外汇期货辩护与研究（十一）：炒汇平台被认定涉嫌为非法经营罪应对策略

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

按语：笔者在上一篇文章已详细分析了炒汇平台被认定涉嫌非法经营罪的入罪逻辑，因为我国法律限制，除了外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心之外，目前在国内，其他主体因无法获得中国人民银行批准从事外汇买卖交易，都可能被认定为非法经营。

那么对于此类案件，作为辩护律师如何来破解司法机关的入罪逻辑呢？从哪些方面切入案件能达到更好的辩护效果呢？

带着这些问题，笔者结合亲办案件实务、法学理论及司法案例，对如何破解炒汇平台被认定涉嫌非法经营罪的入罪逻辑做一个简要分析，以便能为后续类似案件实务工作提供一些益处。

一、审阅全案证据材料，判断行为人是否未经批准非法从事外汇交易业务，确立本案辩护方向

司法机关认定该类案件入罪逻辑起点，是审查行为人从事外汇买卖行为是否已经通过中国人民银行审批，获得了经营资质。但是由于目前我国法律的限制性规定，除了外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心，其他主体（本文讨论主体都是指此类其他主体）都没有资格从事外汇买卖业务。因此，只要有证据证明行为人确实有从事外汇交易业务，就可以初步判断，行为人有可能触犯非法经营罪。

目前常见的从事外汇交易模式是，以境外外汇公司代理人身份在国内公开向市场上招揽投资人并帮助投资人参与外汇市场交易，或者是明知涉案公司非法从事外汇交易业务而提供帮助。显然，由于法律的禁止性规定，这两种模式都没有合法经营的依据。

因此，行为人未获批准从事外汇交易业务的案件可以根据具体情况形成两大辩护方向：

其一，由于我国法律全面禁止除特定主体以外的其他主体从事外汇交易业务，如在案证据不足以证实行为人确有从事外汇交易的行为，或非法经营外汇业务的数额并未达到起刑标准，则行为人不构成非法经营罪。此时，辩护律师应做无罪辩护；

其二，如果在案证据足以证实行为人确有未获批准非法从事外汇交易的行为，且非法经营外汇业务的数额达到起刑点的，应在涉嫌构成非法经营罪的前提下做罪轻辩护。

本文笔者将围绕行为人涉嫌构成非法经营罪的前提下如何进行罪轻辩护展开论述。

二、梳理案件罪轻辩点，选择罪轻辩护最佳切入点

1、认定主从犯：根据行为人在案件中的地位和作用，以行为人在共同犯罪中的次要作用、从犯地位作为罪轻辩护的突破口

在炒汇平台被认定涉嫌非法经营犯罪的案件中，行为人通常是以境外外汇公司代理人的身份在国内招揽客户，其业务往往是依附于境外外汇交易平台，由境外外汇交易平台为其开通端口为投资者进行外汇交易。笔者之前办理的炒汇平台被认定为非法经营罪的案件就是如此。

事实上，案件的起因系境外外汇交易公司为了占领国内外汇交易市场而组织、策划并主导了国内炒汇平台的外汇交易业务，行为人只是境外外汇交易公司招聘的代理人，辅助完成境外外汇交易平台交付的相关事宜，双方通常会签订合作协议并授予行为人代理权限。

在此种情形下，境外外汇平台才是本案的组织、策划者，是起到主要作用主犯，行为人在本案中仅仅是起到次要要或者辅助作用，应当以从犯论处。

2、从共同犯意切入：行为人只须对基于共同犯罪故意以内的行为承担法律责任，而无须承担共同犯意以外的法律责任

刑法惩罚的是行为人自身的犯罪行为，而不应该对他人的犯罪行为承担责任。因此，辩护人通过梳理案件事实，将行为人以及其他涉案人员行为加以区分，并对行为人及其他涉案人员行为性质做出相应定性，以防办案机关将他人行为归属于行为人。

具体而言，在非法从事外汇交易的案件中，经常会出现“境外外汇交易公司→境内代理商→各级经销商→客户”多层级代理及经销的情况。行为人接受境外外汇交易公司授权成为境内代理商，为拓展业务发展了一级经销商，一级经销商可能继续向下发展二三级经销商，并由各级经销商招揽客户提供给境外外汇交易公司进行外汇交易。在业务运行过程中，各级经销商可能存在通过私自开通直播间、喊单、向客户承诺高回报等方式引诱投资人加大投资等行为。但这些行为显然并不是由作为境内代理商的行为人做出，或是在行为人的授意下做出的。这也就意味着，经销商的行为已经超出了其与行为人的共同犯罪故意，行为人仅对其与经销商基于代理经营炒汇业务的共同犯意下所从事的非法经营行为承担法律责任，而无需对经销商超出共同犯意做出的其他行为承担责任。

3、以数额论情节：准确理解“非法经营数额”与“非法所得数额”

根据法律规定，只有当非法经营行为达到了“情节严重”时才被认定为犯罪，而“情节特别严重”只是升格量刑。对于情节严重或者特别严重，在司法实务中，司法机关经常是唯数额论或者采取以数额为基础的综合标准。

其中“非法经营数额”“非法所得数额”对案件的影响是至关重要的，有时候会直接决定案件是否构罪。虽然目前我国法律并没有对上述概念做出统一的规定，但是，司法实务中，确实存在司法判例不同于一般惯例情况。

例如，关于“非法所得数额”，我国司法机关一般都是持“获利说”原则，也就是说，在计算“非法所得数额”时需要扣除广告支出、房租、职工工资保险等维护平台正常运行的必要开支。

因此，关于情节的认定，笔者认为还是需要辩护律师根据案件事实、证据、法律规定及司法判例做出综合性判断，争取为行为人做最有效的辩护。

当然，除了上述几大点辩点之外，根据案件情况还有很多辩点可以挖掘，例如行为人到案情况、有无自首情节，行为人退赃情节等。限于篇幅问题，笔者在此不再逐一分析。

三、根据案件事实，明确行为人是否具有非法占有投资人财物的主观故意及行为；

根据笔者办案经验，国内许多地区的司法机关对行为人从事外汇交易业务涉嫌非法经营罪的案件并不十分熟悉，因此经常会出现将此类案件以涉嫌诈骗罪来办理的情况。

众所周知，诈骗罪比非法经营罪量刑要重，特别是涉案金额“数据特别巨大”的情况下，其量刑是十年以上或者无期徒刑；而非法经营罪的量刑达到“情节特别严重”时，处五年以上有期徒刑，也就是非数罪并罚的情况下最高刑罚不超过十五年。在非法从事外汇交易的案件中，涉案金额经常高达数千万、甚至数亿元，如果按照诈骗罪判罚，则行为人很可能面临被科以重刑的情况。

因此，笔者认为在处理此类案件，辩护律师也应针对行为人的行为做出不涉嫌诈骗罪的辩护预案，以备不时之需。

综上，笔者以为，在面对此类案件时，如果行为人确实没有无罪的因素，则辩护律师应考虑从罪轻的角度制定辩护方案。结合此类案件的特点，笔者认为，主从犯的认定、共同犯意的区分以及非法经营违法所得数额的计算都是此类案件辩护的最佳切入点。

版权声明：本文是广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心李泽民律师、何天云关于办理外汇、期货案件的实务总结，以期对辩护实务提供有益参考，未经作者许可，不得转载，请尊重作者的劳动成果。

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