未做指纹鉴定,致使办案机关无法查明涉案毒品的具体流转,更没有查明被追诉人是否接触过涉案毒品,致使单凭在案证据不足以定案

法院观点:公安民警在被告人宋某甲之妻刘某甲手中查获无盖彩色铁盒1个,根据证人刘某甲证实,是被告人宋某甲拿给其的。但是公诉机关未随案移送无盖彩色铁盒内查获的3坨毒品的包装物,亦未作毒品包装物指纹鉴定,亦未作说明。

来源:(2016)云0621刑初26号。

三、关键物证权属存疑,致使案件不足以定案

法院观点:无盖彩色铁盒为何在刘某甲手中,只有刘某甲证言,无其他证据与之印证,属于孤证。虽然证人刘某甲、宋某乙证实,刘某甲长年在昆明医病,一直未在家。但是,2015年8月1日10时许,刘某甲在家,且无盖彩色铁盒是在刘某甲手中查获的。公安机关抓获经过及证人宋某乙证言只能证实,刘某甲在进屋通知被告人宋某甲时,手中没有无盖彩色铁盒,刘某甲在与被告人宋某甲一起走出卧室时,才持有无盖彩色铁盒。但是,仍然无法证实,无盖彩色铁盒是如何到刘某甲手中的,更无法证实无盖彩色铁盒及盒内所装物品属于被告人宋某甲所有。

来源:(2016)云0621刑初26号。

四、缺乏录音录像,涉案毒品的权属不明

不诉案号:梁检公诉刑不诉〔2016〕42号/佛南检公诉刑不诉〔2018〕320号/渝万州刑不诉〔2016〕125号。

不诉理由:搜查毒品的过程无录音录像,没有见证人,不能证实搜查合法性;搜查处毒品的住宅不只有被被追诉人居住,且该地为其非经常居住地,不能排除涉案毒品系他人所有的可能性。

五、毒品疑似物经鉴定为非毒品

不诉案号:澄检公诉刑不诉〔2016〕15号/开检诉刑不诉〔2016〕23号

不诉理由分析:涉案交易行为已完毕,被追诉人也被当场抓获,但毒品疑似物经鉴定确认为非毒品,被追诉人涉案行为属对象不能犯,法定未遂情形,最后不诉结案。

无罪案号:庆城检诉刑不诉〔2016〕33号

无罪理由分析:杨某某的行为因其客观上贩卖的假毒品不是刑法规定的毒品,事实上不可能造成侵害刑法所保护法益的结果,不具有实质违法性,依据刑法第三条“罪刑法定”原则,认定杨某某不构成犯罪。

、获取大量现金,不等于获取大量毒资

不诉案号:深检刑不诉〔2016〕9号。

不诉理由分析:郭某某、杨某某联系买家,将蔡某某团伙制造出来的冰毒予以销售,获取大量毒资。但在案证据不足以上述犯罪事实。 

、所收款项是否为毒资存疑

不诉案号:株石检公诉刑不诉〔2016〕8号。

不诉理由分析:在案证据无法证明被追诉人有贩卖毒品的故意,其收取款项是否是购毒款存疑。

http://www.ajxxgk.jcy.cn/html/20160408/2/2151065.html

、侦查人员没有查获毒资或毒资来源不明

对于贩毒人员而言,交易安全性系头等大事。相对于有账户的银行交易而言,采用现金交易是一种更安全的交易方式。但对于一些毒资数额巨大的毒品交易行为,但交易双方未碰面就把资金流转好几手情形,明显违背常理。这样的案件,也往往因最终没有查获毒资,使得案件存疑,被追诉人终获无罪释放。

如,(2016)云刑终799号判决书载明:在未查获毒资的情形下,公诉机关指控玉应的给予岩温暖的行李箱里就是购买的毒品的现金毒资人民币278万元明显违背异常,无法排除合理怀疑。

、欠缺指纹鉴定,未能查明涉案毒品的权属

不诉案号:进检公诉刑不诉〔2016〕6号

不诉理由:行为人张某某到案后不认罪,涉案毒品的外包装上未有检测留有张某某的指纹,在案的证据无法排除公安机关在其入住的宾馆房间洗手台暗槽里所查获的二十多克冰毒为他人所留。

法院观点:本案由于未能在查获毒品的包装袋上提取梁开炯的指纹或者DNA物质等客观证据,以致无法准确查明梁开炯在被查获前是否曾接触涉案毒品,无法确定梁开炯是否与查获的毒品存在关联。

来源:(2016)粤刑终348号。

书证

、单凭租赁合同书证,不足以证明控方指控成立。房屋租赁合同不能证实为被追诉人所居住,且缺乏对毒品包装进行指纹鉴定,则涉案房屋所获得的毒品与被追诉人不具有关联性

法院观点:公诉机关指控秦皇岛市海港区广顺后现代城小区6栋446室是被告人刘冬梅租住,查获含有甲基苯丙胺疑似物净重84.22克系刘冬梅为贩卖而持有,经查,公诉机关提供的证人刘玉荣的证言和房屋租赁合同,不能证实广顺后现代城6栋466号房间是被告人刘冬梅租住;被告人刘冬梅在侦查机关查获84.22克毒品疑似物时就否认该物为其持有,但侦查机关没有采取对该毒品包装进行指纹鉴定、生物物证鉴定等侦查措施,来证明毒品的归属,公诉机关现有证据不能证明其指控成立,故对公诉机关此指控不予支持。

来源:(2016)辽14刑终19号。

、核实口供所述毒资与现金毒资或转账毒资金额或涉案时间段是否相符

涉毒人员对毒品的交易是极其慎重,因对交易对手不信任或对交易安全性存疑,致使涉案毒人员一般采用单线联系,交易方式也极具隐匿性,钱货的交易也往往是同步的。辩方通过对交易流水、案发现场扣押笔录等书证进行审查,若涉案毒品数量与查获在案的毒资金额相差过于悬殊,涉案毒品交易时间与案发时间相隔较长,涉案人员对此也无法作出合理解释,则这种毒品交易行为不合常理,辩方应质疑该笔交易与涉案毒品犯罪活动不具有关联性。

如,(2016)粤刑终1289号判决书载明:虽然李钢鍪62×××14的农业银行卡号于2012年6月9日转入人民币15万元,2014年6月14日转入人民币6万元,证明李钢鍪的银行卡有大额的资金转入,但不足以推定其有贩毒行为,且该两笔资金系在案发前半个月汇入李钢鍪的银行卡,14天后才进行毒品交易,明显与常理不符。

、毒品数量与毒资数额之间是否“不匹配”

贩卖毒品罪的本质特征就是有偿交易毒品。一分钱一分货,一手交钱一手交货,这都是通常的毒品交易规则。在具体个案中,若涉案毒品数量与涉案毒资金额明显不符,明显有违常识,则辩方有理由怀疑涉案毒品交易行为是否客观存在,被追诉人所述的毒品交易口供内容真实性存疑,办案机关所指控的毒品犯罪行为能否成立存疑。显然,“货不对板”背后往往意味着重大辩护空间所在。如,(2016)粤刑终1289号载明:480克的毒品价格按李海炮的供述大概是6.5万元,显然与汇入李钢鍪银行卡的金额相差甚远。现有证据无法证明上述资金往来与贩毒行为之间存在关联性。

因此,涉案毒品数量与涉案毒资之间是否符合比例原则,被追诉人认罪口供所述的毒资计算方式是否准确或符合常理,涉案毒品数量、单价和毒资金额之间是否相互矛盾,无疑是认定被追诉人涉案行为是否构成犯罪的重要根据之一。

 证人证言篇)

一、购毒者证言缺失,致使被追诉人是否有实施帮助他人贩毒行为存疑,案件无法定案

不诉案号:广检公刑不诉〔2016〕23号。

不诉理由:购毒者的关键证言缺失,在案证据无法认定被追诉人实施了帮助他人贩毒的行为。

二、缺失关键证人证言,致使案件事实未能查清

不诉案号:卫沙检公诉刑不诉〔2016〕61号

不诉理由:吴某某非法持有毒品的数量克数是否达到入罪标准,由于关键证人詹某某已经死亡,无法调取证据予以核实,不符合起诉条件。

法院观点:卢清林称其是辅警郭某所发展的线人,其实际并不是贩毒,而是替警方工作,由于关键证人郭某不出庭,未能排除被追诉人就是警方线人的合理怀疑。

来源:(2016)云刑终1026号

不诉案号:广检公刑不诉〔2016〕23号

不诉理由:购毒者的关键证言缺失,在案证据无法认定被追诉人实施了帮助他人贩毒的行为。

三、证人孤证不足以定案

毒品交易的极高隐匿性致使许多毒品案件的侦破并非人赃并获。涉案侦查人员通常利用吸毒人员的证言作为线索,从而深挖推定出背后的嫌疑毒贩是常态。但由于距离案发的时间较久,大部分证据均已灭失,致使部分涉毒案件的侦查人员所能搜集的有效证据,只有购毒者的证人证言。当在案的证据并未达到确实、充分的证明标准,不能排除被追诉人是被冤枉的情形下,办案机关应遵循孤证不能定案的原则,对被追诉人作出不起诉决定或者宣告其无罪。

实证案例,文书案号:(2016)辽14刑终19号。

法院观点:公诉机关指控被告人刘洪艳2013年10月至11月间,在其家中,容留陈某某吸食冰毒一次的犯罪事实,经查,公诉机关提供的证据只有证人陈某某陈述,没有其他证据予以佐证,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,故对此指控不予支持。公诉机关指控被告人冯某在孟某某家卖给孟某某冰毒6克、麻古3粒的犯罪事实,经查,公诉机关提供的证据只有被告人孟某某在侦查机关的供述,被告人冯某对此一直否认,且被告人孟某某在庭审中对此事又予以否认,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,对此指控不予支持;公诉机关指控被告人冯某容留他人吸食毒品的犯罪事实,经查,被告人冯某否认容留孟某某吸毒,证人孟某某在庭审中又否认在公诉机关指控的地点和被告人冯某一起吸食毒品,公诉机关提供的证据不能证明其指控的犯罪事实成立,故对此指控不予支持。

不诉案号:甘白检公诉刑不诉〔2016〕2号/浏检公诉刑不诉〔2016〕110号/湘溆检公诉刑不诉〔2016〕48号/吴利检公诉刑不诉〔2016〕73号。

不诉理由分析:证实被追诉人伙同他人贩毒的事实,仅有仅有吸毒人员证言,无其他证据印证,无法形成完整的证据链条,不足以定案;证明被追诉人贩卖毒品的事实除吸毒人员的证言以外,缺乏其他证据予以映证,无法排除合理怀疑;仅有被不起诉人张某某一人的口供,无吸毒人员等证据印证,不符合起诉条件;认定张三实施贩卖毒品行为的证据,只有犯罪嫌疑人李四的指证,再无其他客观性证据予以证明。

不诉案号:梁检刑不诉〔2016〕17号

不诉理由分析:行为人张三不认罪,证人李四的证言是孤证,王五是事后才听李四说其曾向张三购买毒品,涉案毒品交易过程缺乏其他证据佐证,致使现有证据之间不能形成闭合的证据锁链,不能排除合理怀疑。对此,我们认为李四的证言本质上属孤证,依法不能本案定案的根据。

四、两人证言不足以定案

实证案例,文书案号:(2016)辽14刑终19号。

法院观点:公诉机关指控被告人刘冬梅犯容留他人吸毒罪,经查,公诉机关提供的证据只有证人张杰、张智红的证言,没有其他证据予以佐证,且被告人刘冬梅对二证人证言予以否认,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,对此指控不予支持。

五、证言前后不一,与他人的证言之间相互矛盾,不足以作为定罪之依据

法院观点:民警曹某2作为现场目击者,其所作证言中关于查获毒品的事实前后反复,且与同在现场的曹阳、谢某的供述、陈述存在矛盾,故对其所作的关于查获毒品部分的证言不予采信。

来源:(2016)晋09刑终185号。

六、在案证人证言相互矛盾,不足以定案

法院观点:证人蒋某甲、宋某丙证实,蒋某甲先将100元钱拿给宋某乙,但证人刘某乙证言证实是其先将毒品拿给蒋某甲,蒋某甲才将钱拿给宋某乙。事隔3个多月后,证人刘某甲的第二次证言关于交易毒品的顺序描述,才与证人宋某乙、蒋某甲证言一致。

来源:(2016)云0621刑初26号。

七、证人不能作出猜测性、评论性证言不能用作证据

法院观点:至于证人蒋某甲、宋某乙认为是被告人宋某甲贩卖毒品给蒋某甲的证言,并非二证人看到、听到或者亲身感知的事实,二证人的推测,不能作为定案证据。

来源:(2016)云0621刑初26号。

八、同案犯孤证供述不足以定案

不诉案号:坡检诉刑不诉〔2016〕28号。

不诉理由:在案证据只有已归案的同案人所作出的口供,根据孤证不定定罪的原则,不能仅以此来认定被追诉人构成犯罪,且同案人与被追诉人存在重大的利益关系,其口供的证明力存疑,且在案的证据且无法排除存在犯意引诱的合理怀疑。综上,对被追诉人作出不起诉处理。

九、关键证人不到案致使被追诉人不适格

其一,关键证人未到案,致使案件缺乏其证言,自然也缺乏询问证人过程的监控视频。参考文书案号:同检不诉〔2016〕3号

其二,见证人不适格,案发时见证人根本就不在案发现场。经查该见证人案发时未在现场,故证明行为人贩卖毒品罪的证据不充分。  

来源:渝沙检刑不诉〔2016〕第102号。

 被追诉人的供述辩解

 一、单凭言辞证据不足以定案

不诉案号:辽白检公诉刑不诉〔2016〕57号。

不诉理由分析:办案机关认定行为人张三向李四贩卖毒品20余次,但并没有相应的证据予以证实。无证据,不起诉,唯凭口供定案做法不可取。

二、涉案毒品上下家均没有归案,单持毒者归案,致使在案言辞证据不足,不足以定案

不诉案号:穗番检公刑不诉〔2016〕37号。

不诉理由分析:办案机关认定行为人经常通过电话方式零星贩卖毒品,某天于某地将行为人抓获归案,并在其身上搜获毒品若干,但涉案毒品上家没有,涉案毒品下家也没有归案,单凭行为人的手机通话记录,不足以证明涉案下家是客观存在的,也不足以认定行为人曾贩卖过毒品。

三、被追诉人认罪口供孤证不足以定案

被追诉人是案件的亲身经历者,其口供为直接证据,能够直接反映案件发生过程,更清楚知悉其是否是无辜者。基于现实国情,诸多办案人员习惯于“唯凭口供”定案,口供也被某些办案人员“信奉”为“证据之王”,致使诸多办案人员往往以获得被追诉人的有罪供述作为侦破案件的首要突破点。但被追诉人的口供具有双极性,既能最直接证明案件真相,但口供虚假性也最高,故现代司法文明要求办案人员应重证据,重调查研究,不轻信口供,这也是刑诉法的明文规定。若在案证据只有被追诉人有罪供述而无其他证据予以佐证的情况下,则应宣告无罪。

实证案例:(2016)青刑终54号。

法院观点:原审认定上述事实的直接证据只有原审被告人马文福、马瑞宏的供述,无关联性客观证据和其他直接证据。同案人冶金义一直不认罪,上诉人马国斌当庭否认参与贩毒,公诉机关也未将侦查阶段的有罪供述提交法庭。纵观全部证据材料,不能形成完整的证据链,达不到证据确实、充分的证明标准,认定上述犯罪事实的证据不足,本院不予确认。

不诉案号:穂番检公诉刑不诉〔2016〕37号

不诉理由:并非是在毒品交易时对被追诉人予以抓获,侦查机关未能查获到涉案毒品,也无购毒者的证言对毒品交易进行佐证,单凭被追诉人的有罪供述不足以定案。

作为一线毒辩律师,我们深知现实法治实际运作的情况,深知某些办案人员唯凭口供定案是一贯办案思维习惯,深知某些办案人员蓄意有罪推定思维根深蒂固,深知某些办案人员取证不作为情况甚为严重,深知某些办案人员刑讯逼供、伪造证据蓄意冤枉无辜者的真实案例仍时而有之,甚至在一些毒品命案中出现。法治是社会正义的最后防线,而口供具有不稳定性,时供时翻的现象在司法实务中经常出现,而诸多毒品冤案何以酿成,根源就是办案人员过分相信口供的证明力,而忽视在案证据链是否完备,是否能论证出唯一性的、具有排他性的结论。相比而言,毒品案件的入罪证据要求更低,为此,强调唯凭口供不足以定案司法理念,更具有现实意义。这也是办案机关在审查起诉阶段或审判阶段认定诸多涉案被追诉人涉案行为不构成犯罪的重要理由所在。

四、口供一对一

不诉案号:渝检五分院刑不诉[2016]2号。

不诉理由:1.虽然毒品查获地点系黄某某家中客厅茶几上,但被不起诉人黄某某辩解毒品系叶某某带来,当前证据无法否定其辩解。2.现有证据证实黄某某与其丈夫吴某某共同居住于重庆市大渡口区*****幢*-*,吴某某系涉毒人员,且案发当天吴某某曾向叶某某银行卡内打款17900元,不能排除上述毒品系吴某某所有的可能性。2.现有证据不足以证实黄某某控制与支配上述毒品。当前证据仅能证实黄某某曾接触了毒品外包装,但证明黄某某对上述毒品存在控制和支配的证据不足。

不诉案号:维检公诉刑不诉〔2016〕2号。

不诉理由:和某某与同案犯罪嫌疑人胡某某的供述相互矛盾,不能查清侦查机关在涉案房间所查获的毒品为何人持有,现有的证据不足以证实和某某贩卖、运输或者携带毒品。

五、关键同案人尚未归案,案件关键事实未能查清

法院观点:由此可见,蔡某某不但是邀请梁开炯等人一起租乘陈某的小汽车前往陆丰市的发起人,且在此期间其还安排梁开炯等人的活动,蔡某某具有重大作案嫌疑,但其目前尚未归案,且案发当日与梁开炯等人同行的蔡某某的老乡及“胖子”也未归案,从而导致本案事实难以查清。

来源:(2016)粤刑终348号。

六、同案犯的供述前后矛盾,单凭其供述不足以认定被追诉人有罪

法院观点:只有同案人李海炮的指证,但李海炮的口供存在不一致的情况,且没有其他直接证据证实或间接证据印证其供述的真实性。

来源:(2016)粤刑终1289号。

七、在案证据与录音录像相互矛盾

不诉案号:渝足检刑不诉〔2016〕1号。

不诉理由分析:毒品封存笔录表述、称量笔录表述,以及在案证人证言,均与同步录音录像细节不相一致。

 非法证据排除篇

 一、关键证言被认定为非法证据并予以排除

不诉案号:平坝检公诉刑不诉〔2016〕13号。

不诉理由分析:检察院启动非法证据排除程序,该案吸毒者证言被认定为非法证据。

二、拘留24小时之外的未在看守所所做的笔录,无现场同步录音录像的,不能证明证据收集的合法性

法院观点:所有参与审讯张建桥、刘金红贩毒一案的公安人员均出庭作证,证实没有对张建桥、刘金红实施刑讯逼供,现有证据不能证明办案民警对该二被告人有刑讯逼供行为,但鉴于张建桥被刑事拘留后未及时送看守所羁押,亦无现场同步录像,2012年3月6日前所有未在看守所羁押期间采集的张建桥供述,经审查不能排除有以非法方法收集证据之情形,按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款的规定应当予以排除。

来源:(2016)冀刑终75号。

三、称重程序违法,致使部分涉案毒品不计算在内

检察院观点:扣押该98.8克毒品时,在扣押清单上未有重量标记(其他毒品均有相应重量),扣押后、送检前、公安部鉴定前没有证据证明张建桥对此物品重量知情,也没有见证人知情,未在张建桥本人及见证人见证的情形下进行称重,称重程序不完善,有瑕疵,虽然可以证明此物质系从张建桥住处搜查并扣押,经鉴定为毒品,但认定该毒品重量客观性、取证程序合法性的证据不足,不应做为认定持有毒品的数量。

法院观点:鉴于河北省人民检察院检察员出庭意见认为所搜缴的烟灰缸内物质称重程序不完善,不应认定为毒品数量,被告人张建桥亦认为不是毒品,对该98.8克不再计入毒品数量的意见,本院予以采纳,从张建桥家中搜缴出的毒品数量认定为156.7218克。

来源:(2016)冀刑终75号

三、审讯录像显示录音录像不连贯,并非全程录音录像

来源:(2016)粤刑终321号。

四、在法定羁押场所之外进行讯问且缺乏讯问过程同步录音录像

法院观点:拘留24小时之外的未在看守所所做的笔录,且无现场同步录音录像的,不能证明证据收集的合法性。

来源:(2016)冀刑终75号。

五、缺乏交易的监控录像,且搜查程序违法,致使毒品的来源不明

法院观点:侦查机关无法提供涉案宾馆的监控视频,无法证实交易的过程,毒品的来源不明,据以定案的证据没能形成完整的证据锁链。

来源:(2016)云刑终1026号。

六、封存程序违法,不能排除送检样本已被污染。

不诉案号:开检刑不诉[2016]61号

不诉理由:一是被不起诉人潘某某第一次供述其非法持有毒品为6克左右,经侦查人员称量后,潘某某供述非法持有毒品11克多,被不起诉人关于毒品重量的供述前后矛盾;二是2015年3月6日21时许,**派出所民警从潘某某处查获毒品可疑物后,并未将毒品可疑物放入专门的物证袋封存,由潘某某签字确认,而是将毒品可疑物存放于物证保管室。当日23时许,**派出所接手该案后,继续将毒品可疑物存放于物证保管室,直至次日9时许才对毒品可疑物进行称量和提取送检。整个过程中,扣押的毒品可疑物脱离潘某某视线近12个小时。综上,现有证据不足以认定送检的毒品来源于潘某某,也不足以认定潘某某非法持有毒品的数量,故本案不符合起诉条件。

七、因混合鉴定,致使送检样本不具有代表性。

不诉案号:石检公诉刑不诉[2016]11号。

不诉理由:现有证据显示,民警在搜查冉某某住所时未出示搜查证,导致证据收集程序违反相关规定。同时,民警对不同地点提取的疑似毒品(布口袋内5包、挎包夹层内2包)混合,导致送检样品缺乏代表性。故现有证据认定冉某某非法持有毒品的事实不清、证据不足,本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定,决定对冉某某不起诉。

不诉案号:渝南检公诉刑不诉[2016]6号。

不诉理由:本院认为公安机关对陈某某持有的大小、颜色不同的6袋冰毒疑似物进行了混合称重并从中提取检材,且无法恢复原状,丧失了补证的可能,本案中证实6袋冰毒疑似物均系毒品的证据达不到确实、充分的标准,致使陈某某非法持有毒品的数量无法查清。

八、取样程序重大违法,鉴定样本来源不明。

法院观点:曹阳辩解其不在取样现场,对毒品来源持异议,而本案中鉴定意见通知书中曹阳的签名捺印经依法鉴定,并非其本人所为。上诉人曹阳在一、二审庭审中均对被鉴定毒品的来源提出异议,在此情况下,侦查机关未能就鉴定意见通知书中存在的程序问题作出合理解释,毒品检验鉴定报告不能作为定案的根据。

来源:(2016)晋09刑终185。

九、讯问地点不合法,所获口供合法性存疑。

法院观点:经本院审查,玉应的的该次供述形成于应当送看守所羁押而未送看守所羁押期间取得,讯问的时间和地点不符合法律的规定,玉应的对该份供述不予签字认可,该份供述的获取不符合法律规定,属非法证据,依法应予排除。

来源:(2016)云刑终799号。

法院观点:李钢鍪于2014年11月9日凌晨5时被抓获,次日下午13时才被送到看守所,时间已超过法律规定的二十四小时,其在陆丰市公安局禁毒大队所作的第四次讯问笔录(10日12:35~13:21分)属于非法证据应予排除。

来源:(2016)粤刑终1289号

法院观点:《搜查笔录》显示查获毒品400克,鉴定报告记录480克,两者相差达80克之多,现场查获材料与送检材料之间不具备同一性,且公安机关制作的搜查笔录没有被搜查人李海炮的签名,亦无李海炮拒绝签名的注明,见证人签名未能清晰体现,没有注明其具体情况,真实性、合法性没有得到证实。

来源:(2016)粤刑终1289号。

十、侦查行为违法,讯问过程无录音录像,在案录音录像并未移送,无法排除在案讯问笔录有假的合理怀疑。

法院观点:公安机关虽然说明讯问被告人宋某甲的办案区系统损坏,无同步录音录像。但是,公安机关于2015年8月2日在鲁甸县看守所还提讯过被告人宋某甲,且被告人宋某甲作了有罪供述,公诉机关亦未随案移送该次同步录音录像,且被告人与证人证言之间存在矛盾,不能排除被告人宋某甲所称的讯问笔录并非其签字、捺印的合理怀疑。

来源:(2016)云0621刑初26号。

法院观点:公安机关虽然说明讯问被告人宋某甲的办案区系统损坏,无同步录音录像。但是,公安机关于2015年8月2日在鲁甸县看守所还提讯过被告人宋某甲,且被告人宋某甲作了有罪供述,公诉机关亦未随案移送该次同步录音录像,且被告人与证人证言之间存在矛盾,不能排除被告人宋某甲所称的讯问笔录并非其签字、捺印的合理怀疑。

来源:(2016)云0621刑初26号

 法律适用篇

 一、持有毒品不诉情形分析

其一,行为情节轻微不诉情形

不诉案号:怀鹤检刑不诉〔2016〕7号

其二,涉案毒品实际持有人存疑不诉

核心无罪理由是行为人并非涉案场所的所有权人,无法确定涉案毒品的实际持有人。不诉案号:柳北检公诉刑不诉〔2016〕13号/穂云检公诉刑不诉〔2016〕65号/深罗检刑不诉〔2016〕10号/渝开州检刑不诉〔2016〕84号

其三,关键生物物证缺失而不诉

核心无罪理由是:缺乏关键的指纹鉴定意见,不能排除涉案毒品为同居人持有。

不诉案号:肇鼎检诉刑不诉〔2016〕3号/长天检刑诉刑不诉〔2016〕26号/朝双检公诉刑不诉〔2016〕67号/兴检公刑不诉〔2016〕24号

其四,涉案毒品被掺假或系假毒品而不诉,或涉案毒品过少而不诉

毒品疑似物大量掺杂,实际毒品数量未达到入罪标准。不诉案号:镇检公诉刑不诉〔2016〕5号/长天检公诉刑不诉〔2016〕66号

其五,不能排除涉案毒品系同乘人持有的合理怀疑

不诉案号:佛禅检刑不诉〔2016〕53号

其六,孤证不得入罪

不诉案号:乐检公诉刑不诉〔2016〕20号。

其七,办案程序违法而不诉。

不诉案号:丰检刑不诉〔2016〕16号/石检公诉刑不诉〔2016〕11号/开检刑不诉〔2016〕61号

不诉理由分析:搜查、扣押时未录音录像,且缺乏见证人,无法确定在案毒品的来源;侦查机关未对查获毒品分别称重,且存在混合鉴定,致使送检的样本缺乏代表性;未进行现场扣押、称量、查封,致使在案毒物与现场所查获的毒品无法作同一认定。

二、毒品半成品也是毒品

法院观点:公安机关在天湖村蔡木奖老厝查获的9盒疑似毒品的液体中检出甲基苯丙胺,属于毒品半成品,应当全部认定为制造毒品的数量。

来源:(2016)粤刑终1491号。

三、非法持有毒品也存在未遂形态

法院观点:被告人罗超坚非法持有海洛因85.02克,其行为构成非法持有毒品罪,但有80.1克已付款而尚未拿到手,属犯罪未遂,依法可减轻处罚。

来源:(2016)粤06刑初156号。

四、非法药物折算错误应纠正

法院观点:故原审判决依据查获的海洛因和氯胺酮的净含量计算贩卖毒品的数量并无不当,但原审判决将氯胺酮与海洛因按20:1的比例进行折算错误。抗诉机关关于原审判决将氯胺酮与海洛因按20:1的比例折算错误,导致计算上诉人吴少平贩卖毒品的部分数量有误的抗诉意见理由成立,本院予以支持。

来源:(2016)粤05刑终210号。

五、无罪案被“打折”成未遂

法院观点:被告人曹阳身为人民教师,明知是毒品而违反国家法律的规定,携带毒品到太原金海湾房间准备进行交易,其主观上有贩卖毒品的故意,客观上也实施了贩卖毒品的行为。参照《最高人民法院关于印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》以及《最高人民法院关于执行<全国人大会常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第三条第四款的规定,被告人曹阳构成贩卖毒品罪,公诉机关指控的罪名成立。但因未进行交易,属于犯罪未遂。

来源:(2016)晋09刑终185号。

六、未完成交付而未遂

法院观点:2015年12月23日,张林联系被告人王旭阳购买500元的甲基苯丙胺,二人约定在张店区富都洗浴附近交易,被告人张林取甲基苯丙胺时被民警抓获,被告人王旭阳在2015年12月23日向张林贩卖毒品,系犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻处罚。

来源:(2016)鲁03刑终305号。

需要强调的是,在司法实务中,被办案机关机关认定为未遂情形的案例甚为罕见,被认定为既遂案件的占绝对主流地位,根源是国家严厉禁毒的政策性因素在司法实务中占主导地位;反之,形形色色的毒品犯罪案件未遂情形之出现,恰好说明辩护无定数,一切皆有可能。

七、情节显著轻微,法定不诉;情节轻微,认罪态度好,可酌定不诉

不诉案号:怀鹤检刑不诉〔2016〕9号。

不诉理由:张某某的犯罪情节显著轻微,案发后主动交代了犯罪事实,有悔罪表现,不需要判处刑罚,决定对张某某不起诉。

不诉案号:吴利检公诉刑不诉〔2016〕26号。

不诉理由:孤证不能定罪。只有吸毒人员吴某某的供述在丁某某驾驶的小汽车的后备箱所搜查的毒品为丁某某所持有,在案的证据不足以排除涉案的毒品为案外人所放置的合理怀疑。

八、被追诉人以往的经历与涉案的事实不具有关联性

法院观点:虽然现场检测报告书证实梁开炯曾吸食毒品甲基苯丙胺,系吸毒人员,对毒品甲基苯丙胺具有高度认知,且涉案毒品也被放置于梁开炯座位前方的座椅夹袋内,但是由此无法必然推断出梁开炯对查获的毒品存在主观明知及有携带毒品乘车运输的行为,上述基础事实与待证事实间缺乏常态联系,不能合理运用情理判断和逻辑推理得出。

来源:(2016)粤刑终348号。

综上所述,我们将持续深耕毒辩领域,将提供更多毒辩常识供业界参考。你的关注就是我们持续前进的最大动力。

【关键词】 走私毒品罪 贩卖毒品罪 运输毒品罪 非法持有毒品罪 毒品犯罪辩护律师 无罪

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