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浅议走私共犯中帮助犯的有效辩护规则

办案律师/作者: 胡寒冰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-12-27

胡寒冰:经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所单位犯罪辩护与研究中心秘书长

走私是指违反海关法和国家其他有关法律、法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出境或者依法应当缴纳关税和其他进口环节代征税的货物、物品进出境的行为。对于走私共犯的定义,根据刑法第一百五十六条规定的,与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。但笔者认为该条款并不是对走私共犯的完整定义,其应当是对走私共犯中帮助犯的定义,是对走私共犯概念的补充。对于走私共犯的概念应当结合刑法第二十五条与第一百五十六条规定,综合认定走私共犯范围。

在司法实务中,对于走私普通共犯认定较为简单,但是对走私共犯中帮助犯认定则是难点,这也是刑法为何在刑法第一百五十六条对走私共犯专门作出规定,而本文也是试从走私共犯中帮助犯的认定探讨罪与非罪的问题。虽然刑法对走私共犯帮助犯规定做了较为详细的规定,但在实际办理走私犯罪案件中仍存在法律适用问题。一方面走私人员参与走私活动的方式纷繁复杂,提供帮助走私的方式也是多种多样,虽刑法规定了一个兜底规定“提供其他方便的”,但却未有相应的认定标准;另一方面刑法理论界对刑法第一百五十六规定是法律拟制还是注意规定存在争议,认定不同导致法律适用、法律要求不同,这就也导致各地法院在审理走私犯罪案件中认定标准不一。

何为“提供其他方便”?法律法规、司法解释均未有规定。实务中,有的法院便将只要为走私提供便利的行为均纳入刑法调整的范畴。例如笔者目前在办的一宗温某涉嫌走私普通货物、物品案件中,一审法院就将国家工作人员收取买单费用行为不履职纳入走私共犯帮助犯的范畴。对于走私共犯中帮助犯的认定,笔者认为应当从主观方面与客观行为相结合的角度综合考虑,而不能仅仅从客观方面归罪。笔者在这里结合亲办案件及相关案例,简要分享下走私共犯中帮助犯有关认定规则。

一、走私共犯应当有共同的走私犯罪故意,对走私犯罪是明知的

其一,构成走私共犯,需要认定行为人本身具有走私的故意,对走私行为应当是主观上明知的。根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《走私案件意见》)第五条规定,行为人明知自已的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为,具有下列情形之一的,可以认定为“明知”:

(一)逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;(二)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;(三)未经海关同意,在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点,运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;(四)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;(五)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;(六)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;(七)其他有证据证明的情形。

不论是何种类型的走私犯罪,主观明知是认定具有走私故意的前提条件,也是行为人承担刑事责任的必要条件。如果行为人本身对走私行为都没有认识的,是不构成走私犯罪的。

其二,走私共犯应当具有共同的走私犯罪故意,即共同犯罪人通过主观联络达到犯意、行为、目标的一致。根据《走私案件意见》第十五条规定,通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋:

  (一)对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;(二)多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

既然构成走私共犯,必然需要有共同的走私故意,不论是主犯、从犯,还是胁从犯,其对行为应当有所认识,对其行为可能导致的结果应当明知,这也是共同犯罪的题中之意。

二、走私共犯中帮助犯提供便利应当是积极作为

根据《走私案件意见》第十六条规定,对于具有监管职能的海关工作人员而言,如徇私舞弊,利用职权,放任、纵容走私犯罪行为,是一种不履行职责的消极不作为,定罪时是应以放纵走私罪追究刑事责任;如海关人员与走私分子通谋,有共同的走私故意,且在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,这时海关人员是以一种积极作为形式参与走私犯罪,应当构成走私共犯。

可见对海关人员构成放纵走私罪还是构成走私共犯的划分标准,主要依据是在走私活动中客观行为是积极作为还是消极不作为。同时根据刑法规定的“提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄”等协助走私行为,可以看出协助者提供的行为均为积极的帮助行为,而“提供其他便利”作为对其他协助行为认定的兜底条款,应当是对其他积极作为行为的兜底,而不应包括消极行为。因此,在走私活动中,积极或消极作为是区分走私共犯中帮助犯的一个重要依据。对于负有特定监管义务的海关工作人员都按照此标准划分,作为不具有监管义务的其他国家工作人员或者普通自然人也应当按照此标准划分。因此,对于提供走私帮助共犯认定,不仅需要有共同的走私故意,而且还应当是积极作为的帮助犯。构成走私共犯需要提供积极的帮助行为,消极的不作为、不履职不构成走私共犯。

三、走私共犯中帮助犯参与走私的目的应当是为了获取高额报酬或者事后能够参与走私分赃

走私犯罪作为贪利型犯罪,其他走私人员(非胁从犯)参与走私犯罪的目的,本身是为了获取高额报酬或者高额非法利润。虽然不排除部分走私人员基于亲情等原因参与走私犯罪,但对于一个普通雇工而言,认定走私共犯的客观方面还应当从获利方面考虑。对于一个正常人,是不可能冒着刑事风险去帮助他人走私,要不基于亲情关系,要不基于贪利。能否收取了高额报酬或者事后参与走私分赃,可以侧面证明行为人主观上是否有走私犯罪的共同故意。走私行为作为我国严厉打击的犯罪行为,走私帮助者如果未有相应的高额回报,很难在常理上认定其对走私犯罪有主观认识。

四、针对国家工作人员认定走私共犯规则

相对于普通人认定走私共犯中帮助犯,国家工作人员如何认定以“提供其他便利”方式构成走私共犯,一直是司法实务中的争议点,也是律师辩护切入的重点。例如笔者在办的温某涉嫌走私普通货物、物品案,根据一审法院判决,行为人作为交警收取走私人员费用,为走私人员运输走私香烟不被查缉而提供帮助,最后被一审法院认定为走私共犯。对于该判决,且不论交警是否有查缉走私的职能,单因收取走私人员费用而不作为、不举报,就认定为走私人员提供了积极帮助行为,就认定具有走私犯罪的共同犯意,明显在逻辑上说不通。

对于国家工作人员是否与走私人员具有共同的犯罪故意,需要从国家工作人员对走私活动的主观合意、走私活动地位、作用及获利情况综合认定。对于在走私活动中发挥着积极作用,并为走私活动躲避海关缉私机关的查缉提供帮助的行为,或事后参与走私分赃的行为,应当认定具有共同的走私故意,构成走私共犯;对于那些虽然对走私活动有所认识,但并未有共同走私犯罪的合意,只是收取走私人员提供的买单费用,不履行工作职责或者国家职责的行为,也未有参与事后分赃或获取高额买单费用行为,应当按照受贿罪或渎职犯罪追究相关人员的责任。

因此,对走私共犯中帮助犯的认定,应当从共同犯罪合意、积极作为及事后获利情况角度出发。对于律师辩护而言,也应当从上述三个方面综合考虑辩护策略。在走私犯罪中,一般走私偷税金额涉及很大,如果认定为走私共犯,往往以参与的涉案走私偷逃税款金额定罪量刑,量刑畸重;如果未被认定走私共犯,则可能获得较轻的定罪量刑,甚至无罪。

附:法院无罪参考案例

1、罗建之、李思龙走私珍贵动物、珍贵动物制品二审刑事判决书((2016)云刑终1539号

无罪裁判要旨:行为人非涉案货物的货主,其受货主委托运输涉案货物,不排除有被蒙骗的情形。在存在多个反证的情况下,按照罪疑从无原则,不能以行为人应具有的职责、经验来推定具有走私的故意;在不能认定走私故意的前提下,行为人未严格履行制度、未如实向海关申报的行为不构成刑事犯罪。

2、天津柯莱尔贸易有限公司、冯波一审刑事判决书((2017)津02刑初11号

无罪裁判要旨:本案证据不足以证明行为人系涉案货物的实际进口商,不足以认定涉案货物的真实进口价格。行为人不知道“邮箱单证”及“现场发票”存在,对涉案货物不具有走私故意。

3、许志广与许胜泉走私普通货物罪刑事判决书((2013)穗中法刑二初字第42号

无罪裁判要旨:未有证据证明行为人具有走私的共同犯意以及知道公司的货物是通过走私方式进口的,其供述是打工的,工资收入合理。现有证据不能充分证实行为人具有走私的主观故意及实施了走私的客观行为,行为人构成走私普通货物罪的指控证据不足,指控的罪名不成立。


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胡寒冰
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