非法集资辩护研究（六）：在同时被控集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪的案件中如何对电子数据《鉴定意见》进行质证（1）-有关鉴定机构及鉴定人资质的审查

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

在近来正在办理和接受咨询案件中，连续出现公安机关或者检察机关（以下统称为控诉方）将案件定性为同时构成集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪两项罪名的情况。控诉方的基本入罪思路是涉案平台采用传销的方法进行集资诈骗，将平台实际控制人、股东等人定性为集资诈骗，平台其他部门的负责人、各地分公司负责人及发展下线超过30人会员等人员定性为传销。

不论是单独指控传销罪还是同时指控集资诈骗罪和传销罪，凡是跟传销有关的案件，控诉方都必须查明涉案人数，涉案金额，层级数等事实。这些事实的基本证据载体就是涉案平台服务器中的数据库里的有关涉案人员及会员的身份信息、平台组织层级、项目内容及运行规则、银行帐户等电子文件数据。由于这些数据存储在服务器的数据库里，不像其他证据可以为办案人员直接呈现、读取，而是需要具有专业知识的鉴定机构及鉴定人对数据进行提取并做出分析，将结果呈现给法官、公诉人、律师。因此，涉传销类案件中必然会出现平台服务器数据的《鉴定意见》。 

根据最新刑事诉讼法第五十条的规定，（六）鉴定意见与（八）电子数据是两种不同类型的证据。①

我们先来确定服务器中的各种涉案数据到底是何种类型的证据。

涉传销服务器中储存的数据是以数字化形式存储的有关涉案人员及会员的身份信息、平台组织层级、项目内容及运行规则、银行帐户等数据文件。 

电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。包括但不限于网页、博客等网络平台发布的信息，手机短信、等网络应用服务的通信信息；用户注册信息、登录日志等，文档、计算机程序等电子文件。②

从上述规定可知，服务器中的数据属于电子数据。 

刑诉法规定的电子数据是一种新型的、独立的证据种类，其与传统的证据种类的特征有很大的不同。与之相适应，对电子数据的鉴定规则也有别于传统的鉴定规则。

目前国家对鉴定事项的范围总共同分为四类，分别是法医类鉴定，物证类鉴定，声像资料鉴定以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。③

从上述规定看，电子数据似乎应属第四类？笔者带着这个疑问，查找了大量资料，终于找到了下面这个函件：

司法部司法局（2014）司鉴函27号《关于对电子数据司法鉴定有关问题的复函》④中暂将电子数据司法鉴定列入声像资料鉴定的范畴进行管理，对于经审核登记从事电子数据司法鉴定的鉴定人和鉴定机构，可以在其司法鉴定执业证、司法鉴定许可证上注明“声像资料鉴定（含电子数据鉴定）”。

现在就比较清楚了，电子数据的鉴定目前归到声像资料鉴定的类别下面，但需注明“含电子数据鉴定”字样。

搞清楚了电子数据鉴定类别的问题，我们回到对电子数据《鉴定意见》的质证实务中来。

由于电子数据与鉴定意见是两种不同种类的证据，对电子数据进行鉴定后形成的《鉴定意见》同时包含了电子数据的特征以及《鉴定意见》的特征，因此辩护律师在对电子数据《鉴定意见》进行质证的时候，应兼顾两类证据的审查范围。

既然该类证据最终是以《鉴定意见》的形式呈现，因此，辩护律师应先以对《鉴定意见》的质证思路对其进行审查。 

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条规定了对《鉴定意见》首先要审查鉴定机构及鉴定人是否具备法定资质。⑤

鉴定机构及鉴定人是否具备对电子数据进行鉴定的法定资质直接决定了该机构出具的对涉传销案件中服务器中数据的《鉴定意见》，是否具有证据资格。

 如果鉴定机构及鉴定人的业务范围不包含对电子数据的鉴定，那就说明鉴定机构及鉴定人本身没有资格对电子数据进行鉴定。

在这类《鉴定意见》的最后，都会附上鉴定机构的《司法鉴定许可证》及鉴定人的《执业证》，在《司鉴定许可证》和《执业证》上的业务范围这一栏目中标注了鉴定机构的法定资质。

如前《复函》所述，对于电子证据的鉴定，鉴定机构及鉴定人的《司法鉴定许可证》及《执业证》上注明“声像资料鉴定（含电子数据鉴定）”，才表明鉴定机构及鉴定人具备了对服务器储存的电子数据的鉴定资质。 

不过，在实务当中的情况还比较复杂，有的鉴定机构及鉴定人的业务范围是“声像资料司法鉴定”，没有标注（含电子数据鉴定），这种情况我们一般认为他们不具备鉴定资质；有的单独标明“电子数据鉴定”，这种一般认为有鉴定资质；还有一种情况登记的是“声像资料鉴定（限电子数据鉴定）”，注意是“限”不是“含”，这种情况需要向发证机关核实其是否具有鉴定资质。

对于不符合以上情况的鉴定机构和鉴定人我们可以做出其不具备对服务器存储的电子数据鉴定的资质的结论。同时提醒法官不能将该《鉴定意见》用作定案的根据或不予采信该份《鉴定意见》。

当然，对鉴定机构及鉴定人资质的审查只是对《鉴定意见》质证中形式审查的首要方面，如果发现鉴定机构或鉴定人没有鉴定资质，辩护人肯定要提出否定该鉴定机构做出的这份《鉴定意见》。但由于电子数据鉴定的特殊性，否定了《鉴定意见》的鉴定资质，并不等于电子数据证据本身失去证据资格。一但辩护律师提出鉴定机构不具备鉴定资质的意见得到法官的采纳，引发的直接后果是该电子证据会被有资质的机构重新鉴定。⑥因此，对电子数据本身的实质性质证还需同步进行，这样才能真正确定是否能够排除该证据。后续笔者将陆续推出有关实务文章。 

附：

①《刑事诉讼法》第五十条规定；可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括：……（六）鉴定意见；……（八）视听资料、电子数据

②最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条 电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

③《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第 二条，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；  （二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。

④司法部司法鉴定管理局（2014）司鉴函27号《关于对电子数据司法鉴定有关问题的复函》：随着信息化和电子商务的发展，电子数据鉴定的需求量越来越大，在司法活动中的运用越来越广泛。鉴于电子数据鉴定与声像资料鉴定有一定关联，因此在司法鉴定管理中一般将电子数据鉴定列入声像资料鉴定的范围。新修改后的刑事诉讼法、民事诉讼法已经将电子数据证据列为独立的证据类型，为便于管理和运用，仍暂将电子数据司法鉴定列入声像资料鉴定的范畴进行管理，对于经审核登记从事电子数据司法鉴定的鉴定人和鉴定机构，可以在其司法鉴定执业证、司法鉴定许可证上注明“声像资料鉴定（含电子数据鉴定）”。 

⑤《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条，“对鉴定意见应着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具备法定资质…… ”

⑥公信安[2005]281号《公安机关电子数据鉴定规则》第三十八条：案件或者事件当事人、本案侦查人员发现下列情形之一，可以提出重新鉴定的申请：
（一）电子数据鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质、资格的；

版权声明：本文是广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心李泽民律师、何天云关于办理集资诈骗、传销案件的实务总结，以求对法律实务有所益处，未经作者许可，不得转载，请尊重作者的劳动成果。

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