从侦查行为违法、程序违法视角谈毒品案件有效辩护

黄坚明：广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

何国铭：广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

我们是长期专注于毒辩研究的专业律师团队。我们已推出一系列毒品案件无罪案例，还将推出一系列毒品命案系列法律文书、毒辩常识系列文章。我们办理了2015年之李某涉嫌贩卖毒品案（涉案毒品冰毒重260千克，获无罪释放）、2015年之香港籍吴某涉嫌走私毒品案（“相当于海洛因1.87吨”，案件已撤销，获彻底“无罪释放”）、2017年之台湾籍蔡某被控贩卖、走私冰毒96公斤（蔡某系第一被告人，案件办理中）、2017年之广州吴某涉嫌贩卖毒品罪（不捕释放）、2017年之周某涉嫌贩卖、运输毒品罪（某高院审理，两人被判死立刑，已被高院裁定发回重审）。我们期望更多毒辩爱好者关注我们。今天，我们将从侦查行为违法、程序违法视角谈毒品案件有效辩护。具体论述如下：

一、被追诉人遭受刑讯逼供并致伤

被追诉人供述：公安机关为侦查贩卖毒品案，对冷玉田刑讯逼供并致伤，后冷玉田在身患重疾的情况下仍然被羁押在看守所，冷玉田的律师和家属多次向公安机关、检察机关、看守所提出取保候审治疗疾病，但以上机关相互推诿，致使冷玉田在看守所得不到有效治疗。

案件结果：检察院针对冷玉田贩卖毒品罪撤回起诉。

二、被追诉人体表上的伤痕无法排除系刑讯逼供造成的合理怀疑，其两次认罪口供被排除

毒辩常识：被追诉人身有打伤斑痕，无法排除其被刑讯逼供。案号：澄检公诉刑不诉〔2018〕3号。

三、被告人身上有大量明显的不明伤痕，最终导致其认罪口供被排除

毒辩常识：被追诉人被羁押期间身上有伤痕异常，公安机关对被追诉人的身上伤痕不能作出合理解释。案号：（2013）深中法刑一初字第234号。

四、被追诉人认罪口供被认定为非法证据并予以排除

法院观点：审讯录像显示录音录像不连贯，并非全程录音录像；陈泽雄在整个审讯过程中处于非常疲劳的状态；录像中陈泽雄称“自己是清白的”，没有供述他主观上明知或者怀疑同案人庄成发庄某发携带的是毒品或违禁物品，而文字笔录中则记载着陈泽雄称“我有所怀疑车上的货是可疑违禁物品，在返回的路上我也会紧张”；陈泽雄在阅读笔录，要求修改笔录时，录像传出责骂的声音，随后录像中断。录像再次恢复时，已是录制的最后一秒，显示陈泽雄在签名。陈泽雄在庭审上坚称自己受到刑讯逼供，并当庭指认出庭说明情况的侦查人员麦某某和周某某对他实施了殴打行为。陈泽雄的辩护人认为陈泽雄没有供述的内容被记录在笔录里，供述的内容却没有记录，本案不能排除侦查机关存在非法搜集证据的可能性，陈泽雄在侦查阶段的供述应当排除。

检察机关辩称：案卷中有侦查机关提供的光盘，经认真观察录音录像，录像里陈泽雄表情正常，回答自如，没有受到逼供或诱供的情况，陈泽雄辩称被刑讯逼供是不成立的。 

毒辩常识：被追诉人在某个时间段或某次被审讯时，表情正常，回答自如，不等于其被刑讯逼供的事实不存在。无罪案号：（2016）粤刑终321号。

五、被追诉人的认罪供述是因被刑讯逼供，然后按照侦查机关事先准备好的稿子念的，并非是被追诉人的真实意思表示

判决书中载明：被告人任朝峰在庭审中称办案干警对其刑讯逼供，其在刑警队及戒毒所所作有罪供述均是按照侦查机关事先准备好的稿子念的。其辩护人提出：公诉机关提交法庭的被告人任朝峰有罪供述的同步录音录像中确有被告人所说情节，并根据被告人魏继科、任朝峰供述2013年11月的一天贩卖毒品这起不存在的事实，申请法庭启动非法证据排除程序。经法庭审查，被告人任朝峰在刑警队被讯问时其面前确有多页纸张，且答问时的神态与辩护人描述相符，在戒毒所接受讯问时，有侦查人员从其面前茶几下面取走多页纸张之情节。同理，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和最高人民检察院《关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》的规定。本院认为，被告人任朝峰及其辩护人指出侦查机关违法获取任朝峰审判前有罪供述，并且提供了相应的证据和线索，公诉机关移送的被告人任朝峰的全程审讯录音录像与被告人任朝峰辩护人所提意见相符，对相关问题出庭侦查人员也未做出合理解释。依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条的规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不能提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的依据。故被告人任朝峰审判前的有罪供述不能作为定案的根据。对被告人任朝峰及其辩护人提出的该辩护意见予以采纳。

毒辩常识：全程审讯录音录像证实被追诉人是照着侦查人员准备的稿子念的，涉案侦查人员对此未能作出合理解释。案号：（2014）并刑初字第123号。

六、关键物证、书证因收集程序违法被排除

法院认定：涉案书证、物证之收集不符合法律程序，在证据的真实性和合法性上存在重大瑕疵，可能严重影响司法公正，公安机关不能补正或者作出合理解释，亦应当依法排除。

毒辩常识：物证、书证、证人证言均可申请非法证据排除。无罪案号：（2013）深中法刑一初字第234号。

七、缺乏合法有效的提取物证（包括毒品）的相关扣押笔录、扣押清单，致使在案证据不能证明物证的真实性、合法性，依法应予以排除

毒辩常识：毒品实物亦可以认定为非法证据并予以排除。案号：（2013）深中法刑一初字第234号。

八、无物品持有人合法签名，无适格的见证人，无扣押过程录像及其他证据，单凭公安人员的单方面证明，不足以证明物证提取过程合法，不足以认定物证的合法性和真实性

法院观点：相关法律规定，在物证的提取过程中应当有中立的见证人或者全程录音录像的佐证。本院认为，这一程序设计的立法本意，就是要在物证等关键证据的提取上，不能仅有公安人员的单方面证明，而应有其他客观证据证明取证的合法性和证据的真实性，通过对侦查权的限制和监督最大程度保护人权、防止冤假错案。本案中，整个物证提取过程无物品持有人合法签名，无适格的见证人，对相关扣押过程无录像及其他证据证明，即便有再多的公安人员证明，亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。

毒辩常识：对侦查权的限制和监督，目的是最大程度保护人权、防止冤假错案。案号：（2013）深中法刑一初字第234号。

九、收集、提取、扣押、称量程序违法，致使毒品来源不明，数量不清的，应依法予以排除

法院观点：原判认定2014年5月29日晚在温臣影家搜出的71.02克甲基苯丙胺计入贩卖毒品数量，因侦查机关对毒品的搜查、提取、扣押、称量、送检程序存在瑕疵，导致毒品来源、数量不清，致使事实无法认定，同时原审违反上诉不加刑原则，属认定事实错误，予以纠正。关于上诉人温臣影及其辩护人所提“扣押71.02克甲基苯丙胺的事实不清、证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查符合法律规定，予以采纳。

案例一：(2018)黑05刑终22号。案例二，不诉案号：凉检公诉刑不诉〔2018〕1号。不诉理由分析：提取毒品包装物及称量毒品存在瑕疵，导致案件无法定案。案例三，不诉案号：惠检公诉刑不诉〔2017〕6号。不诉理由分析：本案提取毒品的程序违反法律规定，存在其他合理怀疑，不符合起诉条件。

十、本案所有物证（包括毒品）的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单因侦查人员“倒签”时间，致使被告人在相关扣押决定书和扣押清单上的签名合法性和真实性存疑，最后被认定非法证据并予以排除

法院观点：本案所有物证（包括毒品）的提取笔录、扣押决定书及扣押清单，制作程序违法，无持有人合法签名，无适格的见证人，对相关扣押过程无录像及其他证据证明，公安机关亦不能作出合理解释或补正，均应予以排除。

毒辩常识：核实侦查人员是否存在造假的情况。案号：（2013）深中法刑一初字第234号。

其十一、重要证据被认定为非法证据并予以排除

毒辩常识：经办民警既参与侦查取证活动，又充当联系毒品交易事宜的证人，属于依法应回避但未回避的情形；因涉案侦查人员应回避而未回避，且涉案的扣押、称量、搜查活动均应当由两名以上侦查人员进行，但因相关文书上均有该经办民警签名，如予排除，导致仅有一名侦查人员合法参与，不符合上述程序规定，由于该部分证据均系现场制作，具有不可重复性，无法再次重新制作；办案人员补充提交的证据被认定为非法证据，最后被检察机关认定为非法证据并予以排除。案号：鹿检公诉刑不诉〔2017〕99号。

十二、侦查人员取证存在瑕疵，导致案件无法定案

实证案例一，不诉案号：凉检公诉刑不诉〔2018〕1号。不诉理由分析：提取毒品包装物及称量毒品存在瑕疵，导致案件无法定案。  

实证案例二，不诉案号：惠检公诉刑不诉〔2017〕6号。不诉理由分析：本案提取毒品的程序违反法律规定，存在其他合理怀疑，不符合起诉条件。

十三、提取指纹程序违法，致使该指纹证据不能作为定案的根据

法院观点：对侦查人员在涉案毒品外包装袋及电话机盒上提取的被告人刘某的指纹问题。本案侦查人员控制被告人后，未能依照相关规定及时通知相关部门技术人员进行现场勘验并提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本，而是直接将涉案毒品及外包装带回派出所后提取指纹，且其实际提取人并未在物证痕迹表上签名；本案现场勘验笔录、搜查笔录系在现场搜查之后补作，而现场搜查及事后的勘验过程中的侦查人员均少于二人，且搜查笔录的见证人并非由与案件无关的其他公民签名，而是由侦查人员签名，上述取证行为均严重违反法定程序；虽然参与现场抓捕的侦查人员及治安队员出庭作证称抓捕时没有非法取证的行为，但是现场抓捕录像呈片段式，相应录像片段的时间不能一一对应，录像内容缺乏连贯、完整性，而侦查机关出具的情况说明及证人证言对抓捕录像多次中断的解释、说明并不具有充分的合理性。综上，在案证据不足以排除相关物证被污染及被告人被抓捕时接触到涉案毒品外包装并留下指纹的可能性，故该指纹不能作为定案证据。

毒辩常识：虽不涉及非法证据排除，但办案机关认定关键生物物证不能作为定案根据。案号：（2014）佛中法刑一初字第74号。

十四、关键证言被认定为非法证据并予以排除

毒辩常识：检察院启动非法证据排除程序，该案吸毒者证言被认定为非法证据。案号：平坝检公诉刑不诉〔2016〕13号。

十五、被追诉人的口供被认定为非法证据并予以排除，排除其认罪口供后，此案仅剩毒品买家的孤证供述，致使在案证据无法形成完整的证据链，参考案例：衡检公诉刑不诉〔2017〕14号

十六、与物证有关的本案毒品的公（深）鉴（理化）字（2013）1564号检验报告，由于相关毒品无法证明与本案的关联性，予以排除

毒辩常识：没有关联性，可以成为鉴定意见应予以排除的核心理由。案号：（2013）深中法刑一初字第234号。

十七、拘留24小时之外的未在看守所所做的笔录，无现场同步录音录像的，不能证明证据收集的合法性

法院观点：所有参与审讯张建桥、刘金红贩毒一案的公安人员均出庭作证，证实没有对张建桥、刘金红实施刑讯逼供，现有证据不能证明办案民警对该二被告人有刑讯逼供行为，但鉴于张建桥被刑事拘留后未及时送看守所羁押，亦无现场同步录像，2012年3月6日前所有未在看守所羁押期间采集的张建桥供述，经审查不能排除有以非法方法收集证据之情形，按照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百零二条第一款的规定应当予以排除。来源：（2016）冀刑终75号。

十八、法定重大案件，侦查人员未对讯问过程及重要的侦查活动进行全程录音录像

毒辩常识：审讯过程未全程录音录像违法。案号：（2013）深中法刑一初字第234号。

十九、采取技术侦查手段在刑事立案之前，属于重大程序违法情形，已侵犯了公民的自由隐私权，违法收集的非法证据应予以排除

实证案例一，法院观点：申请对梁景炫技术侦查措施时间是4月14日，立案是在4月18日，在采取技术侦查措施4天后才立案，该证据在对被告人梁景炫在立案前就采取了技术侦查措施，应当予以排除。来源：（2017）甘12刑终156号。

实证案例二，黄坚明律师亲办的周某某被控贩卖毒品罪一案，因没有立案决定书，也没有呈请采取技术侦查措施报告书，以及没有侦查机关同意对雷某某采取技术侦查措施的批准文书，被法院认定为重大的程序违法，最后二审法院判决撤销原判，发回重审。来源：黄坚明律师亲办案件，案号暂略。

二十、强制措施程序违法，控制下交付程序违法，证据被排除，导致案件无法定案

实证案例，不诉案号：丰检刑不诉〔2017〕51号。不诉理由分析：一是办案机关未立案便对行为人采取强制措施；二是未经审批实行了实质的控制下交付行为；三是审讯行为违法，导致证据被排除，最后行为人获不起诉结案。

二十一、对被追诉人进行审讯的警官并未出庭，接收法庭询问，无法排除被追诉人被刑讯逼供的合理怀疑

毒辩常识：辩方应申请具体审讯的警官出庭接受庭询。案号：（2013）深中法刑一初字第234号。

二十二、涉案侦查人员先抓人，后抓取所谓毒品上家，然后在涉案毒品上家住处查获毒品若干，但检察机关认定被追诉人涉案行为不构成贩卖毒品罪

实证案例，不诉案号：呈检公诉刑不诉〔2017〕49号。不诉理由分析：办案人员在被追诉人住处查获毒品，但不等于被追诉人必然涉嫌贩卖毒品。所谓的毒品上家被追诉人李四确实是归案了，但先归案的潜在购毒者张三，办案民警是在张三配合的前提下，才抓获李四的，事实上也确实从李四身上查获毒品若干，但此案无法排除张三在涉案民警控制下才引发涉案的毒品交易行为，且李四被抓捕时，涉案的毒品交易尚未发生，毒品仍在李四身上，本案也无法排除李四是吸毒者，携带毒品的目的是自我吸食，而非贩卖毒品的合理怀疑。最后，检察机关认定张三的涉案行为不构成贩卖毒品罪。

二十四、案件因特情人员犯意引诱而起，尽管涉案毒品买卖双方均已归案，但被追诉人最终获不起诉释放结案

实证案例，不诉案号：延检诉发刑不诉〔2016〕3号。不诉理由分析：案件因特情耳目举报而起。特情耳目举报在前，涉案毒品交易在后。涉案毒品上家为王五，出售毒品数量为80克海洛因。居间购毒者为李四，但办案民警在李四身上查获的海洛因毒品重约200克，本案还涉及其他涉案人员和涉毒行为。最终买家是张三，但张三系警方的特情耳目。最后，检察机关对王五涉案行为作出不起诉的决定。显然，此案涉及犯意引诱问题，涉及特情介入问题，涉及涉案毒品买家系特情耳目的问题，涉及居间介绍人身上还查获其他毒品的问题，导致此案无法排除涉案王五被犯意引诱而参与其中的合理怀疑。

二十五、举报人系警方线人，涉及犯意引诱及控制下交易等问题，尽管行为人认罪，但其最后获不起诉结案

实证案例一，不诉案号：穗花检公刑不诉〔2017〕2号。不诉理由分析：举报人先举报，后交易毒品；涉案毒品交易行为，系办案机关批准下的控制下交易行为；尽管行为人在毒品交易现场被当场抓获，尽管侦查人员当场查获毒品，尽管行为人对其涉嫌贩卖冰毒的犯罪事实供认不讳，但因案件涉及犯意引诱及控制下交易等问题，且涉案毒品数量也不多，最后行为人获不起诉释放。

实证案例二，不诉案号：深宝检公二刑不诉〔2017〕159号。不诉理由分析：同理，举报人张三先举报，后在办案人员默许下联系毒品卖家李四，经多方人员帮忙后，李四的上家王五安排陈六将少许毒品交付给张三，早已埋伏在周边的办案民警随即将张三、李四和王五等人抓获归案。但因此案涉及犯意引诱、特情介入、控制下交易及涉案毒品数量甚少等因素，最后行为人获不起诉结案释放结案。

二十六、公安机关取证不作为，致使行为人获不起诉释放结案

实证案例，不诉案号：湘辰检公刑不诉〔2018〕85号。不诉理由分析：办案人员认定张三、李四、王五等人通过微信红包方式贩卖毒品，但张三供述其从未给李四、王五贩卖过毒品，其与李四、王五之间不存在微信红包交易记录；所谓的微信红包截图，只能证明李四、王五发出微信红包与张三有收到微信红包的事实，但公安机关未能从腾讯公司后台调取李四、王五的微信红包的收款方系张三，亦不能证明张三收到的微信红包的付款方系李四或王五。故公安机关认定的事实只有吸毒人员陈述，没有其他证据印证，不足以认定涉案行为构成犯罪。

因此，以上二十六种情形，均是涉案侦查行为违法，或侦查人员办案程序违法，提取关键物证、书证程序违法，或制作关键证人证言或被追诉人口供违法，甚至是因取证程序存在瑕疵，且无法补正或作出合理解释，最后均导致在案证据链不完整，无法排除被追诉人系无辜者的合理怀疑，最后办案机关就作出被追诉人涉案行为不构成犯罪，或认定某起指控不成立的判决。你的关注就是我们持续前进的最大动力。

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