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非法吸收公众存款罪辩护宝典:从团贷网案看怎样打造非法集资刑事案件的“无罪全辩护”? ——基于亲办实战案例的思考

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-04-07

 非法吸收公众存款罪辩护宝典:从团贷网案看怎样打造非法集资刑事案件的“无罪全辩护”?

                           ——基于亲办实战案例的思考           

张王宏律师  非法集资犯罪案件辩护律师

广强律师事务所暨金牙大状非法集资犯罪辩护与研究中心主任

资产超千亿的团贷网轰然倒下,公众赫然发现,自以为稳如小山般的财富,居然那么不经意间化为乌有,而藏于其中的细节,此时才得以一一披露。

   笔者之前曾发布消息,认为团贷网至少在以下几方面存在刑事法律风险:1.关联交易,一般背后存在存管或托管违规,但投资者甚至内部员工一般无法发觉;2.自融,非法集资刑事风险,具体讲可能形成资金池,融资风险巨大;3.购买飞机,转移资产,如经查证属实的,会认定为具有非法占有投资款目的,进而认定实控人构成集资诈骗罪,面临无期以上的重刑处罚;4.网络传播的特点,决定了团贷网天然具有公开宣传和针对不特定对象销售的特点。

那么,自首能否降低唐军刑期?

    此次唐军仍然是主动归案,正如钱宝网的张小雷、善林金融的周伯云之前所做的一样,自首,并不等于唐军必然不构成集资诈骗,甚至,自首也不意味着必然会减轻处罚,是否减轻、减轻多少,以及有无可能免除处罚,均藏在刑法和司法解释类文件的细节里。

     就笔者亲历的非法集资犯罪案件看 ,除非是张小雷、周伯云、唐军此类高调自首——严格讲只是主动归案——外,自首能否被认定都是未知数。

而自首之后,更多面临犯罪数额如何计算?退赔财产能否认定?残值财产如何分配?资产盘中的担保财产如何析产定性等等问题。

 

要为不同的犯罪嫌疑人、被告人度身定作无罪辩护和有效辩护,需要制定包括数额辩、情理辩、法理辩、心灵辩的“全辩护”。 

这其中,尚不包括避开不必要的雷区。

 

不必要的恐慌:高层出了《紧急条例》?

非常能理解团贷网,所有涉及者的心情。     

    投资人也好,嫌疑人也好,焦虑已然成为常态。 

    就在团贷网前不久,善林金融、快鹿等几起去年爆雷的网贷平台陆续宣判,法律圈不少人撰写文章,分析轻判原因,发表自己的看法。

    刚好今年2月,笔者接办了北京诺远资产私募基金涉嫌非法集资的案子。

    几个当事人的家属,也拿着各种群里转来的、不明来路的《清退集资款》、《紧急条例》和没头没脑的《声明》以及打着闪烁箭头指向的“退还本金是高层的要求”,问我的看法。

       

    非法集资还出了《紧急条例》?!

    初看,吓得不轻, 作为关注非法集资犯罪的律师,一边痛恨自己学习不够,一边赶紧打开:

    “…这几年所发生的’非法集资诈骗案’,不宜采用’非法集资’去伤害无辜受害的灾民。’非法集资诈骗案’一律改称为’集资(合同 )诈骗案’”。

    哎!快要跳出来的小心脏,终于可以回到肚子里了。

 

    子虚乌有的“非法集资诈骗案”,压根儿不存在于刑法典中的集资(合同)诈骗案,居然被人拿出来刺激家属们本就已经脆弱的神经,还要冠以《某某条例》之名。

     这让我不禁“要以最坏的恶意揣测(某些)中国人了”。

     称“非法集资”伤害了无辜受害的灾民!?

     这更让我不禁要惊叹于某些人的YY能力了。

     要知道,非法集资刑事案件中的“非法集资”四字,有着内涵与外延的严格界定,为最高司法机关所专门行文规范,而且为中央国家金融部门、司法机关所援引、遵守,二十多年来的司法解释、座谈会纪要、意见均是如此。

    轻易取消,岂不儿戏?

    有兴趣者可查阅《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》了解。

                               

    非法集资案件为涉众型案件,现实中,还可能出现各种不测之危机。

    比如自首后警方拒收怎么办?

    比如被出借人非法拘禁怎么破?

    比如本来没有参与运营管理的股东,被错误拘捕,又怎样与检察官沟通而不批捕?

    在最近办结的常州非吸案及去年北京的焦某某涉嫌P2P平台的非吸案中,便存在这些情形。

这时,辩护律师的触角应适当前延到案前阶段,落实案前辩护。

       

    当然,如果案件已经进入司法程序,仍要做好不同阶段的应对,化解和维护当事人权益。        

    比如对可能计错的数额,可举证并结合质证以纠偏。

    比如投资者或出借人究竟是否关系密切,可考虑案情,恰当情理辩。

    结合数额辩、情理辩,法理辩,也是非法集资刑事案件较普遍的内容。

  

那么热心人所撰写的分析文章呢?

    比如铺天盖地的分析金融平台行政人员、部门经理、股东是否构成犯罪的分析。

    确实,文章是就判决书的内容展开的,自首、从犯、退赔也的确是刑事案件中法定或酌定从轻情节。

       

    问题在于,法律有如此规定就必然会如此判决吗?或者说,同案必然同判吗?

    显然,刑事案件不是法条的售货机。

         

    现实中,刑事案件的办理是一个动态、全息的过程,刑事律师的存在,就是跟进、应对、处理可能出现的各类风险,最大限度维护当事人权益、争取无罪或有效辩护效果的过程。

    这些风险,包括被错误指控的风险,固有自首、立功得不到认定的风险。也有犯罪数额被错误计算的风险,有错误追缴退赔投资人的风险,还有部分事实错误认定为不当重罪的风险,以及身体发生病变得不到取保和医治的风险。

      

    在这个过程中,知识固然重要,经验更加重要,将原有经验怎样结合现在的情况转化运用,最为重要。

    在这个过程中,基础是三个穷尽。然后,才是拟定应对的方案:具体是抗争或求情、是说服抑或逼服,则要视案件情况及控诉双方对立状况,不能一味地做愤怒的公鸡,否则可能坏事。

 

    什么是“三个穷尽”?就是刑事辩护中需要做到的三个极致:穷尽对既有判例的搜索、穷尽对相关法律法规尤其是司法解释的搜索、穷尽人生阅历以及司法工作经验。

能够穷尽了三方面知识、经验、方法,非法集资犯罪案件中,呈现出的,必然是一场“全辩护”。

否则,就无异于耍流氓。

   

    当然,全辩护之外,审判法官的公正裁判也是至关重要的。

    我始终认为,一个相信法律的当事人+一个专业知识与经验、方法兼具的刑事律师+一个法治理念永不泯灭的法官(或检察官)=公正的判决。

   我相信,这是无罪(有效)辩护的真相。

   其中,全辩护能力,是鉴定专业律师的功力的根本所在。

 

全辩护需要从头开始:自首前介入案件

 

   自首,几乎是2018年非法集资犯罪案件中的关键词。

    周伯云自首、张小雷自首,在其影响之下,P2P爆雷潮中不少公司高管、行政总监、负责人都纷纷自首。

    基于自首的认定是刑事辩护界的难题,而自首可能使当事人获得40%以下或以上甚至免罚的结果,其实也具有相当的或然性。

    因此,当事人一旦决定自首,同时也意味着他(她),决定将自身置于个人与国家间高度不平衡对抗的高风险之中。

    从维护权益考虑,应当从案件立案前,即应着手规划刑事辩护工作。

     对此,可以称之为“案前辩护”。

        

       为什么是案前辩护?

实务中,有律师将辩护分为庭前辩护、庭审辩护。

笔者基于去年爆雷潮以来,在善林金融等多起刑事案件辩护中的经验,认为非法集资犯罪案件辩护更应延伸到刑事案件发生前,即案前辩护,也就是在自首阶段,即由律师陪同进行。

这样,更能够在嫌疑人归案前,着手落实证据的搜集整理工作。

    为什么要这样呢?

众所周知,立案是刑事案件的肇始,而并非所有案件都会顺利被立案,立案是有条件的。

    而条件,便是通俗所讲的“有犯罪事实发生+需要追究刑事责任+管辖符合规定”。    

    现实中不少当事人因为经济损失,向公安机关报案,正是因为上述三点有任何一条不符合,导致警方在初查后,作出“不立案决定”,这种情况下,可能需要通过民事诉讼去解决。

     一旦警方作出的是“立案决定”,则意味着需要追究特定犯罪嫌疑人的刑事责任。而立案是案件是否成其为刑事案件的分水岭。

    实务中,我们常听到的庭前辩护、庭审辩护,那都是立案之后的事情。

    正因为自首发生在立案前,所以,将自首前即委托律师提前介入辩护工作,称为“案前辩护”。

        

    另外,按我国刑诉法,当事人委托辩护律师的时间,为第一次被讯问或采取强制措施时。

     因此,严格从法律上来讲,此时当事人与律师之间建立的,并非委托辩护关系,此处所讲“案前辩护”,也可看做是对法律上的辩护,从实务角度所做的一次扩大运用。

     这样把辩护工作提前到法定辩护开始前,其实不光是时间上的扩张 。

     更是把证据的收集整理,从法庭内外,延伸到了当事人所熟悉的第三现场。

    需要特别提示的是,这时的提前辩护,仍需严格按法律规定提取证据,切不可做伪证, 不可违法勾兑。

 

    同样是基于以上法律规定的原因,自首前签署的委托合同,严格来讲,需要设置相关触发条款,即:自首成功后,委托关系生效。

    而相关委托书,亦需要考虑相关因素,提前由本人签署的同时,需要时保留其近亲属身份资料复印件、亲属关系证明、联系办法,以备不时之需。

    这是外话,就此打住。

 

    基于去年爆雷潮以来,在善林金融、国某基金等多起刑事案件辩护中的经验。笔者认为,非法集资犯罪案件的辩护,更应延伸到刑事案件发生前,即涵盖案前阶段,也就是在自首阶段,由律师陪同前往。

    

为什么要强调案前辩护?

    自首阶段律师的介入有以下作用:

     一、提前介入能让律师对案件全过程了如指掌,更能确保自首的成果。

现实中,自首能否被认定,确实并非一个“自然而然”的过程,辩护律师专业的抗争与审判法官的公正审判均不可或缺。

    自首不被认定的情形经常发生,其原因,一方面是现实中自首的情形较复杂多样,另一方面,对于证据庞杂的非法集资犯罪案件,检察院出于控方天然的对抗角色,往往倾向于被告人“入罪”的指控,对自首等情节,更多交由法院裁决,而法院在案件线索千头万绪的情况下,在得不到相关辩护指引时,则容易陈陈相因,导致自首情节被忽视。

            

    总体来看,自首阶段律师的介入,能有效保留有利证据(当然需要以合法的程序作保障),而亲身经历的自首经过,更能能律师产生深刻印象,为后期的无罪有效辩护。

在2018年江苏某市的非吸罪案中,当事人由律师陪同前往公安机关投案,之后,也如实供述了案发事实。

但侦查人员因史某某没有退还部分赃款,曾坦陈:“不老实到时连自首也不给你认定”。

在公安机关的《起诉意见书》中,没有认定史某某的自首情节,而且错误指控其诈骗陈某某933万。

这种错误甚至延伸到了审判阶段,在检察机关的《起诉书》中,虽然经过律师提交非法证据排除申请、补充调取证据申请等法律意见,指控史某某诈骗陈某数额下降到450万元,但是,仍没有认定史某某的自首情节。

然而,由于在归案前,史某某已经和律师充分沟通,并由律师连夜书就自首书及相关证据材料,由律师陪同前往公安机关,而且相关法律文书、自首过程中的经历。

因此,在审判阶段,庭前沟通时,律师通过递交委托材料过程中,简短而有效的沟通,使法官认识到案件中的问题,三天后,法官将案件退还检察机关,由检察官变更起诉决定,认定了自首情节,同时撤销了诈骗罪450万元的起诉。 

 二、滚滚向前不可逆的刑事诉讼程序,决定了自首前介入,才能调取真正对行为人有利的证据

有人会疑惑,公安机关在侦查阶段,既要调取可以证明行为人有罪和罪重的证据,也要调取无罪和罪轻的证据,这是法律明文规定的。

为什么还要自己收集证据呢?        

    确实,刑诉法第五十二条规定,“ 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

     辩护律师尽快介入案件主要基于以下多方面考虑:

 

     第一,非法集资犯罪案件的证据是海量的,而面对纷繁复杂的材料,往往会出现偏差。

     众所周知,打官司就是打证据,而非法集资犯罪案件证据无论从种类上,还是从数量上看,无疑都是非常庞杂的。

     用笔者办理的一案中侦查人员的话讲:“我才没时间理你那些烂账。”

    不是有司法会计鉴定吗?

    但法律并没有强制性规定必须要进行司法会计鉴定。

    实际上,在笔者经办的江苏某市涉嫌1.6亿元的非法吸收公众存款罪案中,并没有司法会计鉴定意见。

    实践中,笔者还经历过公安机关要求报案人自行提供司法会计鉴定意见的情况。

    为什么为这样?

    经笔者向会计师事务所了解,涉案1.6亿元的案件,北上广深等一线城市的鉴定费用一般为15-20万元。

第二,在当事人本人不在场的情况下,大量证据难以甚至无法调取

    非法集资犯罪案件的证据,专业且庞杂。

    特别是随着当今社会电子科技的发展的发展,电子交易越来越多,这就使便捷的电子账务往来,在现实商业资金交付中占据了重要地位。

     而一旦刑事案件已立案,犯罪嫌疑人被采取了强制措施,则对当事人有利的网银记录、电子邮箱往来、微信聊天记录等,因为交易特有的人脸识别等特殊的安全设置,导致当事人之外的人难以、甚至无非调取,从而导致证据发生对当事人极端不利的情况时,辩护律师无法提供有效证据,进而造成辩护中的被动。而这种被动,在滚滚向前的刑事诉讼程序的行进中,往往是不可逆的。  

        

    第三,辩护律师尽早介入,能拿到详实、准确的证据材料,有助于还原事实真相,促成无罪有效辩护

     在前述江苏某市案件中,侦查阶段公安机关在起诉意见书中,指控行为人涉嫌933万元的诈骗罪、1.8亿元的非法吸收公众存款罪。

    笔者利用当事人提供的线索,经过当事人原工作单位人员,提取到其被指控诈骗犯罪“受害人”陈某之间的资金交易记录,根据会计账簿、银行流水、网银记录、借据,发现当事人在案发多次偿还陈某款项达到180多万,足以认定当事人并无“非法占有目的”。

     据此,全面借助非法证据排除、调取无罪证据申请等方法,打掉了大量的不实指控,使提起公诉时的指控诈骗数额下降到450万。

   但已经偿还数额部分,经与当事人核对,无法一一对应,然而苦于当事人被羁押的状态,她的下属李某某因为并非全部财务报表完全的经手人,故而对相关证据的来龙去脉并不清楚,无法实现更全面的调查。

     10月中,史某某结束7个月的羁押被取保后,得以自行整理材料,梳理出与每个债权人的借还款记录、会计账簿、银行流水,并针对不同人还款方式不同,针对起诉书、变更起诉决定书中指控不实的部分,一一指正,经法庭传唤“被害人”和被告人质证,将原指控的6500多万元,减少到5600多万元。

注意,由于非吸案金额往往数额巨大,因此,数额辩能不能打掉多少金额,严格来讲,并不非常重要。

而需要看重的是,在质证过程中,让法官对当事人与“被害人”之间关系、当事人品性、当事人是有意逃避刑罚,还是经营失败等等,其它可能影响判决的因素,有直观深刻的认知。

     在此案中,虽然绝对数额减少了900多万元,相对1.6亿的总额看,比例很小。

但通过提供的证据和与3名“被害人”的质证,令法官亲眼目睹“被害人”对被告人寒喧、平静交谈的情境,甚至看到其中一名女“被害人”讲到姐妹情深处,被告人忍不住泪如雨下的悔恨场面,进一步加深了法官对案件主要发生在朋友间的认识,对促成后来三年有期徒刑的法定最低刑起到了重要的帮助作用。

 

      情理辩:如何恰当进行需要精准拿捏

前一段时间沸沸扬扬的张扣扣案辩护词,让律师界,甚至法学界掀起法理辩与情理辩之争,检察官、法官纷纷发声,发表意见,表明态度,教授、学者也专门发文,讨论其中利弊得失。

比如顾永忠教授在《辩护词的概念及其在刑事辩护中的运用——兼谈张扣扣案的辩护思路》中说:“辩护词我们一定要牢牢记住是一种法律文书,而不是煽情文书、文学文书或者心灵鸡汤的文书。”

    回到刑事辩护的现实,就笔者经历的刑事辩护,践行“泪弹式”情理辩者,不在少数。

    那么,究竟情理辩有无必要呢?

    就笔者经验来看,情理是普遍存在于刑事案件中的,而且也是检察官和法官所关注的问题。

    案件审理中,关于案件事实的探究,应当沿着“生活经验与逻辑”的脉络去还原,而最终的裁决,也要考虑国民的预见可能性,其中当然也包括情理。

    法谚云“法律是最低限度的道德”,也是将日常生活中的行为及对他人、社会公众或国家所作影响作出价值评判后,区分不同强度而作出的划分。

但是,刑事案件中的情理,必然涵盖在法理之中,或者说应当由法理统领。

法理是一切情感与情理发挥的起点和归宿。刑事辩护中,不存在脱离刑事法律评价体系、天马行空的情理,把法庭变成一个讲故事、博眼球的所在当然也是极端错误的。

    刑事辩护中的情理辩,应当成为推动法理逻辑推演的击发器。有时候,一句点到为止的陈述,一段不事张扬、稳妥而克制的过渡语,足以引人沉思,引起法官重视。

    充沛的情感、细节的还原,是情理辩的基础,这样的基础需要自始至终深入案件细节的挖掘、了解。

    2019年2月底,在江苏省某市,非法吸收公众存款案开庭审理中。

    笔者作为辩护律师,从上一年3月下旬自首时,即与当事人开始接触。在长达近一年的交往中,逐步了解到除了案件情况之外,包括她的家庭、身世、婚姻、亲情关系、父母的情况。

    庭审中,我在陈述被告人十年前已离异,其母亲多年前离世而父亲又在她被羁押期间因车祸去世,她从事资金经营的借款对象,绝大多数为熟识4年以至10多年的朋友间,而经营的失败,已导致从外地来当地发展一度商业取得成功的被告人朋友反目、房子存款等都资产全没了。

    接着提到,“再过12天,就是2月4日,除夕,也是史某某的五十岁的生日。人是各种社会关系的总合。但史某某已经脱离了多重社会关系,茕茕孑立,形影相吊,注定将在孤独、病痛中度过这个生日。”

    在提交法庭的12000多字的法律意见书中,这样的文学化的情感式表达仅85字,志在唤起庭审对非吸案在本案中有无“社会不特定公众参与”的反思。

     案件在2019年2月25日作出的判决,认定非法吸收公众存款金额1.6亿、造成损失5600多万,作出法定最低刑三年的轻判。

其后,当事人没有上诉,检察院没有抗诉,判决已生效。

 

数额辩:在实战中推动无罪和有效辩护

 

    在包括非法吸收公众存款案的非法集资犯罪案中,刑事律师围绕犯罪数额辩护,将涉案数额降低到法定入罪数额或法定刑升格数额以下,能实现无罪或减轻处罚。实务中的数额辩兼有无罪辩、罪轻辩、证据辩的成分,也受多种因素影响。

一、非法集资犯罪数额计算的特点

非法吸收公众存款罪按吸收资金计算,案发前归还的,作为量刑情节;集资诈骗罪按取得数额计算,案发前归还的扣除,支付利息除折抵本金外,计入犯罪数额。

  为什么会出现这样的区别?非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,都属于非法集资犯罪,是指,遇到非法集资类犯罪,往往会涉及到这两个罪名。但非法吸收公众存款罪,并不是占有刑犯罪,也不是结果犯,其属于破坏金融管理秩序类犯罪,从刑罚上,要从行为人客观行为对金融秩序的破坏程度考虑,资金量影响量刑。而集资诈骗罪属于取得型犯罪,行为人自始具有非法占有的目的。

正因如此,集资诈骗罪的主观恶性较高,而刑罚也较重,之前可以是可以适用死刑的,而按现行法律规定,最高也可以判处无期徒刑,明显高于非法吸收公众存款罪的最高刑10年。

比如江西省高级人民法院以(2018)赣刑终21号刑事裁定书中,被害人余某等人被骗金额的计算,“吸收剔除投资已付本息等款项的余额为61,505,800元”。杨建平被认定犯集资诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。

类似裁判文书还有(2018)京刑终199号裁定书等。

相比之下,根据(2018)苏0412刑初1208号裁判文书,向某作为南京易乾宁公司常州武进分公司员工,被法院认定在2014年10月至2016年4月,伙同他人“共计向公众吸收资金1.5743亿余元,尚未兑付金额为5000余万元”。一审被判处非法吸收公众存款罪,有期徒刑二年六个月。

类似裁判文书还包括(2018)苏0411刑初71号。

 

二、非法集资犯罪涉案数额与刑罚的对应关系

1.非法吸收公众存款罪法定刑与宣判刑在数额上并非一一对应

根据最高院法释[2010]18号文的解释,个人或单位非法吸收公众存款,在吸纳数额、造成损失、投资参与人数上,分别达到30万、10万、20人时构成犯罪,如果行为人有吸纳存款行为,但达不到相关数量者,则属情节显著轻微社会危害性不大的无罪。同时,“数额巨大”也是非法吸收公众存款罪的法定刑升格条件之一,个人吸纳存款达100万、涉100人或造成损失50万元的,单位吸纳500万、涉500人或造成损失250万元的,构成刑法规定的“数额巨大”,相应处罚较重。然而现实中,犯罪数额与法定量刑规定并非一一对应。

①绍兴市柯桥区人民法院(2018)浙0603刑初328号。

钟张英、潘福水,分别是南京易某1宁金融信息咨询有限公司被控非法吸收公众存款的直接负责的主管人员、直接责任人员,先后共向256名社会不特定对象吸收存款4619万元,案发前后已赎回1580万元。钟张英被判处有期徒刑三年,缓刑五年,潘福水判处有期徒刑一年三个月。

②常州市武进区人民法院(2018)苏0412刑初1208号

2014年10月至2016年4月,南京易乾宁金融信息咨询有限公司常州武进分公司共计吸收资金1.5743亿余元,尚未兑付金额为5000余万元。其中,向某伙同他人共同吸收资金人民币1.57亿余元;方某伙同他人共同吸收资金人民币1.06亿余元。一审判处向某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年六个月;方某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年。

③常州市新北区人民法院(2018)苏0411刑初71号

2012年9月至案发,李纯伙同他人成立常州市诺瑞电子科技有限公司。郭星自2013年12月起担任睿逸公司法定代表人、总经理,从事公司对外宣传等事务并提供部分虚假借款人信息资料,协助李纯等人面向社会公众吸收资金。至案发,睿逸公司向社会不特定对象170余人吸收资金共计人民币1亿余元,已返还部分投资款。截至案发,造成损失共计人民币8000余万元。郭星因非法吸收公众存款罪,被判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币十五万元。

4北京市高院(2018)京刑终199号裁定书

德金申富公司员工张天翼、姜沙沙等采用电话宣传、发放传单等手段向社会公众吸收资金,共骗取300余名被害人钱款共计人民币4000余万元。其中,被告人张天翼向20余人非法吸收资金共计300余万元;被告人姜沙沙向10余人非法吸收资金共计200余万元。张天翼犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币六万元;姜沙沙犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五万元;继续追缴张天翼、姜沙沙之违法所得,退赔投资人经济损失。

通过上述判决可知,首先,非法吸纳存款数额有差异,宣判刑亦存在差异,涉案数额较少的刑期较短。

其次,上述四个案例,非法吸纳存款金额分别为4600多万(钟张英、潘福水)、1.57亿(向某)、1.06亿(方某)、1亿多元(郭星)、300多万元(张天翼)、200多万元(姜沙沙),宣告刑(实刑)从一年三个月到二年六个月,判处三年有期徒刑适用缓刑一例。远低于构成数额巨大的法定最低刑三年。

2.集资诈骗罪宣判刑与法定犯罪数额关联紧密

1北京市高院(2018)京刑终199号裁定书

朱琦以非法占有为目的,以德金申富公司名义,虚构“警银亭”等项目,以投资该项目可获得高额返利为名,通过员工采用电话宣传、发放传单等手段向社会公众吸收资金,共骗取300余名被害人钱款共计人民币4000余万元(以下币种均为人民币)。朱琦犯集资诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。责令朱琦退赔投资人经济损失。

2江西省高级人民法院以(2018)赣刑终21号,杨建平犯集资诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,同时追缴杨建平人民币六千一百五十万五千八百元,发还各被害人。

上述两份判决,在适用没收财产的同时,前者不追缴违法所得的,但后者在没收财产的同时追缴涉案款项。相比较来说,后者对投资人(被害人)更有保障。

3.非法集资犯罪中宣告刑与法定犯罪数额的对应关系

就非法吸收公众存款罪围绕数额辩护,辩护空间较大。上述判决中,涉嫌公司犯罪的总经理、主管、其他责任人员、理财师等主观恶性较低,结合在共同犯罪中的作用及自首、立功、如实供述等情节,可争取在相应数额法定刑以下的宣判刑。比如郭星之所以被轻判,缘于其辩护人提出的从犯、初犯等辩护观点有关,钟张英之所以被轻判,与其律师提出其构成自首及犯罪事实、情节、认罪悔罪等情节有关。

集资诈骗罪由于主观恶性较大,而且作为经济犯罪,常常存在携款潜逃、拒不交待资金去向、隐瞒销毁财会账簿等行为,故而刑罚较重,在达到数额巨大、数额特别巨大的法定刑数额的条件下,无法实现在法定刑以下宣判的效果。

4.非法集资犯罪的财产追缴

就财产追缴部分看,有判决中有向被告人追缴的内容,但也有判决对没有追缴与退赔内容的。

比如(2018)苏0412刑初1208号判决书中的方某与向某,其理由是:向某与方某向不特定人吸收存款后,均直接汇至南京易乾宁金融信息咨询有限公司,故由该公司负责资金的统一管理及支配,本案涉案金额的退赔应在南京易乾宁金融信息咨询有限公司或相关人员(本案主犯刘某、薛某、黄某、虞某均另案处理)涉嫌犯罪案件中统一处置。经裁判文书网搜索,未见刘某、薛某等四人公开的判决书,但有南京易乾宁其它城市的判决书,其中,根据绍兴市柯桥区人民法院(2018)浙0603刑初328号判决书,对钟张英等人先后共向256名社会不特定对象吸收存款4619万元的判决中,“涉案金额的退赔在南京易某1宁金融信息咨询有限公司涉嫌犯罪一案中统一处置”。

 就笔者经办的北京诺某资产涉私募基金非法集资犯罪案件中,一方面,部分公司高管被警方采取刑事强制措施,另一方面,公司仍积极与投资人就到期兑付问题进行协商,这种协商在司法实务中也会对相关刑事判决内容产生影响。

5.根据以上裁判文书表述可知,退赔、自首、如实供述是轻判的重要依据。

(2018)浙0603刑初328号判决书中,潘福水有犯罪前科,被从重处罚。相比较钟张英的有期徒刑三年(缓刑五年)、罚金七万元和沈玉娟和有期徒刑二年(缓刑三年)、罚金五万元,潘福水判处有期徒刑一年三个月,罚金人民币三万元。

数额辩护以外的量刑辩护,须结合具体司法解释,比如就退赔的轻判依据,在《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发(2017)7号)中,“三、常见量刑情节的适用  8. 对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃,退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。”

   

 三、数额辩在庭审程序上的特殊要求

  刑事辩护一般需要律师从法庭发问、法庭质证、法庭辩护三个环节重点准备。数额辩,意味着辩护律师就相关涉案金额提出异议,相应地,律师需要提供相关证据,因此,辩护律师需要在法庭调查阶段,出示证据,接受质证,提供原件以备核对,这个是与许多刑事案件庭审的不同之处。

  另外,在辩方提出应减少数额、提供相关证据的情况下,法官在不明了辩护律师辩护意图时(这个一般确实是没办法提前了解的,就算是之前与法官有沟通,开庭时法官也会怕律师临时“反水”),为平衡庭审压力,会以“查清案件事实”为名,要求辩方提供涉案投资人中,某个人或某几个人资金往来情况的证据。由于法官提出的提交证据时间紧迫(一般为一星期内),辩护律师如果在庭后指定时间内忙于其它案件的开庭等工作,无暇整理,或者千头万绪、手忙脚乱导致提供证据出错,进而造成证据证明力被否定的被动局面。为此,辩方必须在庭前就有充分准备。

在笔者经办的长三角某市非法吸收公众存款罪案中,笔者为案件办理需要,先期已自行整理出,所有本应由侦查机关调取,但在辩方提出专门申请后仍未调取的原始单据,并复印归类。在遇到补充提交的“证据突袭”后,按时提供了装订精美的后续证据,有力地回应了法庭举证的要求。

  

 

 三、与数额辩有关的几个问题及辩护应对

  司法会计鉴定意见,是认定非法集资犯罪的重要依据,也是法定证据之一。最高检2017年14号文16条对此有专门规定。实务中,司法会计鉴定意见并非必须提供,以下分两种情况分别阐述。

   (一)案件没有司法会计鉴定意见的数额质证

   1.没有司法会计鉴定意见会被发回重审

   没有司法会计鉴定,可能直接导致案件因“事实不清、证据不足”被发回重审。比如在千木灵芝广州总监李某某案中,笔者作为辩护律师提出,案件存在将任职前的总监的集资数额错误计算到名下、网络吸纳金额与会计账簿登记实际为相同人员部分投资款重复计算、在广州市区划范围内的某区实际由其上司直接管理不应计入李某某等问题,该案上诉后,广州市中级法院以事实不清发回重审,为改判、轻判赢得了机会。

  2.对没有司法会计鉴定意见案件所涉数额持异议时,需综合在案证据质证

  在笔者经办的长三角某市涉案金额1.6亿元的非法集资罪案中,没有司法会计鉴定意见。对此,辩护律师需要与当事人沟通,就集资金额进行统计、核对,指出其中存在计算错误的问题。在前述长三角某市的案件中,18名集资参与人中,当事人对其中3人支付的本息总合已超过投资人的本金。法庭上,辩护律师就此提出异议,指出被告人在15次笔录中对此均有辩解,而且辩解内容一致,同时提交了提供的证据,法庭接受了律师意见,并在重点审核后减少了相关数额的指控。

  (二)对司法会计鉴定意见的质证要点归纳

  在案卷宗提供了司法会计鉴定意见的情况下,同样存在若干错漏,常见的包括以下几种:

   1.程序和委托主体不合法

《公安机关鉴定规则》第二十三条规定:“公安机关查办案(事)件需要进行鉴定的,应当委托公安机关的鉴定机构进行鉴定。公安机关的鉴定机构无法鉴定的,经县以上公安机关负责人批准,可以委托其他专门机构进行鉴定。”根据这一规定,首先,鉴定有程序要求,公安机关应优先委托其内部的鉴定机构进行鉴定,只有公安机关的鉴定机构无法鉴定的,才可委托其他鉴定机构鉴定。其次,委托公安机关以外鉴定机构鉴定,需经县级以上公安机关负责人批准。比如笔者承办的黑龙江詹某某涉嫌11亿美元地下钱庄非法经营罪案,其鉴定意见的委托方为市公安局刑警大队,而且未提供材料,证明之前由公安机关鉴定部门无法鉴定。

2.鉴定主体不合法

鉴定意见,需由有资格的鉴定机构,由两名有专业司法会计鉴定资格的人员做出。其依据是《司法鉴定程序通则》的规定,司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定;对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。在笔者经办的某起金融犯罪辩护案件中,补充的司法会计鉴定只有一名鉴定人周某某,不符合法律规定,不能作为证据使用。因此,对鉴定主体的审查也是一个重点。

  3.鉴定报告不合法

鉴定意见是法定证据种类之一,与司法审计意见有所区别。从辩护律师角度看,司法审计因为要求不同、文体不同、结论不同,并非刑事案件的法定证据种类之一,但实务中,仍有以司法审计报告作为依据的情况。比如,杭州市中院以(2018)浙01刑终413号判决书对施云舟等人作出的有罪判决,依据包括司法会计鉴定意见,而呼伦贝尔市中院对(2017)内07刑初20号对张某作出有期徒刑三年的判决,其依据却是司法审计结果,在(2016)豫14刑终180号生效判决书,对吕萍作出非法吸收公众存款罪的有罪判决依据的是“司法鉴定检验报告”。同样,在笔者经办的梁某涉嫌联某公司非法集资犯罪案件中,也存在将司法审计报告作为证据的情况。

   4.将不符合证明标准的证据计入犯罪金额,导致犯罪金额真实性出现问题

  针对司法会计鉴定意见中数额统计存在错误进行质证,与针对原始证据材料质证的区别,重点是对已归类证据关联性、合法性进行审查。以笔者亲办的梁某涉嫌联某公司涉嫌非法集资犯罪案为例,其中司法会计鉴定意见存在以下问题:

   其一,将未提供转入凭证的数额,计入涉案金额。比如,司法审计报告书P3-4页显示的“已报案受害人—未提供转入凭证”1.1亿多元。对此,笔者在辩护时指出,被害人已经报案,但并未提供转入凭证,按照司法解释,没有银行账户交易记录、POS机支付记录、资金收付凭证、书面合同等,不能认定为犯罪数额。

 其二,将“疑似”“无法判定”数额,计入涉案金额。比如,该案审计报告将“疑似未报案人员转入”5000多万元、“无法判定具体事由”800多万元,认定为涉案金额。同时,报告专门说明这两笔款项的来源无法查清,也没有提供收款凭证、书面合同等证据。对此,笔者认为,这两笔款项已经标明“疑似”、“无法判定”,也就是款项性质不能准确认定,即就是不能排除该两笔收入,可能为公司合法经营收入的合理怀疑,进而对影响量刑的相关数额,不应计入涉案金额。

该案中,辩护律师对应司法解释相关规定,指出《起诉书》所指控的犯罪金额达2.7亿多元,存在鉴定文书不合法、没有形成书证与被害人陈述及司法审计报告等相互印证的完整证据链,属于证据不足,而按相关司法解释,可认定的涉案金额仅为3000多万元,引起了法官的重视,现案件已开庭,尚未作出判决。

  (三)为当事人提供无罪辩护的同时如何进行数额辩?

无罪辩护,基于客观方面没有实施非法集资犯罪的辩护意见,是否还需要就犯罪数额为当事人辩护?

比如笔者经办的梁某涉嫌广州联某公司P2P和z某某涉嫌善林金融非法集资犯罪案件中,辩护中律师以梁某本是涉案公司的供货方与涉案金额无关作无罪辩护。但是,针对控方依据司法审计报告书认定本案的涉案金额为2.7亿多元,鉴于法庭宣判无罪的现实难度,如果放弃数额辩,会导致“赢在纸面上的法律,输了现实判决,甚至因为数额巨大可能面临重判”的尴尬局面。对此,笔者认为,辩护律师展开全面的无罪辩护,要从客观事实、在案证据、法律规定三方面入手全面阐述,考虑到既有观点达成的现实难度,同时就司法会计鉴定意见存在问题一一列举,并举证说明,一方面揭示案件证据方面存在的问题呈现于法庭,另一方面,也为司法解释“二段式”辩护所允许。

1.无罪辩护与量刑辩护可以并行的法律依据

《人民法院量刑程序指导意见》(试行) 明确了定罪与量刑辩护可以分开进行。最高人民法院〔2010〕36号文规定:“适用普通程序审理的案件,在法庭调查过程中,可以根据案件具体情况先调查犯罪事实,后调查量刑事实:在法庭辩论过程中,也可以先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。”由此可见,我国法庭上,对刑事案件审理过程中,无论是法庭调查阶段,还是法庭辩论阶段,都可分别就定罪和量刑发表辩护意见。

之后的刑事诉讼法和司法解释吸收并细化了以上规定。比如,2012年新《刑事诉讼法》 第一百九十三条规定:“法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据,都应当进行调查辩论。”二O一八年刑诉法修订后,相关条文变更为第一百九十八条。同时,最高法刑诉法解释规定:“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,法庭辩论时,可以引导控辩双方先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。”之后,两高三部在2015年联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》也有类似规定,稍有差异的是,认为辩护律师可以庭后提交量刑辩护意见。

(四)新旧司法解释对数额统计方法出现差别时的适用问题

近年,就非法集资案件,有权机关频频出台司法解释、意见、座谈会纪要,而相关解释往往在数额计算等方面存在差异,实务中,相关解释适用问题上,是否适用刑法溯及力的问题?

2019年1月30日,两高一部发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》,按此意见,“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”,相关资金应计入犯罪数额。这一规定相比之前最高检2017年14号文,明显不利,《座谈会纪要》第11条:“以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额:(1)犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额;(2)记录在犯罪嫌疑人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。”由于非法集资犯罪中,公诉方、法官往往从非法性、公开性、利诱性、社会性四个方面认定相关人员行为是否构成犯罪,在四方面特征均符合的情况下,必然地会认定犯罪嫌疑人、具有“明知”“放任”的故意,进而将有关亲友的投资计入犯罪数额。

在笔者办的善林金融z某某涉嫌非法吸收公众存款罪案,于2018年4月案发,之后的2019年1月,两高一部新的工作意见出台前,对此,能否从刑法溯及力的角度,为当事人提供辩护,进而减少涉案数额?

关于刑事法律溯及力的问题,规定在《刑法》第12条,同时,根据高检发释字[2001]5号文,司法解释同样适用这一溯及力的规定。

那么,对于前述最高检座谈会纪要、两高一部工作意见,是否适用刑法溯及力的规定呢?即是笔者办理的z某某涉嫌善林金融罪案的情形。对此,笔者认为,辩护律师应提出从“有利于被告人”的原则出发,主张适用之前的司法解释,即按照“从旧兼从轻”原则,适用原最高检座谈会纪要计算方法。

 

         法理辩:非法集资犯罪辩护中的压轴戏

                

 

     穷尽法律法规和司法解释的规定,是刑事辩护律师的基本功之一,在非法集资犯罪刑事案件中,非法集资金额以“户”还是以“人”为单位计算?向近亲属所吸纳存款是否计入行为人犯罪金额?应当说,历次司法解释对行为人的规定趋于不利。

 

     比如向近亲属吸纳存款不计入行为人犯罪数额,但计入其上级的犯罪数额中,是2017年最高检14号文的明确规定。但按照2019年1月30日两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》,会导致相关数额被全部计入,这必然导致犯罪数额处于边缘状态的人员,面临刑事法律风险。

      

   在非法吸收公众存款罪案件中,公开宣传是非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征认定中的一个难点,而且往往是洞穿所有构成特征的关键。

    其原因在于,一旦存在公开宣传,投资参与人必然存在“社会不特定公众”,而非法吸收公众存款天然的利诱特点与实际上被虚置的“非法性”特征,决定被评价的行为人已然构罪。因此,对宣传性特征的辩析很大程度上决定着辩护的成败,而在这方面,司法性文件对“口口相传”认定又是辩护的重中之重。

 

    在笔者参与的广东阳春市卢某涉嫌非法吸收公众存款等多罪案中,卢某被认定宣传的方式为“通过朋友带朋友、亲戚带亲戚等方式,口口相传方式联系介绍集资对象,属于’向社会公开宣传’”。他们吸收资金的对象不仅仅是熟人、朋友,而直接指向的是社会不特定公众。卢某因非法吸收公众存款涉案金额近1.6亿元,造成损失1.1亿元,被判有期徒刑七年,罚金四十万元。

    无独有偶,近期办理的北京国某私募基金涉嫌非法吸收公众存款罪案件中,陈某某所在公司为合法备案的基金公司,且严格按照私募基金销售法规落实“双录”措施,签订调查问卷和风险告知书,也不存在拼凑投资的问题,她严格按公司规定从不利用微信朋友圈发布基金销售的信息,但由于一个损失较大的投资人,并非直接认识的亲友,存在被认定为“口口相传”宣传的风险。

 

     这就让人产生一种错觉:案子只要进入了司法程序,公权力机关总可以依据一些规定,找出理由入当事人的罪。所以怎么辩护也没用。

    是这样的吗?

 

     在近期办结的江苏某市的这起非法吸收公众存款罪案件中,当事人的借款对象,是以多年好友占绝对数量的18人。法院审理中,公诉人认为被告人虽然没有公开使用推介会、手机短信、微信等媒体宣传,但其在熟人间的宣传属“口口相传”。

    对此,笔者结合情理辩、数额辩,就非法吸收公众存款罪的罪名特征、既有判例的偏差与争议等进行了充分的阐述,得到了法官的认同,案件取得了较好辩护效果。当事人史某某最终被认定非吸金额1.6亿元、造成损失6588万(后听取被告人和辩护人意见,降为5688万)的情况下,被判处有期徒刑三年,罚金十五万。其中自由刑的判决实现了法定最低刑的有效辩护目的。

 

    这次有效辩护效果的取得,围绕“口口相传”合法性的辩护功不可没。相对情理辩、数额辩,不妨称之为法理辩。

 

    可能有人会认为,一般意义上依法为当事人辩护,不都是法理辩吗?

 

     笔者认为,刑事辩护确实都是依照刑事法律规定,遵循刑事诉讼的程序,为维护当事人权益,提供法律服务的过程。但对既有司法性文件的不合法理之处,进行辨析,显然与一般意义上的刑事辩护区别较大,因为,就低位阶的司法解释类文件中,与法理不符部分进行反向的辩驳,更强调就司法解释或类似文件,与法律精神或上位法原则性规定的相悖之处进行披露、揭示、阐述,明显不同于仅仅遵循法律规定,就法律条文规定,就适用问题的正向引导发表意见。

    鉴于情理辩为人所常见,数额辩则是经济犯罪案参与人、辩护律师的基本常识,而法理辩,需要动用系统的法学知识,而且要对个罪的设立与沿革有相当的了解,并对相关司法性文件的出台及争议有一定的研究,故而说理难度与辩护技巧都更高。

       

    有人又会疑惑,司法性文件都这样规定了,这么些个案子都判下来了,还有什么好辩的?对司法解释或司法性文件发表看法,不会感到无力吗?

     就笔者专注的金融犯罪案件看,法理辩不仅是可能的,而且是能够成功的,其理由如下:

      一、法理统领法律、法规和司法解释及司法解释类文件。

       法理,顾名思义,是指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理,在一定意义上是法的渊源。从理论上讲,法理可以弥补法律规范的空隙,从世界范围看,法理本身可以作为法的渊源,适用于具体案件审判。当然,在我国,法理一般不作为法的渊源,这也是法理辩的难度所在。

    二、法理不通,则不符合国民预测可能性,是为包括法官在内的司法工作人员所体认的。

    罪刑法定、适用刑法平等、罪刑责相适应,是我国刑法的原则。相关条文,规定在现行刑法第三至第五条。而主客观相统一,则是刑法理论犯罪构成的基本条件。

 

     就非法集资刑事案件看,由于非法吸收公众存款罪属于典型的行政犯、法定犯,不同于盗窃、诈骗等自然犯、伦理犯,往往远离公众生活,较难为一般民众所理解,其中难点,是如何区别非法吸收公众存款与民间借贷。

     比如2003年河北养鸡大王孙大午案,其创办大午农牧集团,因为正常融资困难,逐步通过高于银行利率的利息,向周边村民吸储,导致信用社生意受到影响,孙大午最后以非吸1.8亿,被判三缓四,个人处罚金10万,其公司罚金30万元,案件在全国范围引起较大影响。

 

     就近年来看,钱宝网、善林金融涉嫌非法集资犯罪,其中并未参与顶层设计、运营管理的基层经理,甚至往往主动归案,并不具备主观犯罪的故意,为何要被追究刑事责任,一度为民众所热议。

 

尤其是2018年末以来,频频发生的私募基金非法吸收公众存款案,对于备案基金发生兑付困难后,不存在违规拼凑投资、不存在利用公开渠道宣传,甚至自身大量投资导致血本无归的基层理财师,为何也被认定为非法吸收公众存款罪,同样是困扰被拘捕在案人员及其家属、辩护律师的难题。而对审理案件的法官,基于案件细节的审查,同样有着较深的认识。

 

那么,如何开展法理辩?

首先,要就非法集资犯罪的罪名进行剖析。

主要就非法吸收公众存款罪系行政犯、法定犯,而客观上借贷用于正常经营的资金,也会因为无力偿还而被认定为犯罪,成为现实中的“口袋罪”,受到公众非议等进行披露。

如果是P2P平台、私募基金基层经理、行政高管涉案,要注意从客观行为入手,论证当事人不具备主观上违法犯罪的故意,从主客观统一的法律原则入手,阐述其出罪理由。

比如,强调涉案公司有正常备案、工商注册登记;当事人并非总裁、实控人,不涉及对资金的动作安排与调集使用;对资金池、自融(P2P为自融,私募公司为投资向关联项目时有无告知,有则合法,无则违法)并不知情也不参与设计运作,进而从外观上无法判断公司是否违法、犯罪,其不具有参加犯罪活动的主观意志与认识;而其合法收入也只是同行业普遍水平,甚至将自身资金完全投资其中,投资款无法收回等。注意,此处因为一般已在辩护开始阶段论述,此处宜侧重法理剖析,点到即止。

其次,要结合司法性文件在具体案件认定中存在问题进行阐释。

以前述“口口相传”的公开宣传方式为例。

需要明确的是,“口口相传”并非司法解释或类司法解释文件所明文规定的非法集资中宣传手段的界定方法。如果说有,则是在最高人民法院发布的《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中,关于“口口相传”做出了原则性规定:口口相传是否属于公开宣传,能否将口口相传的效果归责于集资人,需要根据主客观相一致的原则进行具体分析,区别对待。

很明显,《解释》未对此专门作出规定。因此,对于通过口口相传进行宣传的行为,实践中可以结合集资人对此是否知情、态度如何,有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素,认定是否符合公开性特征要件。

根据《<两高一部关于办理非法集资刑事案件若干问题意见>的导读》:向社会公开宣传的途径包括媒体、椎介会、传单,手机短信等途径。然而,媒体、推介会、传单、手机短信仅是几种公开宜传的典型途径而已,实践中常见的还有互联网、标语、横幅、宜传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传方式。只要行为人通过这些途径,主动向社会公众传播吸收资金的信息。即属于向社会公开宣传”……《意见》 考虑到实践中大量存在的口口相传、以人传人的宣传方式,由于这种方式承诺内容具体明确,信息来源熟悉可靠、传播方式比较隐蔽,反而极易在社会公众中大范园地快速传播,如果行为人明知吸收资 金的信息,向社会公众扩敢,未设法加以阻止,而是放任甚至积极推动信息传播。这在实际效果上,与主动向社会公众传播吸收资金的信息并无差异。因此,《意见》将明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形也认定对向社会公开宣传。简而言之,向社会公开宣传,不仅包括直接传播信息,也包括放任信息扩散。

当然,在2011年《浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)》、2016年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》,曾专门提及口口相传认定的问题,但从内容看,并未超出原有司法解释的规定。

比如根据四川省的会议纪要:“关于‘口口相传’是否具有公开性的问题。向社会公开宣传,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。关于‘口口相传’是否属于公开宣传,能否将‘口口相传’的效果归责于集资人,要根据主客观相一致的原则进行具体分析,区别对待。实践中,可以结合集资人对此是否知情、对此态度如何,有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定。如果集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散,未设法加以阻止,而是放任甚至积极推动信息传播,可以认定为向社会公开宣传,具有‘公开性’。”

据此,具体辩护中,律师可重点就“口口相传”并非法律法规明文规定的宣传方式,故在宣传的认定上,不应直接以“口口相传”,作为认定行为人是否存在公开宣传的行为,而应重点审查行为人是否具有直接传播,或是否存在放任信息扩散的行为。

最后,可就“口口相传”所涉款项进行辨析。

现实中,有时确实会存在与集资并不认识者参与进来,对此,律师除了就集资人(被告人)是否明知、态度上是否放任或有明确阻止等举证外,还可就此部分人员的投资款偿还情况进行辨析。

非法吸收公众存款罪为数额犯,虽然所吸收资金即使偿还也会被计入犯罪金额,但如果投资本金全额退还的,仍可依照司法解释规定,认定行为人对金融秩序破坏不大,社会危害性较小,可能不被认定为犯罪。

比如,据深龙检刑不诉[2016]307号文,2014年3月,邹某某、邓某某等注册成立深圳市不差钱电子商务有限公司,后该公司以非法融资。2014年7月至案发,涉案公司吸收会员共6617名,充值会员2739名,截止2015年9月1日,会员充值剩余金额267万余元,累计投资金额7427万余元,员工及亲友累计投资3985万元。检察院审查认为,陈某某实施了非法吸收公众存款的行为,但案发后,邹某某等人的家属已代为涉案人员清退该平台会员的投标及充值资金。故犯罪情节轻微,可免除刑罚,故作出不起诉决定。

在笔者于2019年初办结的江苏某非法吸收公众存款刑事案件中,结合可能存在向非亲友“口口相传”的问题,笔者提出,起诉书指控被告人共向18人非法吸储,而据统计,其中除去认识4年至19年的朋友外,真正纯粹因为出借款项赚取利息者仅7人,而其中5人本金已全部偿付完毕,即使未偿付部分,总额仅230万,总体危害较小。相关意见得到法院的认可。

 

巅峰之辩:心灵辩

“世事洞明皆学问,人情练达即文章。”

直击人心的心灵辩,主要是在数额辩、情理辩、法理辩基础上,基于对沟通对象所关心问题的精准判断,基于娴熟的刑事辩护实战经验,就案件核心焦点问题,动态地根据对方疑惑调整辩护方向,在可能被质疑的所有方向,不留死角并先行一步前膽性个个击破。不拘一格运用多种法律文书、多种法庭表达方式,采取一切合法手段,包括但不限于“强有力的官方反映、强有力的专业介入、强有力的媒体介入”,最大限度实现合法合规范围内的有罪有效辩护。

就团贷网来看,由于目前更多信息,仍由侦查机关在进一步调查中,但可以看到的是,此次处理,在以前强调保障投资人利益的同时,同时看重借款方偿还借款工作的落实,并将有关偿还进度,纳入民事案件诚信惩戒体系。这无疑是一个巨大的进步,有利于防止之前案件中,出现的“撸口子”大军,趁机恶意逃避债务,加剧投资人损失面扩大的情况。当然,这也是案发地政府接手团贷网平台后,全面动用官方力量,“铁腕挽损”的优势所在。

另外要看到,也是由于政府的强力介入,大量关联交易方或投资人的资产,被冻结,其中包括出现了部分投资者资金被错误冻结的情况。笔者近期便接受到此类咨询者,对于大额投资者而言,无疑需要聘请专业的刑事律师介入,以精准剥离合法资产,防止相关资产被处置后,无法追回的被动。严格讲,涉案资产的处理,是刑事案件衍生问题,在此不再赘述。


【关键词】金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪案件辩护律师;金融犯罪案件律师;广强律师事务所;金牙大状律师团队;张王宏律师;私募、众筹、P2P暴雷潮辩护律师;私募证券投资基金;私募股权投资基金;股权众筹;债权众筹;P2P平台;互联网金融;互联网金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪有效辩护;非法吸收公众存款罪辩护律师;集资诈骗罪辩护律师;非法集资犯罪辩护律师;暴雷潮

                         

  张王宏律师于201946 

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张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
证件号:14401201610349730
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所主任、刑事律师王思鲁微信向他反映(通过王律师手机13802736027)
如情况紧急,请直接致电:13802736027 电话:020-37812500
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